臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度易緝字第308號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
國民選任辯護人 黃呈利律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（91年度偵續字第154號），本院判決如下：
主 文丙○○共同犯背信罪，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、緣丙○○、辛○○（所犯業務侵占罪業經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑1年確定）於民國81年5月間，接手經營址設臺中縣○○鄉○○路福頭崙巷14號「竣宏砂石企業股份有限公司」（下稱竣宏公司），並於同年11月間，在同巷14之
1 號，成立「上元工業有限公司」（下稱上元公司），共同經營土石採取及買賣等相關業務。竣宏公司及上元公司名義上雖為不同之公司，然因2 者採砂地點相同，且均由丙○○、辛○○共同管理經營，實際上僅有竣宏公司在對外營業；上元公司則形同虛設。於82年6 月間，辛○○邀集友人乙○○、戊○○（原名張順洞）、己○○、丁○○、壬○○○參與上開砂石業務之經營，乙○○、戊○○、己○○遂各出資新臺幣（下同）80萬元；丁○○出資160 萬元；壬○○○出資240萬元，作為投資之股款，其等5人合計出資額占資本總額之4 成，並均經登記成為上元公司之股東。嗣辛○○、丙○○因經營不善，導致公司受有虧損，乙○○、戊○○、己○○、丁○○、壬○○○等5 人為求取回上開原投資款項，乃同意辛○○以轉讓全部股權方式，出售公司（含營業及資產設備）。辛○○、丙○○均明知丙○○仍積欠甲○○借款未還，如將上開2 家公司讓售予甲○○，即有遭到甲○○行使抵銷權，以應付之價金與丙○○所積欠之債務相抵銷之虞，竟於受乙○○、戊○○、己○○、丁○○、壬○○○5 人之委託處理以轉讓全部股權方式，出售公司（含營業及資產設備）之事務，共同意圖為自己不法之利益，由丙○○介紹辛○○，違背其任務以6 百萬元之總價，將竣宏及上元公司一併售予丙○○之債權人甲○○，雙方並於85年6 月27日，簽立權利移轉契約書，約定訂金1百萬元，而由甲○○以現金支付予辛○○（此部分款項嗣為辛○○單獨侵占入己），另丙○○又於契約背面記載：「清償大肚山產王金新臺幣六萬五千元，訂購發電機叁萬元」等字樣，而自甲○○處再取得30萬元，餘470 萬元應收價款，則由甲○○主張以丙○○積欠之債務予以抵銷，致生損害於乙○○、戊○○、己○○、丁○○、壬○○○。
二、案經乙○○、戊○○、己○○、丁○○、壬○○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件同案被告辛○○於警詢、偵查、臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第 926號業務侵占等案件所為之陳述、告訴人戊○○於警詢之陳述、告訴人乙○○、己○○、丁○○、壬○○○於警詢、偵查之陳述、證人甲○○於偵查之陳述，對被告而言，其性質雖均屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其所為之上開警詢、偵訊筆錄內容，業經本院於審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、選任辯護人及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於警詢、偵查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢、偵查中之證言自具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及論罪科刑：
一、訊據被告丙○○固直承曾積欠證人甲○○債務，嗣有與同案被告辛○○將竣宏、上元公司，以6 百萬元之價格讓與給證人甲○○，證人甲○○除於訂立買賣契約時，有交付1 百萬元之定金，及30萬元以清償該2 公司之債務外，其餘價金均未給付等情，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊積欠證人甲○○之債務，但後來證人甲○○同意用4 甲土地抵償債務，應該已經清償完畢，告訴人有同意出售竣宏、上元公司，但未委任伊處理此事，只有叫伊去找買主而已，證人甲○○嗣後未付價金餘款，伊有叫同案被告辛○○以存證信函向證人甲○○催討云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人即告訴人戊○○於警詢時、乙○○
、己○○、丁○○、壬○○○於偵查中均證述綦詳（見臺灣臺中地方法院檢察署90年度他字第835 號偵查卷宗【下稱他卷】第17至26頁、第77、90、同署91年度偵續字第154 號偵查卷宗【下稱偵續卷】第51至55頁），並經同案被告辛○○於警詢、偵查中均證稱：85年8 月間出售竣宏、上元公司，是經過告訴人5 人之同意，當時告訴人乙○○、戊○○、己○○、丁○○是在伊住處授權給伊，告訴人壬○○○則是由其母廖張面代為到場處理，被告也有在場，後來是由伊寫授權書給被告等語（見他卷第13、14、69、70、78、79、90頁、）、證人甲○○於偵查中及本院審理（包括本院92年度易字第2221號背信案件【下稱本院前案】審理時）時均證稱：
被告從83年間起，即陸續向伊借款，積欠約470 萬元左右，到85年間，才主動來找伊洽談，說要賣竣宏公司來抵債，至於上元公司則是附帶的，因為只有竣宏公司在營業，上元公司沒有實際營業，而該竣宏、上元採砂證的許可採砂地點都在同一地方，同案被告辛○○於洽談過程並未出面過，但85年6月27日，是由同案被告辛○○與伊訂立1份權利移轉契約書，伊付了定金1 百萬元給同案被告辛○○，被告告訴伊同案被告辛○○知悉被告向伊借錢之事，3 人在場也有就此事協調，有提到一部分價金抵債，一部分價金會給付，否則伊借給被告的錢都拿不回來了，怎可能還拿錢出來等語（見偵續卷第99頁背面、第100頁、本院卷第57、58頁），俱屬明確，復有同案被告辛○○所出具表示收到告訴人乙○○、戊○○、己○○投資股款各80萬元、丁○○投資股款160 萬元、壬○○○投資股款之240萬元（分成80萬元、160萬元2 筆）之收條6 紙、同案被告辛○○與證人甲○○簽訂之權利移轉契約書1 份、竣宏公司與上元公司之設立登記事項卡、變更登記事項卡附卷可稽（見同署90年度發查字第115 號偵查卷宗【下稱發查卷】第14至41頁、他卷第73頁）。
㈡被告雖以並未受告訴人等委任代為處理出售竣宏公司、上元
公司之事云云置辯。惟查，同案被告辛○○證述告訴人等有授權其處理出售公司之事，再由其授權予被告等情，業如前述；另被告於偵查亦供稱：「在84年間2 家公司營運不好，告訴人等人叫辛○○將股份賣掉，辛○○來找我，我叫他們寫授權書給我˙˙˙」等語（見他卷第71頁背面），並當庭提出1份由同案被告辛○○於84年7月24日以竣宏公司代表人身分所出具，其內容載明：「茲委任丙○○先生全權處理有關竣宏砂石企業股份有限公司之出售事宜。（本案業經全體股東協商同意）」等語之授權書等情，有該授權書1 份存卷可查（見他卷第74頁、偵續卷第26頁），足證告訴人等確曾透過同案被告辛○○授權被告全權處理關於竣宏公司、上元公司出售事宜，因而被告即係間接受告訴人等之委任，代為處理竣宏及上元公司出售事宜之人，灼然至明。被告嗣後翻異其詞，空言否認，顯無足採。
㈢同案被告辛○○雖於本院前案審理時否認知悉被告與證人甲
○○間有債權債務關係，及出售公司之餘款，將與被告積欠證人甲○○借款相抵等情（見本院前案卷9 頁背面）；被告復於本院提出以竣宏公司代表人辛○○之名義發給證人甲○○之存證信函及掛號函件執據各1 份（見本院卷第38頁），欲證明在證人甲○○未依約給付價金餘款後，曾經限期催告證人甲○○出面解決。惟查，被告辛○○既同為本案之被告，則其為上開供述，無非係為推諉卸責，尚難逕採為對被告有利之證據。其次，證人甲○○於偵查及本院（含前案）審理時證稱：同案被告辛○○知道賣公司是要抵償丙○○積欠之債務，至於契約上約定買賣價金餘款之給付方式，是要寫給被告以外之股東看的，同案被告辛○○只知道被告有欠伊錢，但不知道實際欠多少，被告也不想讓同案被告辛○○知道實際金額，想要讓同案被告辛○○誤以為除了1 百多萬元外，還有錢可以拿，所以同案被告辛○○可能以為還有錢可以拿，伊接到存證信函時，就跟被告說當時已經談妥餘款要抵償債務，為何還說其餘款項仍要給付，被告就說他會處理等語（見偵續卷第99、100 頁、本院前案卷第51頁背面、第52頁、本院卷第57頁）；另觀諸上開存證信函寄發日期為85年8月24日，其上記載證人甲○○依約應於95年7月10日處理第二期款及餘款，然已逾40日均未見證人甲○○前來處理云云。惟查，上元及竣宏公司股東出資轉讓之變更登記，分別至85年8 月19日及同年月21日始完成等情，有前揭變更登記事項卡2 份附卷可考（見他卷第47、59頁）。又上開變更登記，係由被告委請會計師處理乙節，業經證人甲○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第59頁背面），而被告對此亦不否認。從而，茍證人甲○○與被告間，並無以被告對證人甲○○既存之債務與買賣價金餘款相抵之約定，則在辦理上開變更登記時，證人甲○○既已遲延付款1個月有餘，衡情被告為保障竣宏、上元公司股東之權益，自應行使同時履行抗辯權，拒絕辦理上開變更登記方為正辦，然被告卻在證人甲○○遲延給付三分之二以上價金之情形下，仍任由該2 公司股東出資轉讓之變更登記順利完成，此舉實有違常情。因而，證人甲○○證述因同案被告辛○○雖知悉被告對其負有債務，然不知確實數額，以為仍可再行取得部分款項，被告遂以寄發存證信函以資應付等情，即屬合理。再以，證人辛○○於偵查中：證人甲○○因為未給付尾款，所以伊有寄存證信函給證人甲○○將公司過戶回來，但證人甲○○均置之不理，事後伊發現因為被告有積欠證人甲○○債務，所以證人甲○○才不過戶回來等語（見他卷第79頁），益證證人甲○○未依照形式上之契約約定履行給付餘款之義務，顯與被告積欠證人甲○○之債務有關，更足證證人甲○○證述係因與被告約定買賣餘款與被告對其之債務相抵銷等情，應為可採。
㈣至被告辯稱：曾用4 甲土地抵償對證人甲○○之債務，應該
已經清償完畢云云，並提出被告向他人買受河川地權利讓渡契約書6份為證（見他卷第99至104頁）。惟查：
⒈證人甲○○於本院審理時證述：被告曾將好幾份類似他卷第
99至104 頁之河川地權利讓渡書放在伊那裡，這也是因為被告常常向伊借錢、調票，積欠伊債務，才說那些讓渡書要放在伊這裡作為擔保的意思，被告應有跟伊提過若無法清償債務，再將河川砂石開採權利就歸伊所有，但那些只是被告向他人購買土地使用權的合約書，若要開採還要去申請，所以根本還沒有開採權，也沒有要用開採權抵債之事，嗣後伊亦未取得土地使用權，所以被告才想要將竣宏、上元公司登記給伊以抵債等語（見本院卷第57頁背面、第58頁），已明確證述被告交付上開河川地權利讓渡書僅作為債務之擔保，證人甲○○並未實際受讓上開使用權甚明。況被告並未提出任何書證，以證明確實有將上開權利讓與予證人甲○○，自難認被告所辯以上開河川地權利抵償債務之辯解為可採。
⒉再者，竣宏公司向彰化縣政府申請取得土石採取83年元月彰
府工水字第45376號許可證之有效期間為自82年6月15日起至83年6月30日止，嗣於83年6月20日再向彰化縣政府提出展期申請，經彰化縣政府於83年9月22日核發彰府工水字第189337號土石採取許可證，許可時間自83年7月1日起至84年6月30日止，至上元公司則未曾取得土石採取許可證；而烏○○○鄉○○村段之河川工地砂石採取，經臺灣省政府86年11月13日八六府水證字第173541號公告：為配合推動烏溪砂石採取整體改善計畫，停止烏溪自烏溪橋以下至河口間河段砂石採取個案申請及許可等情，有彰化縣政府93年11月5 日府工水字第0930212001號函及所附彰化縣政府土石採取許可證、土石採取展期申請書、台灣省政府公報在卷可稽（見臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第926 號刑事卷宗第104至110頁）。準此，上元公司並未曾取得土石採取許可證；而竣宏公司之許可證復於84年6 月30日即已屆期，被告又未能證明另就上開其取得河川地使用權之土地申請土石開採許可證之事實，是更無所謂以土石開採權抵債之可能，允無疑義。
㈤綜上所述，被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，無可採信。
被告與同案被告辛○○受告訴人等之委任，代為出售竣宏公司，惟其等明知因被告積欠證人甲○○債務，致證人甲○○有主張以應付買賣價金與被告所積欠之債務相互抵銷之虞，仍與證人甲○○訂立權利移轉契約書，將竣宏、上元公司出售予證人甲○○，而為違背其任務之行為，且致乙○○、戊○○、己○○、丁○○、壬○○○等5 位股東受有財產上之損害，其2人共同背信犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7 月1日施行，新刑法第2條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。本案涉及法律變更之部分如下：
㈠查刑法第342條第1項之背信罪，其法定罰金刑部分為得科或
併科銀元1千元以下罰金，而94年2月2日公布，95年7月1日施行之刑法第33條第5款已修正為：「主刑之種類如下：˙
˙˙五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，故該條最低罰金刑應為新臺幣1千元；然修正前刑法第33條第5款係規定：「主刑之種類如下：˙˙˙五、罰金：1 元以上」，再配合現行法刑法施行法第1條之1規定，該條最低罰金刑則為新臺幣3 元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法即依修正前刑法第33條第5 款，並配合刑法施行法第1條之1，對被告為有利（被告行為後，於95年6月14日增訂刑法施行法第1條之1，而依刑法施行法第1條之1之立法說明，謂該條文第2項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第2 項如上」等詞，顯見刑法施行法第1條之1第2 項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題【最高法院96年度臺上字第4185號判決意旨參照】，而應逕行適用刑法施行法第1條之1之規定，附此敘明）。
㈡刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者
，皆為共同正犯。」，新法修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度臺上字第934、1323 號判決參照）。而本件被告與同案被告辛○○就如犯罪事實欄所示背信犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，無論依修正前後之規定，均應依第28條規定論擬。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
三、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告與同案被告辛○○就上開背信犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段，其犯罪對告訴人等5 人所生之損害，事後飾詞推諉，迄未與告訴人等5 人達成和解，復於本院審理時屢經傳、拘不到，經發布通緝始到案，尚乏接受裁判之意願，缺乏認錯悔過之具體表現等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、被告本件犯罪時間，雖在96年4 月24日以前，惟按中華民國96年罪犯減刑條例第5 條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」。而被告前於本院審理中經合法傳拘無著，嗣於中華民國96年罪犯減刑條例施行（96年 7月16日）前之93年7 月13日經本院發布通緝，而於該條例實施後之97年7月11日，始自動歸案接受審判，依上開條例第5條規定，被告既未在96年12月31日前自動歸案接受審判，自不得依同條例第2條第1項第3 款之規定予以減刑，併此敘明。
五、公訴意旨另以：被告與同案被告辛○○收受告訴人等之投資股款後，為求減省登記費用支出，明知其等所經營之砂石場係以竣宏公司名義對外經營交涉，上元公司徒具採砂公司名義，而無營業實質，竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，僅於83年2月22日，申請將告訴人5人登記為上元公司股東，且上元公司所登記之股東出資額，係將告訴人乙○○、戊○○、己○○各登記為50萬元，告訴人丁○○登記為 1百萬元，告訴人壬○○○登記為150萬元，將告訴人乙○○5人實際出資額均減縮後再為登記，至於竣宏公司部分則未將告訴人等列名於股東名冊向主管機關申請變更登記，而違背告訴人等委託辦理公司變更登記之任務，致生損害於告訴人等應得之股東權益。因認被告有刑法第342條第1項之背信罪嫌。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院52年臺上字第1300號、30年上字第816 號分別著有判例可資參照。再者，背信罪以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。就此而言，背信罪之行為主體，以具備為他人處理財產事務身分之人為限。倘所處理者，非屬財產上之事務，或非屬他人事務而係自己之事務，均無成立背信罪之餘地。
㈡本件公訴人認被告與同案被告辛○○共同涉有連續背信罪嫌
，無非以告訴人等之指訴、竣宏及上元公司設立登記及歷次變更登記資料、土石採取許可證、被告簽具之收條、權利移轉契約書等為主要論據。訊之被告堅決否認有何背信犯行，辯稱：告訴人均是同案被告辛○○找來投資的，後來告訴人等有無登記成為上元公司及竣宏公司之股東，伊均不知道，伊亦不清楚係由何人負責辦理股東變更登記等語。經查：
⒈背信罪須以為他人處理事務為前提，本件被告、同案被告辛
○○縱因負有民事上之義務，故辦理股權變更登記，該項義務係基於被告、同案被告辛○○與告訴人等之股權買賣而來，並非受告訴人等委託所產生，被告之行為與背信罪之構成要件尚有不同。
⒉又告訴人等嗣經登記為上元公司股東，且出資額予以照比例
減縮，此乃告訴人等事前即知悉並同意之事。否則告訴人等豈有可能自83年至85年長達3年期間，均未曾質疑。
⒊依告訴人等所述，於買賣股權時，雙方間關於股權究應如何登記，並未有所約定，被告之行為自無違背任務可言。
⒋又查：
①公司為法人組織，如須對外為法律行為或事實行為，原則上
均應由負責人代表公司為之。因此，在公司章程、資本總額、董監事或股東名單有所異動致必須為變更登記之情形，自應由公司負責人親自或委任代理人向主管機關申請變更登記。簡言之，代表公司申請變更登記，本即屬負責人之權責。同案被告辛○○既為竣宏及上元公司之代表人，則其於收受告訴人之股款後，縱使未受告訴人等之委託，亦有權且有義務，將告訴人等登記為股東。而其處理該變更事項之登記，實乃同案被告辛○○自己之事務，而非為告訴人處理事務，是將告訴人登記為上元公司股東之行為，顯非屬於為他人處理事務之範疇。且公司變更登記，僅為便利主管機關管理及第三人瞭解公司概況之行政措施，並非股權發生變動之成立或生效要件，縱使未經登記或登記有誤，只要股東與公司確有達成出資入股之協議，則雙方間之權利義務，仍應以實際出資入股金額為準，此由公司運作實務上，常見未將出資入股者登記為股東，或登記為其他人名義，或將金額減縮登記，亦可得知。股權之登記，既不生權利發生、移轉或消滅之效力，則登記事務與背信罪所指之財產事務，性質上自亦有間。
②又依告訴人等提出之竣宏及上元公司變更登記事項卡所示（
見發查卷第20至41頁），該2 公司在出售予證人甲○○之前，登記資本總額各為1百萬元，合計為2百萬元，然由告訴人等所出資之金額，已遠超過2 百萬元等情，及告訴人乙○○、壬○○○於本院前案93年5月4日審理時，一致證述：1 家公司資本1千6百萬元，2家公司資本總共3千2 百萬元等語（見本院前案院第43、49頁）觀之，可見該2 公司在資本登記方面，已有減縮登記之情形。前述上元公司之變更登記事項卡中，記載告訴人乙○○、戊○○、己○○之出資額各為 5萬元（各占上元公司資本總額百分之5 ），告訴人丁○○之出資額為10萬元（占上元公司資本總額百分之10），告訴人壬○○○之出資額為15萬元（占上元公司資本總額百分之15），以此比對告訴人乙○○、己○○、丁○○、壬○○○自述之持股比例（詳如後⑴至⑷所述），二者比例吻合，足見被告所辯：出資額是照比例減縮登記等語，應與事實相符，堪以採信。被告既係按照各人實際出資額與真正資本總額之正確比例而為減縮登記，尚難謂其有藉此為自己或第三人牟取不法利益之意圖：
⑴告訴人乙○○自述之持股比例：「我投資80萬元，是投資上
元、竣宏總共占半股，不是兩家公司都占半股」（全部為10股，10分之0.5，即百分之5，與登記比例相符）（見本院前案卷第46頁）。
⑵告訴人己○○自述之持股比例：「（問你投資金額占幾股？
）上元、竣宏各占半股」（按：己○○雖稱各占半股，然其投資金額與乙○○一樣，故情形應與乙○○相同，為總共占半股）（見偵續卷第61頁）。
⑶告訴人丁○○自述之持股比例：「我投資160萬，算1股。
當時投資時說全部是10股（10分之1，即百分之10，與登記比例吻合）（見偵續卷第53頁）。
⑷告訴人壬○○○所述告訴人5人之持股比例：我們5個人總共
占四股（全部為10股，10分之4，即百分之40，與登記比例相合）（見偵續卷第55頁）。
③再告訴人乙○○、己○○、壬○○○於原審93年5月4日審理
時，均未表示被告所為之出資額減縮登記或未將其等登記為竣宏公司股東，有違反雙方約定之情事。其中告訴人乙○○證稱：「（當初有無約定兩家公司股份如何登記？）我是投資二家公司總共半股，至於股份怎麼登記，就交給他們去弄，我不管」等語（見本院前案卷第46頁）；另告訴人己○○證述：「（有沒有約定他登記這兩家公司各多少股權給你們？）太久忘記了」等語（見本院前案卷第46頁背面）；告訴人壬○○○則證稱：「（投資240萬有無與辛○○約定實際取得多少股，應該如何登記？）他都沒有說」、「（入股有無要求辦股東登記？）我都是交給乙○○他們去處理，我比較沒有參與」等語（見原審該次筆錄第49、50頁）。告訴人等當初既未指示被告股權應為如何登記，則縱被告僅將其等登記為上元公司股東，且依比例減縮登記出資額，亦無違背任務可言。
④綜上各節，可知被告縱使有僅將告訴人等登記為上元公司股
東而未列入竣宏公司股東，且將告訴人等實際出資額減縮後再為登記之行為，亦不構成背信罪。
㈢綜上所述，依公訴人所舉證據，尚不足使本院產生被告有背
信犯罪事實之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指背信犯行，此部分應屬不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之背信犯行，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、被告之選任辯護人雖聲請傳喚證人辛○○為證，然證人辛○○經本院合法傳、拘，均未到庭，且本案事證已明，自無再行傳喚證人辛○○到庭之必要，是該項調查證據之聲請，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第342條第1項、修正前刑法第28條，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 唐光義
法 官 洪挺梧法 官 郭妙俐上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 蕭榮峰中 華 民 國 97 年 10 月 28 日附錄論罪科刑法條刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。