臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度易字第752號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
戊○○上 一 人選任辯護人 黃興木律師上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵續字第二七六號），本院判決如下：
主 文乙○○共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戊○○共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○、戊○○其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、緣乙○○之父丙○○將坐落臺中市○區○○段○○○○○號之土地（權利範圍全部）、坐落臺中市○區○○段第一五七建號即門牌號碼臺中市○○街○○○號之房屋（權利範圍全部）、坐落臺中市○區○○段一五五之一○地號之土地（權利範圍百分之九十五）、坐落臺中市○區○○段一五五之六二地號之土地（權利範圍百分之二），及坐落臺中市○區○○段五二五二、五二五三、五二五四建號即門牌號碼臺中市○區○○○路○段○○○號三、四、五樓併共同使用部份臺中市○區○○段五二五五建號之房屋（權利範圍各七分之一）贈與予乙○○，惟乙○○尚須負擔扶養其父丙○○之義務。嗣乙○○因未履行扶養其父丙○○之義務，經丙○○向本院民事庭提起請求所有權移轉登記事件，為本院於民國九十四年三月二十九日以九十三年度重訴字第三六八號判決，撤銷前述附負擔之贈與契約，乙○○並應將上揭房、地所有權移轉登記予丙○○。詎乙○○唯恐上揭房、地所有權將來會受丙○○強制移轉登記，心有不甘，夥同友人戊○○，共同基於行使使公務員登載不實事項於公文書之犯意聯絡，明知渠等間並無新臺幣（下同）一千一百萬元之金錢債權關係存在，竟於九十四年四月四日，至臺中市中山地政事務所申請辦理以上揭房、地為擔保，並以乙○○為債務人，為債權人戊○○設定擔保債權額為一千一百萬元之抵押權登記，致使無實質審查權限之該所承辦公務員，於同年月八日，將該不實之事項登載於職務上所掌管之土地登記簿之公文書上，足以生損害於地政機關對於土地登記、管理之正確性與乙○○之債權人丙○○；復於九十五年五月十日，推由戊○○具狀向本院民事庭提出聲請拍賣上開房、地，並於聲請狀中提出臺中市○區○○段五二五二建號建物登記第一類謄本、臺中市○區○○段五二五三建號建物登記第一類謄本、臺中市○區○○段五二五四建號建物登記第一類謄本、臺中市○區○○段○○○○○○○號土地登記第一類謄本、臺中市○區○○段○○○○○○○號土地登記第一類謄本、臺中市○區○○段一五七建號建物登記第一類謄本、臺中市○區○○段○○○○○號土地登記第一類謄本、臺中市中山地政事務所他項權利證明書影本等使公務員登載不實之公文書而行使之；再於九十六年六月二十九日，推由戊○○具狀向本院執行處提出聲請強制執行上開房、地，並於聲請狀中提出前開土地及建物登記謄本及他項權利證明書等使公務員登載不實之公文書而行使之。迨前述所有權移轉登記案件迭經乙○○上訴後，經最高法院於九十五年四月二十一日以九十五年度台上字第八○二號判決駁回上訴而維持原判決定讞，惟丙○○欲辦理移轉上開房、地之所有權移轉登記時，發現上開房、地均已設定一千一百萬之抵押權予戊○○，致上開房、地價值大損，始對乙○○、戊○○提出告訴。
二、案經丙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院九十七年度台上字第三五六號判決意旨參照）。是證人丁○○、甲○○於偵查中之證詞，雖未經被告乙○○、戊○○之詰問，然被告二人於審判中已經對上開二位證人當庭及先前之陳述進行詰問，已賦予被告二人對上開二位證人詰問之機會，則上開二位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為本院判斷之依據。
二、訊據被告乙○○、戊○○固坦承有於前開時、地，對上開房、地，以被告乙○○為債務人，為被告戊○○設定擔保債權額為一千一百萬元之抵押權登記等情不諱，惟均矢口否認有何偽造文書犯行，被告乙○○辯稱：伊妻子丁○○設立金東沅貿易股份有限公司（下稱金東沅公司），因為被告戊○○與丁○○有生意上往來，所以伊將名下的上開房、地設定抵押權，擔保丁○○所開設的金東沅公司對被告戊○○所開設優立寶石實業有限公司（下稱優立公司）的一千一百萬債務云云；被告戊○○則辯稱：丁○○從九十一年開始跟伊有生意往來，伊產品讓她開設珠寶店，當時有開本票抵押，後來貨品慢慢累積，到最後有一千一百萬元之債務，就以一千一百萬元設定抵押，這一千一百多萬元包括丁○○向伊拿的貨及欠伊的貨款云云。然查：
㈠依被告二人前揭辯詞，此一千一百萬元抵押權應存在於優立
公司與金東沅公司之間，惟依卷內被告二人所書立之設立抵押權合約書（參見偵查卷㈠第四三頁），契約當事人一造為優立公司，另一造為丁○○，並由被告乙○○提供上開房、地抵押，已與被告二人所述之當事人不符；且被告二人將上開房、地設定抵押權之抵押權人竟為被告戊○○個人，並非優立公司，又與前揭合約書內容不符。對此，被告戊○○雖辯稱：優立公司係伊獨資公司云云，然法人與自然人為不同之人格，不得相提並論，就法律上而言，該抵押權所擔保債權之當事人，與被告二人主張債權法律關係之當事人相異，是該抵押權所擔保之債權與被告二人所主張已非同一，將來若有債務不履行情事，易生紛端。被告二人為具有一定社會經驗之成年人，對此當有所預見，且對於高達一千一百萬元抵押權之設定，理應慎重行事，惟被告二人竟如此草率設定，致在法律上效果上產生極大落差，則該抵押權是否真正，已非無疑。
㈡被告戊○○於偵查中先辯稱：優立公司與金東沅公司是買賣
珠寶關係，金東沅公司在開幕時伊提供八百萬元價值的珠寶，丁○○有賣才來結帳云云（參見偵查卷㈠第八九頁），證人丁○○於偵查中證稱：伊開店時，被告戊○○提供五十四件珠寶，共計八百多萬元，因為鑽戒比較高檔沒有賣出，就此五十四件珠寶遞次換貨，換成比較好賣之低檔貨云云（上卷第九五頁），依被告戊○○、證人丁○○此部分所述，優立公司與金東沅公司間係成立寄賣關係，珠寶仍為優立公司所有，惟珠寶總價格因可退貨或換貨，故非固定，若要擔保此部分債權，應以設立最高限額抵押為妥，惟被告戊○○及證人丁○○竟稱於九十一年一月二十五日金東沅公司開幕起，僅以一紙八百萬元本票做為擔保，在這段期間無視珠寶數量、價格之浮動，在九十四年二月十四日才簽立合約書約定以被告乙○○所有之上開房、地設立最高限額抵押，實與交易常情不符，蓋依被告戊○○、證人丁○○此部分所述之交易模式，為維護雙方權益，在交易之初即應有設定最高限額抵押之必要，以因應浮動之債務模式。被告戊○○竟未在雙方交易之初即要求以最高限額抵押來擔保，卻在本院九十四年三月二十九日九十三年度重訴字第三六八號判決被告乙○○敗訴後，才於九十四年四月八日在上開房、地設定前述一千一百萬普通抵押權，又在該案訴訟九十五年四月二十一日最高法院判決被告乙○○敗訴確定後，於九十五年五月十日聲請拍賣抵押物，其對上開房、地主張權益時點，均在被告乙○○受不利判決之後幾日內，實非巧合，時機即屬可議。㈢被告乙○○最初於偵查中對為何要以其不動產設定抵押權予
被告戊○○乙節辯稱：丁○○在設定抵押前一、二個月，跟伊說因為公司剛設立，所以向伊提議將伊名下之財產設立抵押云云（參見偵查卷㈠第八七頁），然與被告戊○○於偵查中辯稱：因為金東沅公司開幕時，伊提供八百萬價值的珠寶，有開八百萬本票給伊，再加上後來陸續進貨，後來在九十四年四月間，作設定抵押之擔保云云（同上卷第八九頁），及證人丁○○於偵查中證稱：金東沅公司於九十一年間開始向優立公司進貨，剛開始進八百萬元珠寶，於九十四年四月設定抵押，因為九十三年起官司在身，比較沒有心去經營，怕會沒有辦法按時給被告戊○○錢云云（同上卷第八八頁），不相符合；且金東沅公司於九十一年一月二十五日設立，有臺中市政府營利事業登記證影本一紙（同上卷第三四頁）在卷可憑，有何剛設立不久要設立抵押之情？被告乙○○與被告戊○○、證人丁○○於偵查初始即對設立抵押之原因有所齟齬，足見被告二人所設立之前揭抵押權實屬虛偽。
㈣被告乙○○於本院審理時辯稱：金東沅公司非伊經營，因為
夫妻財產公共，所以提供伊的資產給伊太太丁○○設定抵押云云（參見本院卷第一七○頁背面），然縱被告乙○○願意以其資產替其妻丁○○債務設定抵押，亦應審慎評估其與證人丁○○之經濟狀況來決定設定抵押金額多寡。查證人丁○○於本院審理時證稱：伊經營珠寶行，有時有做，有時沒做，有時還不夠開銷等語（參見本院卷第九九頁），則證人丁○○經營之金東沅公司營業狀況既然不佳，大可選擇將珠寶退還，或減少珠寶存貨，以減輕債務，且上開房、地在當時是供證人丁○○及被告乙○○一家居住安身立命之所，亦是金東沅公司之營業處所，衡情更應慎重評估設定抵押權之風險，豈會有捨還珠寶一途而不為，而隨意設定高達一千一百萬元抵押權之理？況被告乙○○自承其當時在盟倡精機有限公司擔任技師，月薪只有三萬多元，以此經濟能力，竟願意以其房、地替其妻設定高達一千一百萬元之抵押權，毫不考慮將來是否有還款能力，顯逾常理，益見該抵押權為通謀虛偽設定。
㈤被告戊○○於偵續程序中對金東沅公司與優立公司交易關係
改辯稱：交給丁○○之珠寶有買斷，但可以退貨或換貨，貨在她處就是她的，退貨給伊就是伊的云云（參見偵續卷第二五一頁），惟證人丁○○卻證稱：都是有賣出後再算錢，沒有買斷云云（同上卷第二五三頁），則金東沅公司與優立公司間若存在一千一百萬元債務，被告戊○○與證人丁○○對金東沅公司與優立公司交易關係之認知有此巨大差異，卻未見雙方有爭訟之跡象，已為可疑；又被告戊○○於本院審理時辯稱：伊有經過無數次協商、催討珠寶，拍賣抵押物是最後不得已手段云云（參見本院卷第一七二頁）。惟倘如被告戊○○所供述證人丁○○拒不返還珠寶，惟自本件提出告訴至今為時已久，被告乙○○、證人丁○○亦已多次到庭，甚且尚將渠等所謂賣斷或寄賣之之珠寶攜帶到偵查庭，竟未見被告戊○○對有對被告乙○○、證人丁○○有何追索珠寶之舉止，或提出民、刑事法律追究，反而於告訴人丙○○之上開民事訴訟勝訴確定後，逕就上揭有爭議之不動產聲請拍賣抵押物，被告乙○○、證人丁○○對此竟也無動於衷，處處配合，雙方未見有何絲毫爭執跡象，實在有違常理。被告戊○○又稱：伊希望和平解決，把珠寶及欠款還給伊就可以，伊不想走訴訟程序，聲請拍賣抵押物不用出面，可以保障伊債權云云（參見本院卷第一七二頁），然在證人丁○○坦承寄賣關係且已結算之情形下，被告戊○○對證人丁○○提出返還珠寶之訴訟必可勝訴，即可取回寄放在證人丁○○處價值八百多萬元之珠寶，此理甚明，未具高深法律常識之人亦可預見，竟捨此不為，卻去聲請與其他債務人參與分配，僅得三百八十一萬五千一百八十六元（參見偵續卷第二九頁），不足又聲請拍賣抵押物，反身陷在告訴人丙○○另一子施宗明對其提出之塗銷抵押權訴訟中，多所爭訟，導致三方法律關係膠結難解，實與被告戊○○前揭辯稱要和平解決云云，不甚相符；被告戊○○自稱具有政治學博士學位，則其智識能力應高於常人，竟不對證人丁○○、被告乙○○請求返還珠寶，卻執意對有爭議之上開房、地聲請拍賣，更見雙方並無債務關係存在，其與被告乙○○合意虛設抵押權，欲拍賣上開房、地，以彌補被告乙○○因前述訴訟敗訴，上開房、地遭移轉登記所成之損失，方有此舉。
㈥另優立公司與金東沅公司間貨品買賣應須開立統一發票，然
被告二人迄今未能提出二公司間交易之統一發票，以釋此疑，且經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所、財政部臺北市國稅局松山分局調取金東沅公司、寶巧利公司及優立公司自九十一年起至今所開立之統一發票明細，被告戊○○所經營之寶巧利公司及優立公司於該期間內，並無開立任何統一發票予金東沅公司，且金東沅公司九十一年度開立發票金額合計為七萬六千五百元，九十二年度開立發票金額合計為二十五萬一千五百四十八元，九十三年度開立發票金額合計二十六萬七千七百二十元，九十四年度開立發票金額合計為四十七萬八千一百六十五元，交易金額甚少，實未見金東沅公司有達到必須進貨八百萬元至一千一百萬元珠寶之營業規模，此有財政部臺北市國稅局松山分局九十七年一月十八日財北國稅松山營業字第○九七○二○○○五一號函附進銷交易對象彙加明細查詢資料、進銷項憑證明細資料表、營業人使用二聯式統一發票明表計八十二紙，及財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所九十六年九月十九日中區國稅民權三字第○九六○○四○八三八號函附金東沅公司九十一年至九十六年六月止進銷項憑證明細資料表計十九紙在卷可憑，是被告二人所辯稱金東沅公司與優立公司間有一千一百萬元債務，亦顯難採信。被告戊○○辯護人雖為被告戊○○辯護稱：兩公司間因採寄售或稱代售制即「出售後才付款」，故當時金東沅公司暨其負責人丁○○沒有也毌須給付優立公司任何款項，當然優立公司亦毌須開立統一發票予金東沅公司云云，姑不論被告戊○○辯護人此時所主張之寄售或代售與被告戊○○在偵續程序中所稱之「買斷」制不同，縱兩公司間交易是寄售或代售制，依證人丁○○於本院審理時證稱：賣出珠寶後，只要給付優立公司規定價格即可等語（參見本院卷第九八頁背面），而被告戊○○提出之銷貨單上亦有多筆珠寶寫「售」之字樣（參見本院卷第五七至六七頁），代表金東沅公司銷售該筆珠寶，則金東沅公司亦應給付該筆珠寶規定價格（底價）予優立公司，優立公司收受貨款豈有不開立發票之情事，被告戊○○辯護人前揭陳詞實非可採。
㈦被告戊○○提出之銷貨單（參見本院卷第五七至六七頁），
其中編號１１４６銷貨單（同上卷第五二頁）第十五、十六、十八筆珠寶記載「售」，編號１１４７銷貨單第二十二、
二十九、三十四、三十六筆珠寶記載「售」，編號１１４８銷貨單第三十九、四十六、四十九、五十、五十四、六十筆珠寶記載「售」，代表金東沅公司已售出各該筆珠寶，惟編號６５２銷貨單卻記載於九十二年十月十五日將上開各筆珠寶列入退還優立公司之款項，前後不一。被告戊○○辯護人對此陳稱：「售」即已售出並已付款，與「退」即「退貨」，均代表優立公司就此品項珠寶對金東沅公司債權已消滅，須在欠款中扣除，才在編號６５２銷貨單上便宜行事不予細分均載「退」，但在編號５４５銷貨單即有標示「售十退＃６５２…」，此或有標示不嚴謹問題，但並未偏離事實云云。然「售出」與「退貨」在交易上是截然不同之兩種狀況，何能一蓋而論，且為釐清雙方責任，「售出」與「退貨」豈能混為一談，上開銷貨單是否與事實相符，即非無疑。又被告戊○○提出之銷貨單有多筆珠寶銷售記錄，然被告二人迄今未能提出相關之統一發票或支付紀錄以實其說，自不得徒憑被告戊○○及證人丁○○二人所私下製作之銷貨單而認金東沅公司確實積欠優立公司一千一百萬元債務。
㈧又前揭合約書約定雙方設定抵押權種類為最高限額抵押權，
惟上開房、地實際設定種類則為普通抵押權，被告二人對契約約定與實際設定顯不相同時，竟不異議，顯為可疑。且據證人丁○○於本院審時證稱：九十四年二月三日與被告戊○○就優力公司放在金東沅公司所寄售之珠寶價值及未收貨款做總結，共一千一百萬元云云（參見本院卷第九五頁），則依證人丁○○所述，金東沅公司積欠優力公司債務達一千一百萬元已於九十四年二月三日確定，被告二人有何在同年二月十四日簽立最高限額抵押權合約書之必要？被告戊○○對此辯稱：伊有跟證人丁○○說現在結算了，必須在三十日跟伊結算，如果三十日內不來結算，伊就要設定不動產，這中間證人丁○○可以退貨，但證人一拖再拖，所以伊才設定成一千一百萬元之普通抵押權云云（參見本院卷第九九頁背面），惟據前揭合約書第一條僅記載「甲方同意乙方進貨之額度在新臺幣（下同）壹仟壹佰萬元範圍內，得不預先付款，而暫時以期票支付之，實際支付約定依各次交易條件定之」，並未提及雙方在九十四年二月三日進行總結算，金東沅公司積欠優力公司一千一百萬元債務，且證人丁○○須於三十日內進行退貨或付款，否則即設定抵押權之重要事項，合約書記載之設定最高限額抵押之原因與被告戊○○前開所述不符，且雙方當時已進行總結算，有何繼續進貨之情事？足見被告戊○○前揭所述，係臨訟飾卸之詞，其目的在填補約定設定最高限額抵押卻設定成普通抵押，及九十四年二月十四日約定最高限額抵押權，製作之同年月三日之銷貨單（參見本院卷第六七頁）卻已確定債權額為一千一百萬元等漏洞，可見該約定書及銷貨單均係虛偽不實。
㈨證人丁○○、甲○○雖迭於偵查中及本院審理時證稱：九十
四年二月三日與有被告戊○○在優立公司內進行總結算云云，然證人丁○○於本院審理時對金東沅公司與優立公司之交易關係先證稱寄售，又改稱有的貨可以買斷，有的貨要寄售（參見本院卷第九五頁），其為金東沅公司之負責人，對兩公司間交易應最明暸，惟其說詞竟反覆不一，已非無疑，且對為何簽訂最高限額抵押合約及最後卻設定普通抵押說詞含糊不清（同上卷第九五頁背面），又證稱：九十四年二月三日結算時，並沒有規定一月內退貨或賣出云云（同上頁），亦與被告戊○○所辯：伊有跟證人丁○○說現在結算了，必須在三十日跟伊結算，如果三十日內不來結算，伊就要設定不動產，這中間證人丁○○可以退貨，但證人一拖再拖，所以伊才設定成一千一百萬元之普通抵押權云云（參見本院卷第九九頁背面）不符，顯見證人丁○○與被告戊○○並未對雙方權利義務進行討論或達成共識，才有前述之差異與矛盾，雙方對權利義務未進行討論或達成共識，如何能進行總結算，證人丁○○又何以會提供被告乙○○之上開房、地設定抵押，設定抵押之舉動實屬突兀，自難認證人丁○○在優立公司進行結算之金額與事實相符。又證人甲○○當時雖是優立公司之員工，惟依證人丁○○證稱：甲○○在場協助拿資料及計算等語（參見本院卷第九八頁），證人甲○○於本院審理時亦證稱：銷貨結算情形是被告戊○○寫的，伊與老闆結算，算金額對不對等語（參見本院卷第一○○頁），則證人甲○○僅在旁協助計算，對基礎金額之由來及真實性，無法證明，是當時被告戊○○、證人丁○○、甲○○縱有在優立公司計算金額，惟其金額是否與事實相符，無法自證人丁○○、甲○○於偵查及審理時之證詞得知，亦難為被告二人有利之證據。
㈩此外，並有本院九十三年度重訴字第三六八號民事判決書、
臺灣高等法院臺中分院九十四年度重上字第五七號民事判決書、最高法院九十五年度台上字第八○二號民事判決書、本院九十三年度重訴字第三六八號民事判決確定證明書、本院九十三年度重訴字第三六八號九十四年三月十五日言詞辯論筆錄、臺中市○區○○段五二五二建號建物登記第二類謄本、臺中市○區○○段五二五三建號建物登記第二類謄本、臺中市○區○○段五二五四建號建物登記第二類謄本、臺中市○區○○段○○○○○○○號土地登記第二類謄本、臺中市○區○○段○○○○○○○號土地登記第二類謄本、臺中市○區○○段一五七建號建物登記第二類謄本、臺中市○區○○段○○○○○號土地登記第二類謄本、金東沅貿易股份有限公司臺中市政府營利事業登記證、本院九十五年度拍字第七五五號拍賣抵押物確定證明書、珠寶照片十四張、被告戊○○於九十六年六月二十九日申請強制執行狀、臺中市中山地政事務所九十六年九月十二日中山地所四字第○九六○○一五二九一號函覆上開房、地登記申請書及相關文件、財政部臺北市國稅局松山分局九十七年一月十八日財北國稅松山營業字第○九七○二○○○五一號函附進銷交易對象彙加明細查詢資料、進銷項憑證明細資料表、營業人使用二聯式統一發票明表計八十二紙，及財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所九十六年九月十九日中區國稅民權三字第○九六○○四○八三八號函附金東沅公司九十一年至九十六年六月止進銷項憑證明細資料表計十九紙、臺灣高等法院臺中分院九十六年度重上字第八九號民事判決書被告戊○○提出之寶巧利實業有限公司銷貨單二十三紙、合約書一紙、本院九十六年度重訴字第一八四號民事判決書、臺灣高等法院臺中分院九十六年度重上字第八九號民事判決書等資料在卷可憑，本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告二人所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實公文書罪。被告二人就上開犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告二人使公務員登載不實事項於公文書後復持以行使，使公務員登載不實之低度行為為高度之行使行為所吸收，不另論罪。被告二人就同一事件，先後持使公務員登載不實之相關土地及建物登記謄本及他項權利證明書去聲請拍賣抵押物及強制執行，主觀上係基於單一犯意，為接續犯，應僅成立一行使使公務員登載不實公文書罪；公訴人雖漏未就被告二人持相關土地及建物登記謄本及他項權利證明書去聲請強制執行部分為起訴，然此部分與已起訴部分，有接續犯及吸收犯之單純一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。又按連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷（最高法院九十六年度台上字第二一六二號判決意旨參照），而被告二人最後行為時點為九十六年六月二十九日，直接依最後行為時之法律處斷，故無新舊法比較及減刑之相關問題，併予敘明。爰審酌被告二人虛偽設立抵押權，而使公務員登載不實，所為有害於地政機關對於土地登記、管理之正確性與告訴人之權益，並致上開房、地價值減損，被告戊○○因此主張分配而取得三百八十一萬五千一百八十六元之款項，惟被告二人所虛設之抵押權業經最高法院以九十七年度台上字第三一○號民事裁定駁回被告戊○○上訴而維持二審塗銷抵押權判決定讞，告訴人及其他債權人於日後向被告二人求償，應無困難，暨渠等智識、素行、犯罪之目的、動機，犯罪手段，犯後均否認犯行，態度欠佳等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告二人又共同基於使公務員登載不實事項於公文書及意圖損害告訴人請求所有權移轉登記債權之犯意聯絡，推由被告戊○○於九十五年間，持上開抵押權證明文件，向本院聲請拍賣抵押物之裁定（九十五年度拍字第七五五號，起訴書誤載為七七五號），使不知情之本院法官就前揭抵押權作成准予拍賣之裁定。之後，再進而聲請強制執行程序，使不知情之本院民事執行處法官將戊○○列為債權人，並登載該不實事項於職務上所掌民事執行之公文書，足生損害於臺中市中山地政事務所對地政資料管理之正確性、臺灣臺中地方法院製作公文書之正確性及丙○○請求所有權移轉登記債權之受償利益，因認被告二人此部分亦涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實公文書罪，及同法第三百五十六條損害債權罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告二人部分尚涉有刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實公文書罪，及同法第三百五十六條損害債權罪，無非係以被告二人前述抵押權為虛偽乙節為其所憑依據。訊據被告二人矢口否認有此部分犯行，均辯稱：抵押權為實在，沒有損害債權云云。
四、經查：㈠按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪
，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院七十三年台上字第一七一○號判例意旨參照）。查被告戊○○雖於九十五年五月十日，向本院民事庭聲請拍賣抵押物，經本院以九十五年度拍字第七五五號裁定准予拍賣；又於九十六年六月二十九日持上開裁定向本院民事執行處聲請強制執行，經本院將被告戊○○列為債權人，並登載該不實事項於職務上所掌民事執行之公文書；然法院是否裁准前揭拍賣抵押物之聲請與強制執行之聲請，尚須審核一定要件及視有無第三人提出異議而定，並非一經被告戊○○聲請，法院即依其聲請准許，縱本院事後做出准許拍賣抵押物或強制執行之裁定，亦是經過實質審查之結果，揆諸前揭判例意旨，此部分即難以使公務員登載不實事項於公文書罪（准予拍賣裁定、將被告戊○○列為債權人並登載於職務上所掌民事執行之公文書）及行使使公務員登載不實事項於公文書罪（行使准予拍賣裁定）相繩。
㈡按刑法第三百八十四條之罪（現為刑法第三百五十六條），
以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產，為構成要件，若已執行完畢之後，發生糾葛，自與該條規定未符（最高法院二十三年上字第三三三九號判例意旨參照）。查本件告訴人訴請所有權移轉登記訴訟，經本院於九十四年三月二十九日以九十三年度重訴字第三六八號判決，撤銷前述附負擔之贈與契約，被告乙○○並應將上揭房、地所有權移轉登記予告訴人，該案判決迭經上訴後，經最高法院於九十五年四月二十一日以九十五年度台上字第八○二號判決駁回上訴而維持原判決定讞，並於九十五年六月二十日告訴人辦妥上開房、地之所有權移轉登記後執行完畢（參見偵查卷第七頁土地登記第二類謄本），故本件被告乙○○將受強制執行之際，應是指告訴人取得強制執行法第四條第一款確定終局判決之執行名義至其完成上開房、地所有權移轉登記，亦即自九十五年四月二十一日至同年六月二十日止。而被告戊○○於九十六年六月二十九日對上開房、地聲請強制執行時，告訴人已執行完畢，自非前述將受強制執行範圍內，自不得以刑法第三百五十六條損害債權罪相繩。又被告戊○○於九十五年五月十日向本院聲請拍賣抵押物，雖在上開將受強制執行之際範圍內，惟其向本院聲請拍賣抵押物，係主張自己權利之「訴訟行為」，非對上開房、地之「處分行為」，而與刑法第三百五十六條損害債權罪之構成要件不相符，亦不成立犯罪。
五、綜上所述，被告二人此部分犯行與刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實公文書罪、第二百十四條使公務員登載不實公文書罪，及同法第三百五十六條損害債權罪有間，揆諸前揭條文及判例意旨，不得僅憑推測或擬制之方法，即遽為被告二人此部分有罪之論斷。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告二人有何公訴人所指此部分犯行，被告二人此部分犯行既屬不能證明，依首揭規定，應就此部分犯行應諭知被告二人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十四條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 11 日
刑事第十三庭 法 官 黃裕仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
書記官 王嘉仁中 華 民 國 97 年 7 月 11 日附錄論罪科刑法條刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百一十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。