臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度易字第4300號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列被告因家庭暴力防治法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續一字第15號），本院判決如下：
主 文丙○○犯違反保護令罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○與甲○○於民國95年間原係夫妻關係（已於97年8月
18 日裁判離婚，並確定），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。丙○○前於95年間，因對甲○○有實施家庭暴力行為，經本院於95年9月7日，以95年度家護字第822號核發民事通常保護令，其中裁定丙○○不得對甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為，不得直接或間接對於甲○○為騷擾之行為，該保護令有效期限為1年，丙○○已於同年9月13日下午3時35分許，為臺中市警察局第五分局警員林佳樺告知上開保護令內容，而甲○○則攜同子女蔡０璇（詳細年籍資料參卷）、蔡０均（詳細年籍資料參卷）在外居住。適於95年12月18日星期一至同年月22日星期五為期一週期間，職司教職之甲○○須輪值導護一週，遂將子女送回丙○○住處由丙○○接送子女上學，於95年12月21晚上某時（起訴書誤載於95年12月21日前某日晚上），甲○○返回丙○○位在臺中市○○區○○里○○鄰○○路○段○○○巷○○弄○○號住處探視子女時，在該址一樓放置鞋櫃處，與丙○○發生口角爭執，詎丙○○竟基於違反保護令之犯意拉扯甲○○之頭髮（未成傷），以此方式直接對甲○○實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，而違反上開保護令。
二、案經甲○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用證人即被告子女蔡０璇、蔡０均、證人即財團法人幸福福利文教基金會社工員林依潔於偵查所述、財團法人幸福福利文教基金會提出之心理治療紀錄表，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告及檢察官於本院調查證據時，就此部分之證據能力均不爭執，同意本院作為證據（參見本院卷第16頁反面、第67頁反面筆錄），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，僅就證詞證明力有意見，綜此，本院審酌渠等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具有證據能力，自得為本院認定事實之證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承有收受上開保護令裁定（參見本院卷第16頁筆錄），且其子女於95年12月間因告訴人甲○○須輪值導護而將子女送回戶籍地與其同住一情，惟矢口否認有何違反保護令犯行，辯稱：告訴人因輪值學校導護，需要提早到校，有讓小孩返家與伊同住，但告訴人並未回家，小孩證述係受告訴人影響而為不實陳述，且有將上開保護令核發之前伊與告訴人甲○○同住期間吵架之情形誤記成本案，況且伊從不曾拉扯告訴人之頭髮，可證子女之證述係受告訴人不當誘導云云。惟查：
（一）被告丙○○與甲○○於95年間原係夫妻關係，兩人已於97年8月18日裁判離婚，並確定，前於95年間，因對甲○○有實施家庭暴力行為，經本院於95年9月7日，以95年度家護字第822號核發民事通常保護令，其中裁定丙○○不得對甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為，不得直接或間接對於甲○○為騷擾之行為，該保護令有效期限為1年，丙○○已於同年9月13日下午3時35分許，為臺中市警察局第五分局警員林佳樺告知上開保護令內容等情，為被告所自承，並有上開民事通常保護令、臺中巿警察局第五分局保護令執行紀錄表（附於警詢卷第9頁至第10頁、第16頁）、本院97年度婚字第174號判決影本1份在卷可稽。
（二）而被告於上開保護令有效期間內，有犯罪事實欄所載對告訴人甲○○實施身體上不法侵害之行為一情，業據告訴人指訴明確，核與證人即被告與告訴人所生子女蔡０璇於96年10月12日偵訊時證述：95年12月20日在戶籍地（即臺中市○○區○○里○○鄰○○路○段○○○巷○○弄○○號住處），伊看到爸爸（即被告丙○○）在一樓拉媽媽（即告訴人甲○○）的頭髮，伊當時從樓上下來有看到，爸爸拉媽媽頭髮，伊看到後，爸爸才放開，當初跟媽媽搬出去住在大衛營的租屋處，那天媽媽想要回去跟爸爸住看看，可是當天媽媽還是先離開，伊跟弟弟留下來跟爸爸住，隔天由爸爸帶伊去上學，下課後，媽媽就帶伊跟弟弟去找社工阿姨，之後就跟媽媽回去大衛營，沒有再回去爸爸那邊等語（參見96年度偵續字第453號卷第16頁筆錄）、於97年4月22 日偵訊時證稱：伊跟媽媽搬出去住，後來住在大衛營的租屋處，曾經回去東山路戶籍地跟爸爸住幾天，因為媽媽要導護，很早起來，所以媽媽把伊跟弟弟送回去跟爸爸住，媽媽有回去一天，媽媽會走是因為爸爸拉媽媽的頭髮並扯媽媽的衣服，當時伊跟弟弟在寫功課，爸爸媽媽在一樓換鞋子處吵架（並當庭繪製平面位置圖），伊功課寫到一半，聽到媽媽叫救命、０璇，伊即下去看，看到爸爸從旁邊拉媽媽的頭髮，且有扯衣服，伊下去看到時，爸爸就說沒事，後來媽媽先走，時間是幾點鐘伊不記得了，當天晚上伊跟弟弟還住在爸爸那邊，隔天爸爸載伊跟弟弟去學校，之後伊沒有住在爸爸家了等語（參見97年度偵續一字第15號卷第18頁筆錄）、於本院審理時證述：之前爸爸和媽媽沒有住在一起，媽媽帶著伊跟弟弟出去住在大衛營，爸爸還住在大坑東山路的戶籍地址，跟媽媽出去住的時候會去財團法人幸福文教基金會諮商，跟媽媽同住在大衛營時，有單獨和弟弟去東山路找爸爸，大約在95年12月，當初是因為媽媽要導護所以伊跟弟弟才會去和爸爸住，回去住的那幾天，媽媽會回來看伊等，印象中有一次爸爸和媽媽大聲說話後，媽媽自己回去大衛營了，隔天放學後媽媽就把伊等接回家，之後就沒有去爸爸那裡了，而隔天有無去找社工阿姨伊已經忘記了，之前偵查中所述，有關扯開衣服及拉全部頭髮部分，應該更正是只有拉衣服，及有拉一點點頭髮不是拉全部頭髮，至於看到父母親發生衝突那天是伊跟弟弟回爸爸住處的第一天還是隔幾天伊不記得了等語（參見本院卷第65頁反面至第66頁反面筆錄）、核與證人即被告子女蔡０均於97年4月22日偵訊時證述：伊跟媽媽搬出去住，後來住在大衛營的租屋處，曾經回去東山路戶籍地跟爸爸住幾天，因為媽媽要導護，很早起來，所以媽媽把伊跟姐姐送回去跟爸爸住，有一天媽媽載伊下課回去，爸爸拉媽媽的頭髮並扯媽媽的衣服，當時伊跟姐姐在寫功課，爸爸媽媽在一樓換鞋子處吵架等語（參見97年度偵續一字第15號卷第18頁筆錄）於本院審理時證述：大約於95年底時伊和媽媽住在大衛營，後來是因為媽媽要導護所以伊跟姐姐才會去和爸爸住，住了大概5天，媽媽有送伊等回去，隔天的晚上還有來看伊，印象中爸爸和媽媽在罵來罵去，伊本來在上面的餐廳寫功課，但是媽媽先叫姐姐下去，姐姐下去一陣子伊覺得奇怪，所以也下去，就看到爸爸和媽媽互相罵來罵去，伊當時在樓梯那裡看到爸爸握著媽媽的頭髮1秒鐘就馬上放開，其餘偵訊時筆錄內容實在，當初媽媽因為導護的關係，送伊去爸爸那邊住，印象中隔一天的時候看到爸爸握著媽媽的頭髮，但到底是隔幾天伊不能確定，但是事發隔天下課後好像就沒有回爸爸家了等語（參見本院卷第66頁反面至67頁筆錄）大致相符，而觀以告訴人甲○○迭次指訴：跟被告分居期間，因被告有提及希望孩子能回去住，伊因為要輪值導護一週，才想說讓孩子回去試試看，前一天週日下午被告即將小孩接回去，於95年12月20日週三晚上伊回去看孩子，沒有先跟被告講，回家看到孩子在廚房寫功課，伊到樓下整理東西，被告就下來罵：「這個地方不是想來就來，想走就走」等語，並要伊滾出去，有拉伊的手、並扯頭髮，伊趕緊叫孩子下來，小朋友有下來，伊就先回去，當晚有去保母陳太太家，翌日即21日是小孩轉介幸福文教基金會諮商的時間，伊有帶蔡０璇、蔡０均去做諮商，當天不敢再讓小孩回去被告住處，將孩子帶回大衛營租屋處等語（參見97年度偵續一字第15號卷第20頁筆錄），可徵，告訴人指訴遭被告拉扯頭髮的時間是在伊於95年12月20日（週三）輪值導護那週之某日（即95年12月18日週一至同年月22日週五間某日）、地點，均與證人蔡０璇、蔡０均上揭經隔離訊問後，證述之內容相合，因告訴人能明確指訴案發翌日送孩子去財團法人幸福文教基金會諮商後，即將孩子帶回租屋處，沒有再回被告上開大坑東山路住處等語，核與證人蔡０璇上開於96年10月12日偵訊時證述：看到爸爸拉媽媽頭髮後，當天媽媽還是先離開，伊跟弟弟留下來跟爸爸住，隔天由爸爸帶伊去上學，下課後，媽媽就帶伊跟弟弟去找社工阿姨，之後就跟媽媽回去大衛營，沒有再回去爸爸那邊等語相合，因依據財團法人幸福文教基金會提出之心理治療紀錄表所示，晤談日期係95年12月22日（參見附於同偵續一字第15號卷第103頁紀錄表），而證人即該基金會社工員林依潔到庭證述：蔡０璇、蔡０均係經由台中巿政府社會局轉介心理輔導之家庭暴力目睹兒童，該心理治療紀錄表上日期一定是案主前來晤談的日期等語（參見同偵續一字第15號卷第158頁筆錄），足徵，告訴人所指案發日期為95年12月20日應屬誤記，因其明確指訴案發後翌日即將孩子接走，並帶孩子去諮商，未再返回被告上開住處等語，核與證人蔡０璇、蔡０均上揭證述：看見被告拉告訴人頭髮後，當晚告訴人自己離開，翌日下課後告訴人即將姐弟接走未再回被告住處等語相合，依該等客觀事實之陳述，本案案發時間應屬財團法人幸福文教基金會與證人蔡０均於95年12月22日晤談之前一日即95年12月21日晚上某時無訛。告訴人指訴及證人蔡０璇、蔡０均證述本案發生時間應屬誤記，附予敘明。
（三）雖被告質疑證人蔡０璇、蔡０均上揭證詞係受告訴人甲○○之影響而為不實陳述云云，惟觀之該等證人上揭幾次證述內容，均相符合，且係在隔離訊問情形下製作，並無顯不可信之處，尤其被告與告訴人已於97年8月18日裁判離婚，並確定，此有本院97年度婚字第174號判決影本1份在卷可參，被告並均按該判決書所定時間暨方式與子女蔡０璇、蔡０均會面交往，大家感情不錯情形下，本院於98年2月5日審理時，問證人蔡０璇、蔡０均目前狀況：證人均答稱：伊與母親同住，和爸爸有固定會見面，大家相處都不錯等語；本院並再次向證人蔡０璇確認：是否有看到媽媽輪值導護期間送你們回去時，爸媽是否有發生衝突一情，證人蔡０璇再次答稱：「我確實有在媽媽當導護送我們回去跟爸爸住時，有天晚上媽媽來家裡，我有看到爸爸拉媽媽衣服和一點點頭髮，我看到的時間不是他們之前同住的時候發生的事情。」等語明確（參見本院卷第66頁反面筆錄），證人蔡０璇尚明確證述：上開證述說有看到爸爸拉媽媽頭髮一情，是伊自己看到的情形，不是媽媽叫伊說的等語，可徵，被告辯稱：小孩證詞係受告訴人影響而為不實陳述，且有將上開保護令核發之前伊與告訴人甲○○同住期間吵架之情形誤記成本案云云，與證人蔡０璇明確證述內容不符，屬被告個人臆測之詞，並不可採。另證人蔡０均初於本院98年2月5日審理時，係明確證述如上所述，惟經本院請被告入庭，將證人所述告以要旨，請被告表示意見時，被告當庭表示證人記憶有誤，希望能再與小孩確認，小孩係受告訴人影響云云，證人即蔡０均見狀，當庭要求本院再予其陳述機會等語（參見本院卷第69頁筆錄），經再次隔離後，證人蔡０均雖翻異前詞稱：媽媽導護期間送伊至爸爸住處後，就沒有再去找伊了，剛才說有看到爸爸握媽媽頭法等情是不實，因為不這樣說媽媽就會打伊云云，惟證人蔡０璇當庭再次明確表示：媽媽在輪值導護期間，還是有每天接伊及弟弟回爸爸家，且有進去屋內，媽媽不會教伊怎麼說，也不會說如果不怎麼說就要打伊，剛才證述內容都是自己看到的，並沒聽過媽媽教弟弟要怎麼說，如果不說就要打弟弟，也沒聽弟弟說過若不照著媽媽意思說會被打的情形等語（參見本院卷第70頁筆錄），佐以證人蔡０均前於97年4月22日偵訊之上開證述內容與本院98年2月5日前階段清楚證述：伊在上面的餐廳寫功課，是媽媽先叫姐姐下去，姐姐下去一陣子伊覺得奇怪，所以也下去，就看到爸爸和媽媽互相罵來罵去，伊當時在樓梯那裡看到爸爸握著媽媽的頭髮1秒鐘就馬上放開等語，大致相合，且就細節部分為詳細之描述，在本院隔離訊問情形下，證人蔡０均情緒平穩，且能生動描述，反而在與被告同庭，經被告當庭以孩子是受告訴人影響為不實陳述，要求再次詢問後，證人蔡０均出現情緒激動當庭哭泣情形（參見本院卷第69頁筆錄），因證人蔡０均之後所證與證人蔡０璇證述內容全然不合，亦與其之歷次所證內容不符，應屬事後迴護被告之詞，不足憑採，自以前後說詞一致之證人蔡０璇證詞及證人蔡０均上揭之前所述內容為可採。被告辯稱：從不曾拉扯告訴甲○○之頭髮云云，屬卸責之詞，不足憑採。
（三）綜上所述，被告所辯，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告行為後，家庭暴力防治法已於96年3月28日經以華總一義字第09600037771號令修正公布，並自公布日施行。本件被告固係違反家庭暴力防治法之特別刑法部分，惟依刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。
被告違反家庭暴力防治法特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭修正即有比較之必要。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。經查：
（一）修正前家庭暴力防治法第13條第1項、第2項第10款規定「法院受理通常保護令之聲請後，除有不合法之情形逕以裁定駁回者外，應即行審理程序。法院於審理終結後，認有家庭暴力之事實且有必要者，應依聲請或依職權核發包括下列一款或數款之通常保護令：十、命相對人完成加害人處遇計畫：戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他治療、輔導」，修正後家庭暴力防治法第14條第10款規定：「法院於審理終結後，認有家庭暴力之事實且有必要者，應依聲請或依職權核發包括下列一款或數款之通常保護令：
十、命相對人完成加害人處遇計畫」。經核修正後規定僅係擴大法院得核發保護令之事項，無論依修正前後之規定，本案均得核發保護令，修正後之規定並未較有利於被告。
（二）修正前家庭暴力防治法第50條第5款規定：「違反法院依第13條、第15條所為之下列裁定者，為本法所稱之違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：五、命完成加害人處遇計畫：戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他治療、輔導」，修正後家庭暴力防治法第61條第5款規定「違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：五、完成加害人處遇計畫」。經核修正後規定僅係擴大法院得處罰的範圍，法定刑並無不同，無論依修正前後之規定，本案被告均構成犯罪，修正後之規定並未較有利於被告。
（三）綜合上情比較結果，就被告之本案犯罪言，適用新或舊家庭暴力防治法相關規定，均無有利或不利於被告之情形，而依現行刑法第2條第1項規定，行為後刑罰法律有變更者，原則上適用行為時之舊法，而於行為後之新法較有利於行為人時，始例外適用行為後之新法。易言之，如行為後新舊法之比較適用結果而不生有利與否之情形時，仍應回歸原則之適用法則，即適用行為時法，始符合現行刑法之「從舊從輕」主義。從而本案應依現行刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之家庭暴力防治法規定，即被告所為，係犯修正前家庭暴力防治法第50條第1款之違反保護令罪，公訴人認係犯修正後家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，尚有未合。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的，並考量被告犯罪之手段及犯後未能坦承之態度暨告訴人願意予被告從輕處理之意見等一切情狀，量處拘役40日，並諭知以新臺幣1千元折算1日作為易科罰金之折算標準。又被告所犯上開之罪，犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款規定減其刑期2分之1即減為拘役20日，並諭知以新臺幣1千元折算1日作為易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第50條第1款（修正前），刑法第2條第1項前段、第11條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 19 日
刑事第八庭 法 官 黃賢婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 江美琪中 華 民 國 98 年 2 月 19 日附錄論罪科刑法條修正前家庭暴力防治法第50條第1款修正前第50條 （違反保護令罪之處罰）違反法院依第十三條、第十五條所為之下列裁定者，為本法所稱之違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十萬元以下罰金︰
一 禁止實施家庭暴力行為。
二 禁止直接或間接騷擾、接觸、通話或其他連絡行為。
三 命遷出住居所。
四 遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五 命完成加害人處遇計畫：戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他治療、輔導。