臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度易字第3135號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 劉憲璋律師
林文成律師被 告 丁○○選任辯護人 劉憲璋律師上列被告因詐欺等案件，前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於民國96年9月26日以96年度偵字第16090號為不起訴處分，告訴人不服聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長於96年11月22日以96年度上聲議字第1907號為駁回再議之處分後，告訴人聲請交付審判，經本院於97年5月30日以96年度聲判字第108號裁定交付審判，被告不服提起抗告，再經臺灣高等法院臺中分院於97年7月14日以97年度抗字第767號駁回抗告確定，視為案件已經提起公訴，及臺灣臺中地方法院檢察署移送併辦（97年度偵字第18573號），本院判決如下：
主 文乙○○、丁○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○、丁○○與御康股份有限公司（以下簡稱御康公司）代表人許恂華、丙○○間，因丙○○醫師所籌設之台中市維新醫院已獲得衛生主管機關許可及醫療發展基金獎勵補助，且乙○○、丁○○同意提供台中市○區○○○段135-71、135-74、135-114、135-115及135-182等5筆土地（面積502平方公尺）及88中工建建字第1624號建造執照，由御康公司辦理規劃興建醫院大樓等土地開發事宜，以供該醫院暨其附設機構之使用，三方（即甲方為御康公司，乙方為乙○○、丁○○，丙方為丙○○）遂於92年7月11日在乙○○所經營位於臺中市○區○○街2段262號3樓景薰樓股份有限公司簽訂合作協議書，其中第4條約定「甲方（即御康公司）保證興建完成醫院開業時，公司登記及實收資本額不得少於肆仟萬元【在肆仟萬元範圍內增資，乙丙方（即乙○○、丁○○與丙○○）無需繳納增資款】。甲方公司應將其股份百分之二十五登記給乙方或乙方指定之人，將股份百分之二十登記給丙方或丙方指定之人，甲丙方應出具本票叁仟萬元予乙方做為履約保證，於保證原因消滅時返還本票予甲丙方（此張本票限甲方及丙方不履行本條款時）。」，並經御康公司及丙○○於92年7月11日共同簽發面額新台幣（下同）3千萬元指定受款人為乙○○、丁○○之第WG0000000號本票1紙（背面記載此張本票係雙方於92年7月11日合作協議書第4條履約保證之用）交付予乙○○、丁○○2人收執，作為上開合作協議書第4條之履約保證。嗣於94年10月27日維新醫院取得開業執照核准開業前之94年9月26日，經御康公司、丙○○以存證信函通知乙○○、丁○○辦理所取得御康公司1千萬元股份（即4千萬元之百分之25）登記事宜，惟乙○○、丁○○迄未提供資料以配合辦理，致未能完成登記。詎乙○○、丁○○明知依上開合作協議書第4條約定，其2人係取得御康公司1千萬元股份（即4千萬元之百分之25），竟藉故以應取得御康公司2千萬元或2500萬元之股份，而以御康公司、丙○○未履行該條約定為由，共同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，於95年5月9日持以乙○○、丁○○為聲請人，御康公司、丙○○為相對人之民事本票裁定狀，檢同上開面額3千萬元本票，向本院聲請本票裁定准予強制執行，利用法院本票裁定係非訟程序，僅為形式審查，而不就票據原因關係為實質審理之機會，使本院承辦之公務員於95年5月19日登載「相對人（即御康公司、丙○○）於民國九十二年七月十一日，共同簽發之本票內載憑票交付聲請人（即乙○○、丁○○）新臺幣（下同）叁仟萬元及自本裁定送達翌日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息，准予強制執行」等不實事項於本院95年度票字第17846號民事裁定公文書上，經御康公司、丙○○提起抗告，復經本院於95年7月19日以95年度抗字第262號民事裁定駁回抗告確定，足以生損害於法院裁判之正確性及御康公司、丙○○。又乙○○、丁○○取得本院95年度票字第17846號民事裁定，並經本院於95年8月16日核發民事裁定確定證明書後，復共同基於意圖為自己不法之所有、行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，共同委由不知情之劉憲璋律師為代理人，於95年11月14日持以乙○○、丁○○為聲請人，御康公司、丙○○為相對人之民事強制執行聲請狀，並檢同本院95年度票字第17846號民事裁定及民事裁定確定證明書，向本院民事執行處聲請強制執行，行使前開登載不實文書，並施用詐術，致本院民事執行處承辦之公務員陷於錯誤，於95年12月1日以函囑託台中市中正地政事務所，將御康公司、丙○○所有如附表所示不動產辦理查封登記，經台中市中正地政事務所於95年12月1日將御康公司、丙○○所有如附表所示不動產辦理查封登記完畢。嗣於95年12月19日經御康公司、許恂華依本院95年度聲字第2888號民事裁定，向本院提存所提存擔保金780萬元，並於同日向本院民事執行處聲請停止強制執行，始經承辦法官於同年月20日諭知本件停止執行，致未得逞，足以生損害於法院執行之正確性及御康公司、丙○○。
二、案經御康公司提出告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長分別為不起訴處分及駁回再議之處分後，由本院裁定交付審判，及臺灣臺中地方法院檢察署移送併辦（丙○○提出告訴部分）。
理 由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意；況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人丙○○、柳正村、甲○○分別於檢察官偵查中所為陳述，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且上揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；又被告及其選任辯護人亦均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取證之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，上揭證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，均得為證據，刑事訴訟法第159條之4定有明文。經查御康公司於94年10月10日召開94年股東常會所製作之議事手冊及會議紀錄，分別係供參加該次常會之股東開會時得知本次會議議程各報告、討論事項所使用及開會時各報告、討論事項決議之紀錄，而被告乙○○、丁○○均坦承有參加該次股東常會，且被告丁○○於96年3月7日偵查中亦坦承該次股東常會會議當天有發放議事手冊，是依該議事手冊、會議記錄製作之原委、過程、內容予以觀察，核均屬刑事訴訟法第159條之4第3款，在可信之特別情況下所製作之文書，應均有證據能力。又其餘本件下列引為判決基礎之各項證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊之被告乙○○、丁○○均矢口否認有何行使使公務員登載不實文書及詐欺未遂之犯行，並均辯稱：依92年7月11日所訂立合作協議書第4條約定，是指御康公司保證興建完成醫院，並於維新醫院開幕時，伊等取得御康公司登記及實收資本額百分之25之股份，而維新醫院係於95年7月8日開幕，當時御康公司登記資本總額及實收資本總額分別為1億元、8千萬元，故伊等應取得御康公司2千5百萬元或2千萬元之股份；另所謂御康公司登記及實收資本額不得少於4千萬元，是指該公司資本額之最低下限，若該公司於維新醫院95年7月8日開幕後再有增資，於增資4千萬元內，伊等仍可取得百分之25之股份，亦不必再繳納增資款。因御康公司及丙○○僅願登記給伊等，御康公司資本額4千萬元之百分之25即1千萬元之股份，已違反合作協議書第4條之約定，伊等乃持御康公司、丙○○所共同簽發面額3萬元之本票向本院聲請本票裁定准予強制執行，於取得本院95年度票字第17846號民事裁定及確定證明書後，再委託劉憲璋律師持該民事裁定及確定證明書向本院民事執行處聲請強制執行，查封拍賣御康公司、丙○○所有不動產以資取償，並無行使使公務員登載不實文書及詐欺之情事云云。惟查：㈠被告乙○○、丁○○曾於92年3月19日與御康公司籌備處代表人陳輝木、告訴人丙○○書立備忘錄（內容由被告丁○○書寫），其中第1條約定「乙方（即被告乙○○、丁○○）提供台中市○區○○○段135-71、135-74、135-114、135 -115及135-182等5筆土地（面積502平方公尺）由甲方（即御康公司籌備處代表人陳輝木、告訴人丙○○）興建醫院大樓，起造人為甲方。」，第3條約定「甲方保證醫院開業時，乙方取得甲方公司肆仟萬股份百分之25（公司資本額不得少於肆仟萬），甲方應出具本票叁仟萬元作為履約保證。」，並經陳輝木、告訴人丙○○於92年3月19日共同簽發面額3千萬元指定受款人為被告乙○○、丁○○之第00000000號本票1紙交付予被告乙○○、丁○○收執作為履約保證，且由被告乙○○、丁○○提出上開5筆土地之土地使用同意書、被告乙○○、丁○○之印鑑證明、臺中市政府工務局88中工建建字第1624號建造執照交付予告訴人丙○○，以供辦理申請將上開土地變更為醫院建院基地等。其後告訴人丙○○委託李書孝律師於92年5月1日以第C0607-01A-006號函通知被告乙○○、丁○○，除告知已辦理取得御康公司之公司執照等事項外，並請促就上開合作興建醫院大樓事宜進行協商以簽訂契約，經被告乙○○、丁○○於92年6月6日以存證信函通知告訴人丙○○及陳輝木，同意告訴人丙○○及陳輝木於文到後5日內撥冗完成正式契約，俾能依約行事。嗣於92年7月11日，被告乙○○、丁○○（即乙方）與告訴人御康公司（即甲方）、丙○○（即丙方）在被告乙○○所經營位於臺中市○區○○街2段
262 號3樓景薰樓股份有限公司，以因丙○○醫師所籌設之台中市維新醫院已獲得衛生主管機關許可及醫療發展基金獎勵補助，現乙方同意提供土地，由甲方辦理規劃興建醫院大樓等土地開發事宜，以供該醫院暨其附設機構之使用為由，正式訂立合作協議書，其中第2條約定「乙方提供：台中市○區○○○段135-71、135-74、135-114、135-115及135-182等五筆土地（面積502平方公尺）及88中工建建字第1624號建照，由甲方興建醫院大摟，起造人為甲方或甲方指定之人。」，第4條約定「甲方保證興建完成醫院開業時，公司登記及實收資本額不得少於肆仟萬元（在肆仟萬元範圍內增資，乙丙方無需繳納增資款）。甲方公司應將其股份百分之二十五登記給乙方或乙方指定之人，將股份百分之二十登記給丙方或丙方指定之人，甲丙方應出具本票叁仟萬元予乙方做為履約保證，於保證原因消滅時返還本票予甲丙方（此張本票限甲方及丙方不履行本條款時）。」，並經告訴人御康公司、丙○○於92年7月11日共同簽發面額3千萬元指定受款人為被告乙○○、丁○○之第WG0000000號本票1紙（背面記載此張本票係雙方於92年7月11日合作協議書第4條履約保證之用）交付予被告乙○○、丁○○2人收執，作為上開合作協議書第4條之履約保證，且由被告乙○○、丁○○將原收取陳輝木、告訴人丙○○於92年3月19日共同簽發面額3千萬元指定受款人為被告乙○○、丁○○之第00000000號本票1紙交還予告訴人丙○○。而維新醫院於94年10月27日取得開業執照核准開業，並經臺中市衛生局於94年10月31日以衛醫字第0940040747號函對丙○○醫師申請維新醫院開業乙案，准予登記備查等情，業據證人即告訴人丙○○、證人甲○○於本院98年4月13日審理或行交互詰問時具結證述在卷，亦為被告乙○○、丁○○所不爭執，復有92年3月19日備忘錄、面額3千萬元之第00000000號本票、上開5筆土地之土地使用同意書、被告乙○○、丁○○之印鑑證明、臺中市政府工務局88中工建建字第1624號建造執照、92年5月1日第C0607-01A-006號律師函、92年6月6日臺中郵局何厝支局存證信函、92年7月11日合作協議書、面額3千萬元之第WG0000000號本票、臺中市衛生局94年10月31日衛醫字第0940040747號函、維新醫院醫療機構開業執照等影本附卷可憑。又告訴人御康公司係於92年4月25日設立登記，資本總額及實收資本總額均為1百萬元，並於93年8月18日變更登記資本總額及實收資本總額均為4千5百萬元，又於94年3月18日變更登記資本總額及實收資本總額分別為1億元、6千萬元，再於94年11月17日變更登記資本總額及實收資本總額分別為1億元、7千萬元，復於95年5月19日變更登記資本總額及實收資本總額分別為1億元、8千萬元，此有御康公司設立登記表、各變更登記表附卷可稽。雖被告乙○○、丁○○均辯稱：92年3月19日所書立備忘錄，沒有多久就作廢了云云，惟若該備忘錄書立後未久即作廢，何以被告乙○○、丁○○仍於92年6月6日以存證信函通知告訴人丙○○及陳輝木，同意告訴人丙○○及陳輝木於文到後5日內撥冗完成正式契約，俾能依約行事，又何以遲於92年7月11日訂立合作協議書當日，始將原收取陳輝木、告訴人丙○○於92年3月19日共同簽發面額3千萬元指定受款人為被告乙○○、丁○○之第00000000號本票1紙交還予告訴人丙○○，實均與常情有違，足見該備忘錄並未作廢，且雙方於92年7月11日所訂立之合作協議書係延續92年3月19日雙方達成共識所書立備忘錄之內容予以契約化。
是由上開被告乙○○、丁○○與告訴人御康公司、丙○○所書立備忘錄、合作協議書之內容，雙方律師函、存證信函之往來內容，維新醫院於94年10月27日取得開業執照核准開業，並准予登記備查，御康公司設立及變更登記等資料參互以觀，可知被告乙○○、丁○○與告訴人御康公司、丙○○於92年7月11日所訂立合作協議書第4條係約定，因告訴人御康公司於92年7月11日訂立合作協議書時，公司登記及實收資本額均僅為1百萬元，故三方於訂立此協議書時協議，由告訴人御康公司於維新醫院開業（即94年10月27日核准開業）時保證公司登記及實收資本額不得少於4千萬元，並在此4千萬元之資本額範圍內，被告乙○○、丁○○及告訴人丙○○均無須繳納增資款，即4千萬元之資本額為三方共同同意於維新醫院開業時之最低資本額，而此4千萬元之資本額應由告訴人御康公司負責籌措，且應由告訴人御康公司將此4千萬元股份百分之25登記與被告乙○○、丁○○或其指定之人，百分之20登記與告訴人丙○○或其指定之人，其餘部分股份即百分之55，則由告訴人御康公司持有，又若告訴人御康公司於維新醫院開業時，公司登記及實收資本額逾4千萬元，該逾4千萬元部分應係告訴人御康公司自行再召募所得，被告乙○○、丁○○及告訴人丙○○如仍欲在逾原定4千萬元資本額增加其等之投資額，即均須繳納增資款，始能取得逾原定4千萬元以上資本額之股份，應無置疑。㈡被告乙○○、丁○○與告訴人御康公司、丙○○於92年7月11日訂立上開合作協議書後之數日，告訴人丙○○應被告乙○○之要求，書立內載「茲因九十二年七月十一日訂立之合作協議書，立承諾書人丙方丙○○保證甲方御康股份有限公司登記及實收資本額在新台幣陸仟萬元範圍內，乙方乙○○、丁○○無需繳納增資款，由丙方丙○○負責籌款增資，並出具本票伍佰萬元予乙方做為履約保證，於保證原因消滅時返還本票予丙方，特立承諾書為憑。」之承諾書（按該承諾書因係作為上開合作協議書之附件，故書立日期記載與上開合作協議書之日期相同即92年7月11日），並由告訴人丙○○簽發發票日為92年7月11日、面額5百萬元指定受款人為被告乙○○、丁○○之第WG000 0000號本票1紙（背面記載此張本票為92年7月11日承諾書履約保證之用）交付予被告乙○○、丁○○2人收執，作為上開承諾書之履約保證。嗣於94年10月27日維新醫院取得開業執照核准開業前之94年9月26日，經告訴人御康公司、丙○○以存證信函通知被告乙○○、丁○○辦理所取得御康公司1千萬元股份（即4千萬元之百分之25）登記事宜，惟被告乙○○、丁○○迄未提供資料以配合辦理，致未能完成登記等情，此經證人即告訴人丙○○、證人甲○○於本院98年4月13日審理或行交互詰問時具結證述在卷，並有92年7月11日承諾書、面額5百萬元之第WG0000000號本票、94年9月26日桃園二十支郵局存證信函等影本附卷可考。且被告乙○○、丁○○對於上開承諾書及94年9月26日桃園二十支郵局存證信函之內容、取得面額5百萬元之第WG0000000號本票等均不爭執。是依告訴人丙○○所書立上開承諾書內容觀之，係告訴人丙○○承諾保證御康公司登記及實收資本額在6千萬元範圍內，被告乙○○、丁○○無需繳納增資款，而由告訴人丙○○負責籌款增資，即被告乙○○、丁○○可取得御康公司登記及實收資本額6千萬元之百分之25，即1千5百萬元之股份，而此增加之5百萬元股份，則由告訴人丙○○負責籌款增資。若依被告乙○○、丁○○所辯，依上開合作協議書第4條約定，係於維新醫院95年7月8日開幕時，伊等取得當時御康公司登記資本總額及實收資本總額分別為1億元、8千萬元之百分之25即2千5百萬元或2千萬元之股份云云，則被告乙○○何需要求告訴人丙○○書立上開承諾書，由告訴人丙○○負責籌措5百萬元股份之增資款，且何以被告乙○○、丁○○於維新醫院95年7月8日開幕前之95年5月9日即持上開告訴人御康公司、丙○○所共同簽發面額3千萬元之本票，向本院聲請本票裁定准予強制執行，有本院95年度票字第17846號民事聲請事件卷宗內附民事本票裁定狀附卷可稽，顯見被告乙○○、丁○○依上開合作協議書第4條約定，於告訴人御康公司興建醫院大樓完成維新醫院開業（即94年10月27日核准開業）時，係取得御康公司登記及實收資本額4千萬元之百分之25，即1千萬元之股份。又依證人丙○○於96年2月7日偵查中具結證稱：「（問：依照你們的合作協議，被告2人在開業時應該取得多少股份？）面額1千萬元的股份，因為訂約時，他們應該是要取得4千萬元資本額內的百分之25，所以就是1千萬元的股份。
在增資之後，如果他們還要保持百分之25股份，就需要另以現金出資。」、「（問：合作協議書中講的本票目的為何？）保障他在我們醫院大樓興建完成後，能獲得公司1千萬元面額的股份，而且保證公司能將醫院蓋好並開業。」等語，核與上情相符。況告訴人御康公司於94年10月10日召開股東常會時，被告乙○○、丁○○均有參加，其中討論御康公司擬現金增資後，實收資本額為8千萬元，經被告乙○○、丁○○當場表示，並無增資意願等情，此經證人即記錄該次股東常會之甲○○於96年3月7日偵查中及本院98年4月13日審理行交互詰問時均具結證述在卷，並有御康公司94年10月10日股東常會簽到簿、議事手冊、會議記錄等影本附於偵查卷可查，益證被告乙○○、丁○○依上開合作協議書第4條約定，於告訴人御康公司興建醫院大樓完成維新醫院開業時，係取得御康公司登記及實收資本額4千萬元之百分之25，即1千萬元之股份甚明。至於證人即上開合作協議書見證律師柳正村於96年3月7日偵查中具結證稱：該合作協議書第4條約定內容是就雙方的意思決定，伊有聽到討論過程，但實際他們的意思是怎樣，伊就沒有參與，故不清楚，伊只是見證人，見證他們有親自簽名、蓋章等語，嗣於96年3月26日偵查中則證稱：該合作協議書第4條所載「4千萬元範圍內增資，
乙、丙方無須繳納增資款」，是以當時他們雙方的意思，就是「開業時的百分之25」，而以後公司資本額要設立多少，要增資多少，在締約時伊並不清楚等語，已見前後證述不一，亦核與上開認定之事實未合，自不足為有何有利於被告乙○○、丁○○之認定，併此敘明。㈢又被告乙○○、丁○○於95年5月9日持以乙○○、丁○○為聲請人，御康公司、丙○○為相對人之民事本票裁定狀，檢同上開面額3千萬元本票，向本院聲請本票裁定准予強制執行，而由本院於95年5月19日以95年度票字第17846號民事裁定上記載「相對人（即御康公司、丙○○）於民國九十二年七月十一日，共同簽發之本票內載憑票交付聲請人（即乙○○、丁○○）新臺幣（下同）叁仟萬元及自本裁定送達翌日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息，准予強制執行」，經告訴人御康公司、丙○○提起抗告，復經本院於95年7月19日以95年度抗字第262號民事裁定駁回抗告確定。嗣被告乙○○、丁○○於取得本院95年度票字第17 846號民事裁定及民事裁定確定證明書後，復共同委任劉憲璋律師為代理人，於95年11月14日持以乙○○、丁○○為聲請人，御康公司、丙○○為相對人之民事強制執行聲請狀，並檢同本院95年度票字第17846號民事裁定及民事裁定確定證明書，向本院民事執行處聲請強制執行，由本院民事執行處於95年12月1日以函囑託台中市中正地政事務所，將告訴人御康公司、丙○○所有如附表所示不動產辦理查封登記，經台中市中正地政事務所於95年12月1日將告訴人御康公司、丙○○所有如附表所示不動產辦理查封登記完畢。嗣於95年12月19日經告訴人御康公司、許恂華依本院95年度聲字第2888號民事裁定，向本院提存所提存擔保金780萬元，並於同日向本院民事執行處聲請停止強制執行，始經承辦法官於同年月20日諭知本件停止執行等情，此為被告乙○○、丁○○及告訴人御康公司代理人林溢根律師、告訴人丙○○所不爭執，並有本院95年度票字第17846號民事聲請事件卷宗內附民事本票裁定狀、面額3千萬元本票、本院95年度票字第17846號民事裁定、本院95年度抗字第262號民事裁定及本院95年度執字第64881號執行卷宗內附民事強制執行聲請狀、民事委任狀、本院95年度票字第17846號民事裁定、民事裁定確定證明書、本院民事執行處囑託查封登記書、台中市中正地政事務所95年12月4日函辦理查封登記完畢、本院95年度聲字第2888號民事裁定、本院95年度存字第7902號提存書、國庫存款收款書、民事聲請停止強制執行狀等附卷可稽。按執票人就本票聲請法院強制執行事件，屬非訟事件，法官僅據執票人之聲請為形式上之審查無訛，即將本票內容登載於裁定書上准予強制執行，無須為實質上審查，以判斷本票內容之真偽，故以不實之本票聲請法院裁定強制執行，如足以生損害於公眾或他人，自亦涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪（最高法院85年度台非字第3936號刑事判決參照）。次按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而以詐欺之方法，向有權處分之執行法院聲請執行，因而獲得財物，應成立刑法第339條之詐欺罪（最高法院89年台非字第388號刑事判決參照）。經查本件被告乙○○、丁○○明知依上開合作協議書第4條約定，於告訴人御康公司興建醫院大樓完成維新醫院開業時，係取得御康公司登記及實收資本額4千萬元之百分之25，即1千萬元之股份，嗣經告訴人御康公司、丙○○於94年10月27日維新醫院取得開業執照核准開業前之94年9月26日，以存證信函通知被告乙○○、丁○○辦理所取得御康公司1千萬元股份登記事宜，惟被告乙○○、丁○○拒不提供資料以配合辦理，致未能完成登記，竟藉故以應取得御康公司2千萬元或2500萬元之股份，而以告訴人御康公司、丙○○未履行該條約定為由，於95年5月9日持上開民事本票裁定狀，並檢同上開面額3千萬元本票，向本院聲請本票裁定准予強制執行，利用法院本票裁定係非訟程序，僅為形式審查，而不就票據原因關係為實質審理之機會，使本院承辦之公務員於95年5月19日登載內容不實之上開本票債權金額及利息於本票裁定之公文書上，嗣被告乙○○、丁○○取得上開不實之本票裁定公文書及確定證明書後，並進而持以行使及施用詐術，再向本院民事執行處聲請強制執行，致本院民事執行處承辦之公務員陷於錯誤，將告訴人御康公司、丙○○所有如附表所示不動產辦理查封登記，幸經告訴人御康公司、許恂華於95年12月19日依本院95年度聲字第2888號民事裁定，向本院提存所提存擔保金780萬元，並於同日向本院民事執行處聲請停止強制執行，始經承辦法官於同年月20日諭知本件停止執行，致告訴人御康公司、丙○○所有如附表所示不動產迄未遭拍賣，自足以生損害於法院裁判、執行之正確性及告訴人御康公司、丙○○。顯見被告乙○○、丁○○確有如犯罪事實欄所載共同行使使公務員登載不實文書及詐欺未遂之犯行。是依上所述，被告乙○○、丁○○上開所辯，無非係事後卸責之詞，均不足採，事證明確，其等犯行均堪認定。
三、核被告乙○○、丁○○所為，均係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪及同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告乙○○、丁○○就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯，被告乙○○、丁○○使公務員登載不實文書後，復持以行使，其使公務員登載不實文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○、丁○○利用不知情之劉憲璋律師遂行上開行使使公務員登載不實文書、詐欺取財未遂犯行，應論以間接正犯。被告乙○○、丁○○同時對告訴人御康公司、丙○○行使使公務員登載不實文書、詐欺取財未遂，均係一行為觸犯二同種罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一處斷；檢察官移送併辦即被告乙○○、丁○○對告訴人丙○○行使使公務員登載不實文書、詐欺取財未遂部分，既與本案即被告乙○○、丁○○對告訴人御康公司行使使公務員登載不實文書、詐欺取財未遂部分，有想像競合之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。又被告乙○○、丁○○所犯上開二罪，係一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，均應從一重之詐欺取財未遂罪處斷。被告乙○○、丁○○以法院著手詐欺查封告訴人御康公司、丙○○所有如附表所示不動產，惟尚未詐得財物，為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告乙○○、丁○○明知告訴人御康公司、丙○○並未違約，竟藉故以告訴人御康公司、丙○○違約為由，持告訴人御康公司、丙○○所簽發面額3千萬元之履約保證支票，向本院聲請本票裁定准予強制執行，並進而向本院民事執行處聲請查封告訴人御康公司、丙○○所有如附表所示之不動產，使告訴人御康公司、丙○○遭受重大損失，並受纏訟之累（按告訴人御康公司、丙○○現正提起債務人異議之訴訴訟中），及其2人犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害，與犯罪後均矢口否認犯行，未見悔意等一切情狀，各量處有期徒刑1年，以示懲儆。又被告乙○○、丁○○犯罪時間均在96年4月24日以前，查無中華民國96年罪犯減刑條例不予減刑之情形，均應依同條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑2分之1，即均減為有期徒刑6月，並均依同條例第9條規定諭知易科罰金之折算標準。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第214條、第339條第3項、第1項、第25條第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 朱光國
法 官 唐光義法 官 林慧英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張孝妃中 華 民 國 98 年 5 月 27 日附表：
⒈御康公司所有坐落台中市○區○○○段○○○○○○○號、建、面積
502平方公尺、權利範圍12000分之48，及其上15635建號即門牌台中市○區○○路○○○號1至11層建物全部⒉丙○○所有坐落台中市○區○○○段○○○○○○○號、建、面積7
平方公尺、權利範圍10000分之178，坐落台中市○區○○○段○○○○號、建、面積987平方公尺、權利範圍10000分之178，及其上5729建號即門牌台中市○區○○路○○○號8樓建物全部附錄論罪科刑法條刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。