臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度易字第4535號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
號6樓之3上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴 (96年度偵緝字第3591號)，本院判決如下：
主 文丙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年陸月。
犯罪事實
一、丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國88年7月間向乙○○佯稱其欲至阿里山區種植山葵，短期間內即可收回成本，利益甚多，邀乙○○共同投資合作種植云云，致乙○○信以為真而陷於錯誤，於附表一編號1所示88年8月31日交付新臺幣390萬元以為投資，其後丙○○即陸續以投資金額不足或擴大種植山葵之範圍，要求乙○○再行付款，乙○○因而不疑有他，連續於附表一所示日期先後交付如附表一所示款項予丙○○。後因丙○○未能提出收支帳簿或向乙○○報告投資款收支情形，乙○○乃於93年1月底表明不願續行投資，要求退還資金，丙○○假意應允後，明知其無資力以返還借款，竟轉而向乙○○誆稱：需山葵收成售出後才能退款，伊種植山葵需資金，請乙○○借款應急云云，致乙○○陷於錯誤，先後於附表二所示時間交付如附表二所示借款予丙○○。嗣因乙○○屢向丙○○催討返回投資款、借款，丙○○均置之未理，避不見面，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人 (包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查證人即告訴人乙○○偵訊時之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟被告於本院準備程序時不爭執其證據能力，同意作為證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、被告表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
(二)本案判決以下引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○固不否認於88年7月間與告訴人乙○○約定在阿里山山區投資種植山葵，並有向告訴人收取附表一所示投資款，及向告訴人借貸附表二所示借款之事實，惟矢口否認有詐欺告訴人乙○○之犯行，辯稱：是告訴人提議在阿里山種植山葵，伊曾告以山上天災地變不適宜種植，告訴人仍堅持種植，伊因此去找原住民負責栽種，種在阿里山達邦鄉及附近土地，面積10幾甲地，附表一之金錢均用於種植，但因有颱風、土石流等天災，均無收成；又因工人父親被土壓到，伊向告訴人借附表二之金錢去慰問。後來告訴人說要去關仔嶺洗溫泉，結果將所有帳冊拿走云云。經查：
(一)被告丙○○以合作種植山葵名義，自88年8月31日起至93年1月20日止，於附表一所示時間，向告訴人乙○○收取如附表一所示投資款項，復於附表二所示時間，向告訴人借貸如附表二所示金額等情，業經證人即告訴人乙○○於偵訊時證述綦詳 (見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵緝字第639號卷第25至27頁)，並有被告丙○○簽收收取附表一所示金額之投資款收據、附表二所示金額之借條在卷可稽 (見臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第25667號卷第6至9頁)。此部分事實，應堪認定。
(二)被告雖以前揭情詞置辯，惟其於偵訊時原供稱：是乙○○聽伊說伊要種山葵，伊跟乙○○說他外行，等伊種可以成功，他再種云云【見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵緝字第3591號卷(下稱偵緝字第3591號卷)第22頁】；其後始改稱是乙○○提議，伊才去種山葵等語 (見偵緝字第3591號卷第32頁)，則果否由告訴人先行提議在阿里山山區種植山葵，已見可疑；且就種植山葵之期間，其於偵訊時先供稱：92年以後即未再種植云云(見偵緝字第3591號卷第23頁)，後改稱：88年、89年5月前有去阿里山種過山葵云云(見偵緝字第3591號卷第32頁)，先後供述時間迥異，是否確實有種植山葵，亦有可疑。再者，依被告於本院審理時自承伊對種植山葵外行，沒有種植計畫，伊亦有告知告訴人種植山葵不會賺錢，不要種植山葵云云，若屬實情，告訴人非愚笨無知或與社會隔絕而無常識之人，衡情應無明知上情仍主動出資予被告種植山葵之理。又被告為參與種植山葵之投資者，在阿里山山區天候、水土能否種植山葵？種植地點在何處？是否為合法承租之土地？山葵種植後生長情形如何？是否應先行試種？應僱工人數？此均攸關將來投資收益，然依被告於本院審理時供述，其於告訴人支付投資款之4年餘期間，僅前往種植山葵現場2次，其中1次尚因土石流無法通行而未到現場，且種植山葵之土地均為行政院農業委員會林務局管理之土地，林務局並未同意租地，係由原住民自行找地種植，未曾先行試種，確定能否收成，即種植10幾甲地，投資款項均係種植之原住民說要多少錢，伊就給多少錢，所為均與一般投資事業，係由投資者決策、控制投資之範圍與進展，求以最小成本獲取較大收益情形有異，被告所辯再再與常情有違。
(三)被告另辯稱其記錄投資種植山葵收支之帳冊，遭告訴人拿走，因而無法提出云云，然此已為告訴人所否認，且被告倘確有就告訴人交付之款項實際進行投資，種植山葵面積達10甲地，豈可於偵查、本院審理期間均無法明確交代種植山葵之確實地點，且被告向告訴人收取附表一所示投資款項期間長達4年餘，被告自稱僱用種植山葵人數達40至50人或達70至80人，竟無法提供任何種植工人姓名以為查證，復未能提出任何證明其有種植山葵之積極事證供本院查考，此與常理顯然有違，實難認其所辯，信實有據。至於被告雖有提出其分別於92年8月8日匯款5萬元、92年8月19日匯款5萬元予方文德之匯款回條，至多僅能證明其有匯款予方文德之事實，然方文德是否即其所稱負責種植山葵之原住民、上開匯款原因各為何，均無所悉，且上開匯款金額與被告於92年8月間向告訴人拿取之投資款金額有相當差距，被告迄今又未能提出方文德之聯絡方式，僅供稱方文德不願與其聯繫云云，上開匯款回條自不足為有利被告之認定。
(四)綜上所述，被告確係以投資種植山葵之詐術行為，向告訴人詐得如附表一、二所示之金錢，甚屬明確，被告所辯應係臨訟飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：
(一)被告丙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較 (最高法院95年度第8次刑事庭會議關於刑法94年修正施行後之法律比較適用決議參照)。茲就本案罪刑涉及法律變更之部分，比較新、舊法如下：
1.有關罰金刑部分：刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：銀元1元以上」，修正為「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，本案關於罰金刑部分，經比較新、舊法結果，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自應適用被告行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定定其罰金部分之法定刑較有利於被告。
2.按刑法施行法第1條之1之立法理由謂「刑法24年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高30倍或3倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第2項如上」。是本案被告所犯刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑罰金提高標準部分(即罰金刑最高部分)，逕依刑法施行法第1條之1第2項規定，不生新舊法比較。
3.有關連續犯部分：刑法第56條連續犯之規定於95年7月1日修正施行後業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，被告先後多次詐欺取財之犯行，如依修正前刑法，為連續犯，以一罪論，並得加重其刑至2分之1，如依修正後刑法，已無連續犯之規定，應分論併罰，比較新、舊法適用結果，應適用被告行為時即修正前刑法論以連續犯，較為有利。
4.經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之修正前刑法較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之修正前刑法規定論處。
(二)核被告丙○○所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告先後多次詐欺取財犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告前於87年間因詐欺案件，經本院以87年度自字第879號判處有期徒刑6月，緩刑2年確定 (因緩刑期滿，緩刑宣告未經撤銷，該案刑之宣告已失其效力)，素行欠佳，猶未知警惕，仍再向告訴人行騙，致告訴人受有鉅額損害，惡性非輕，且犯後猶否認犯行，缺乏為自己行為負責之態度，未見確實悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、品性、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、應適用之法條：依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第56條(修正前)，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳玉聰
法 官 郭妙俐法 官 簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂苗澂中 華 民 國 98 年 2 月 27 日附表一：
┌──┬───────┬─────────┐│編號│交付日期 │交付金額(新臺幣) │├──┼───────┼─────────┤│ 1. │88年8月31日 │390萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 2. │88年9月10日 │585萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 3. │88年10月30日 │390萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 4. │89年5月5日 │50萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 5. │89年6月30日 │80萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 6. │90年1月10日 │1,122,000元 │├──┼───────┼─────────┤│ 7. │90年1月15日 │100萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 8. │90年5月4日 │100萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 9. │90年8月29日 │100萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 10.│90年11月29日 │80萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 11.│91年1月30日 │40萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 12.│91年5月22日 │30萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 13.│91年8月22日 │25萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 14.│92年2月1日 │10萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 15.│92年3月26日 │5萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 16.│92年4月21日 │100萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 17.│92年8月7日 │30萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 18.│92年11月7日 │10萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 19.│93年1月20日 │5萬元 │├──┴───────┴─────────┤│合計：22,422,000元 │└────────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬─────────┐│編號│交付日期 │交付金額(新臺幣) │├──┼───────┼─────────┤│ 1. │93年12月15日 │85,000元 │├──┼───────┼─────────┤│ 2. │94年1月24日 │60萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 3. │94年3月21日 │5萬元 │├──┼───────┼─────────┤│ 4. │94年7月22日 │3萬元 │├──┴───────┴─────────┤│合計：765,000元 │└────────────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。