臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度易字第1562號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 黃柏霖律師
陳益軒律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4274號），本院判決如下：
主 文甲○○明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用近似之註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案之仿冒「Titleist」商標之冠帽壹頂沒收。
犯罪事實
一、甲○○曾因違反商標法案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於民國九十三年二月二十七日予以緩起訴處分確定，嗣又因違反商標法案件，經本院以九十六年度易字第一四八０號判處有期徒刑六月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減為有期徒刑三月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以九十六年度上易字第二一一０號駁回上訴確定在案（不構成累犯）。甲○○係設於臺中市○○路○○○巷○號一樓之多維京有限公司負責人，其明知如附件所示之「Titleist」商標圖樣（下稱系爭商標），係由美商阿古那公司向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊而於七十八年四月一日獲得核准，而登記註冊，取得商標專用權之商標圖樣，嗣於八十八年四月一日獲准延展專用期間，現仍在商標專用期限內，指定使用於商標法施行細則第二十四條第三十九類之高爾夫球用手套、冠帽等商品，非經前揭商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同或近似之註冊商標，亦明知不得販賣仿冒前揭商標商品。因該等商標商品在市場行銷多年，為業界及消費大眾所共知，甲○○為賺取利益，明知其未獲該商標專用權人之同意或授權，竟基於販賣仿冒前揭商標商品之犯意，先於不詳時間，在前址處，懸掛近似於前揭商標之商標於店門口，表明其店內有販賣前揭商標之商品，並於九十五年六月二十日，意圖販賣而先向位於菲律賓之「KBJ INT'L INC」公司販入前揭於同一商品，使用近似之註冊商標之仿冒商標冠帽商品，並由菲律賓以海運之方式，將仿冒前揭商標之冠帽一批輸入臺灣，且將仿冒前揭商標之冠帽公開陳列於前址之多維京有限公司之營業處所內，再以不詳價格，公然販賣而侵害上開商標專用權之冠帽商品，以此方式販賣予不特定之人多次以牟利。嗣於九十五年九月八日，經美商阿古那公司派員在多維京有限公司前揭營業處所內，購得仿冒前揭商標之冠帽商品，因而查悉上情。
二、案經美商阿古那公司委由易定芳律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件除檢察官爭執被告選任辯護人於本院所提出之銷售發票影本一紙之證據能力外，檢察官、被告選任辯護人及被告並未就卷內其餘證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意卷內其餘證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內其餘證據均有證據能力，合先敘明。
二、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，是被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。查本案被告選任辯護人所提出之銷售發票影本一紙，係屬於被告以外之人，於審判外之書面陳述，而該書面陳述復無其他依法律規定得作為證據之例外情形，應認無證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承於九十五年六月二十日自菲律賓進口如進口報單項次所列使用「Titleist」商標之冠帽一批，並於國內為銷售行為之事實不諱，然矢口否認有何違反商標法犯行，被告選任辯護人則以：⑴被告向菲律賓「KBJ INT'LINC」公司（下稱KBJ公司）進口之系爭冠帽，乃告訴人授權菲律賓工廠所生產。KBJ公司除出示系爭冠帽合法來源憑證供被告查核外，另表示依我國貿易法及經濟部國貿局所定商品輸入管理辦法規定，系爭商品如屬仿冒之商品，國貿局不能核發商品輸入許可證，故被告與KBJ公司約定採貨到付款方式輸入系爭冠帽，足徵系爭冠帽非屬仿冒商品。⑵系爭商品被告係合法輸入，且輸入過程均經海關及國貿局查核確認非屬仿冒之商品，始准輸入。是系爭商品既係被告依法律規定程序進口，堪認被告主觀上無販賣仿冒商品之不法意圖。
⑶又告訴人雖陳稱系爭冠帽為仿冒商品，惟其並未提出證據證明查獲之冠帽與其所生產之冠帽式樣，有何不同，是告訴人未提出積極證據，證明查獲之冠帽確係仿冒之商品，從而，告訴人空言指摘被告進口販售之冠帽為仿冒商品云云，自不得為不利被告之證明。⑷被告所販售之系爭冠帽上所使用之「Titleist」商標，與經濟部智慧財產局核准告訴人使用於冠帽上之「Titleist」商標，二者商標樣式顯然不同，顯難謂為商標法第八十一條所列相同或近似之商標等云云，為被告辯護。惟查：
（一）系爭「Titleist」商標圖樣，為告訴人向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊並取得商標專用權，現尚在專用期間，此有卷附經濟部中央標準局商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料各二紙可稽（詳見九十六年度偵字一六二０號偵卷第七至八頁、九十七年度偵字四二七四號偵卷第三十七至三十八頁）。又被告於九十五年六月二十日自菲律賓進口如進口報單項次所列使用「Titleist」商標之冠帽一批，並於國內為銷售行為之事實，除據被告自承不諱外，並有系爭冠帽照片二紙、統一發票一紙、進口報單一份、海關進口貨物稅費繳納證兼貨物申請書一紙、中國信託商業銀行匯款申請書二紙、訂單一紙等相關資料在卷可佐（詳見九十六年度偵字一六二０號偵卷第十三至十五頁、第五十六至六十一頁），自堪信為真實。
（二）被告選任辯護人雖以被告向菲律賓KBJ公司進口之系爭冠帽，乃告訴人授權菲律賓工廠所生產，足徵系爭冠帽非屬仿冒商品；且系爭商品被告係合法輸入，而輸入過程均經海關及國貿局查核確認非屬仿冒之商品，始准輸入。是系爭商品既係被告依法律規定程序進口，益見系爭冠帽非屬仿冒商品，且亦堪認被告主觀上無販賣仿冒商品之不法意圖云云。惟查，告訴人與菲律賓KBJ公司並無任何關係，亦未曾授權其使用告訴人任何商標權乙節，有告訴人出具之刑事陳報狀一紙在卷可稽，又被告選任辯護人於本院審理中雖提出銷售發票影本一紙證明系爭冠帽有合法來源，惟查該銷售發票影本一紙並無證據能力，已如前述，況該訂單實質上亦無從證明系爭冠帽係告訴人授權菲律賓工廠所生產，而被告亦始終無法提出相關證據證明此節，其空言辯稱系爭冠帽，乃告訴人授權菲律賓工廠所生產，足徵系爭冠帽非屬仿冒商品，尚難採信。至被告雖又辯稱：系爭商品被告係合法輸入，而輸入過程均經海關及國貿局查核確認非屬仿冒之商品，始准輸入。是系爭商品既係被告依法律規定程序進口，益見系爭冠帽非屬仿冒商品，且亦堪認被告主觀上無販賣仿冒商品之不法意圖云云。然查，經本院向財政部基隆關稅局函詢本件系爭商品輸入情形，經該局函覆略以：「二、查貨物報關時，納稅義務人應依關稅法第十七條第一項規定，填送貨物進口報單，並檢附提貨單、發票、裝貨單及關稅法施行細則第七條規定之其他進口必須具備之有關文件。查本案貨物報關時，進口人並無提供商標授權證明文件。三、依據「海關配合執行專利商標及著作權益保護措施作業要點」第二點規定，海關對於商標權係採檢舉保護方式。本案貨物經電腦核定為C二（文件審核通關）方式通關，審核當時並無接獲檢舉貨查驗不符情事，本局乃於九十五年六月二十二日免驗放行在案。」有財政部基隆關稅局九十七年五月十二日基普五字第０九七一０一四一０七號函一份在卷可稽。則海關對於商標權既係採檢舉保護方式，而進口人即被告亦未提供何商標授權證明文件供海關審查，則被告以前揭情詞置辯，亦顯無理由。
（三）又查本案被告自菲律賓所輸入之冠帽，樣式上與真品並不相同等情，業據證人即「Titleist」代理商國貿股份有限公司業務部門經理黃奇郎於本院審理時則具結證稱：「（擔任什麼工作？）我是代理「Titleist」代理商的國貿股份有限公司業務部門經理。我已經做二十年了，都在國貿公司工作。」、「（提示並由庭務員將帽簷部分遮住，請看證物二頂帽子，何者是你們代理「Titleist」商標的商品？）白色那頂肯定不是我們公司的。米色是我們公司的。我們品牌的商標LOGO有邏輯概念在。我們的商品帽簷是「Titleist」商標圖樣，而且帽子側邊有一個「FJ」的LOGO。基本上我們不會放在帽簷側邊，會放在帽子側邊上。
白色那頂的LOGO是在帽簷上。」、「（是否還有其他認定的標準？）這是最直接的認定標準。白色那頂，側邊還有繡上加拿大國旗，一般是販賣至加拿大的產品，才有特殊的電繡。本案白色這頂，有繡上加拿大國旗圖案，我們公司只是代理商，通常從美國進貨，販賣的都是標準線的產品。有繡上加拿大國旗圖案，我推斷與我們公司線上產品很有不一樣的地方。」、「（有無可能是美商阿古那公司直接做的產品？）我認為不可能。」、「（請問，你對於「Titleist」全世界所有銷售帽子產品、型錄，包括每年型錄、型號，是否能夠百分之百瞭解並確認？）只要在制式目錄裡面，我能夠充分且百分之百瞭解。」、「（所謂制式目錄裡面充分百分之百瞭解，是否限於臺灣？或是全世界都可以？）這份目錄，是全世界通用的。」、「（提示扣案二頂帽子有三個地方不同。真品有無這些情形？）一、後面調整式扣環，我們公司不是黏扣蓋，是用扣環調整長度的。二、我們帽子為表達品牌的產品，會有特殊電繡在我們的側面或是後面。直接繡上去或是繡好再車上去。二種情形都會存在。三、系爭產品的布料，我們公司沒有，我們公司產品都是百分之百棉。真品沒有使用仿冒品那種布料。」等語。況按商標法立法目的在保障商標權，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，亦即倘若未得商標權人同意，於同一或類似之商品，使用相同或近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，即屬違反商標法第八十一條之規定，此觀該條之規定內容自明。本案被告自菲律賓所輸入之冠帽上並未經告訴人同意（理由詳前），即逕自使用近似於系爭商標之商標（認定近似之理由詳後），該商品即屬仿冒之商品，至該仿冒之商品與真品之式樣，是否完全相同或有些微差異，亦非所問，是被告選任辯護人以告訴人並未提出證據證明查獲之冠帽與其所生產之冠帽式樣，有何不同，作為認定查獲之冠帽並非仿冒商品之依據，容有誤會。
（四）再者，商標識別性之強弱，以商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於購買該商品之消費者所呈現識別商品來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上以創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即相對較弱。識別性越強的商標，商品之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起商品消費者產生混淆誤認。查本件告訴人申請註冊之系爭商標「Titleist」一字在外文中並非既有字詞，乃屬告訴人自創之文字，以前開判別標準應屬原創性，識別性較強之商標，且與被告使用在冠帽上「Titleist」商標圖樣相較，就客觀上觀之，兩者均以相同之英文字母「T」、「i」「t」、「l」、「e」、「i」、「s」、「t」等八個字母所組成，其「字母組成」及「排列順序」，均無二致，僅告訴人申請註冊使用在冠帽上之商標圖樣係採標準正楷之英文大寫字體，而被告所使用商標圖樣係採優雅書寫字體之英文小寫字體，就外觀判斷顯已達近似之程度，是被告選任辯護人以被告所販售之系爭冠帽上所使用之「Titleist」商標，與經濟部智慧財產局核准告訴人使用於冠帽上之「Titleist」商標，二者商標樣式顯然不同，顯難謂為商標法第八十一條所列相同或近似之商標等云云，為被告辯護，亦無足採。
（五）綜上所述，本件告訴人申請註冊之商標具原創性，屬識別性較強之商標，而被告所販售之系爭冠帽上之商標復近似於告訴人申請註冊之商標，且被告與告訴人間商品之區隔性及特性相距極微，客觀上足使欲購買告訴人商品之消費者對其所表彰商品之來源或產製主體發生混淆誤信之虞，而與商標法第八十一條第三項「於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」之要件相符。況被告既為從事販賣高爾夫球服飾之業者，對於其所進口之系爭冠帽上之商標近似於告訴人申請註冊之商標，更無不知之理。被告主觀上有違反商標法之故意，亦至為灼然。是被告上開所辯，顯係事後避重就輕之詞，均無足採。此外，並有系爭冠帽一頂扣案可資佐證，本件事證明確，被告上開違反商標法犯行，堪以認定。
二、查被告明知其向菲律賓KBJ公司所輸入之冠帽，係在同一之冠帽商品上使用近似於系爭商標之商標之商品，竟仍為販賣之行為，核其所為，係犯商標法第八十二條、第八十一條第三款之販賣仿冒商標商品罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年臺上字第一０七九號判決意旨參照）；次按集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題，則輕度行為應為重度行為所吸收（九十二年度臺上字第七０七七號判決意旨參照）。被告意圖販賣而輸入、陳列進而販賣仿冒之「Titleist」商標冠帽之營利性販賣行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣仿冒商品之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，而其意圖販賣而輸入、陳列仿冒商標商品之低度行為為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪，附此敘明。爰審酌被告前已有二次違反商標法犯行，竟不知悔悟，再度販售仿冒商標商品，已對商標權人之商譽造成損害，並就真正商標權所表彰之品質亦生影響，且始終否認犯行，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
又被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日之前所犯，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，應依該減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其刑期二分之一為有期徒刑四月，並依同條例第九條之規定，併諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。扣案之仿冒商標冠帽一頂，係供被告所販賣之仿冒商品，不論屬於被告與否，爰依商標法第八十三條之規定，併予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 2 日
刑事第十庭 法 官 黃炫中上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 黃珮華中 華 民 國 97 年 6 月 2 日附錄論罪科刑法條商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。