臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度訴字第2030號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 郭隆偉律師上列被告因加重強盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9040號），本院判決如下：
主 文丙○○犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案之玩具手槍（含彈匣壹個）壹支沒收；又犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案之玩具手槍（含彈匣壹個）壹支沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑玖年陸月，扣案之玩具手槍（含彈匣壹個）壹支沒收。
犯罪事實
一、丙○○前因違反懲治盜匪條例、違反著作權法等案件，經法院分別判處有期徒刑7年2月、5月確定，嗣其所犯違反著作權法案件之有期徒刑5月部分，經法院裁定減刑為有期徒刑2月又15日確定，並與其所犯上開違反懲治盜匪條例案件所處之刑，定應執行刑為有期徒刑7年2月確定，於民國95年10月25日因假釋付保護管束而出監，嗣於96年11月21日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎其仍不知警惕，而為下列犯行：
㈠其於96年10月中旬某日，在臺中市○區○○○街與明義街口
旁，拾獲乙○○所遺失之身分證、健保卡各1張後，竟意圖為自己不法之所有，將之予以侵占入己，並將之攜回其位於臺中市○區○○路1段98號5樓房間床鋪下藏放。
㈡其於97年3月20日下午，基於意圖為自己不法所有之犯意，
攜帶其所有、槍身長約22公分、槍柄長約13公分、金屬材質製、銀色槍身、握把外側為木質、槍管未貫通之客觀上具有危險性，足資為兇器使用之玩具手槍（含彈匣1個，下同）1支，至設於臺中市○區○○○路○○○號之「帝國停車場」內，伺機行搶。迨約至同日下午1時3分許，見丁○○進入車號0000-0 0號自小客車內，欲駕駛該車離去，旋趨前擋住車門，並向黃素玲表示可否搭載其至同市○○路段，經黃素玲拒絕後，其即向黃素玲出示插在腰際之上開玩具手槍，並表示：這樣還不方便嗎等語，而以此強暴方式，致令黃素玲不能抗拒後，隨即喝令黃素玲移至副駕駛座，黃素玲聞言，即從駕駛座爬至副駕駛座，並依丙○○之指示平躺於副駕駛座、遞送衛生紙，及取交其所有之停車卡予丙○○。嗣丙○○即將外套脫下套於汽車方向盤上，而駕駛該車輛，在臺中市區繞行。期間，丙○○除以黃素玲所遞交之衛生紙擦拭汽車排檔桿外，復喝令丁○○再將黃素玲所有之新臺幣（下同）600元取交予其。待車行途經設於臺中市○○○路○○○○號之全聯福利中心時，丙○○見該處設有自動櫃員機，遂喝令丁○○下車提款，丁○○即依其指示下車提領40,000元後交予丙○○後，再依其之指示續平躺於副駕駛座，雙方並繼續於市區內繞行。稍許，丙○○另命丁○○撥打0000000000號電話向暴風無線計程車行叫計程車，並將車輛駛往臺中市○○○○路○○○號。抵達該址後，丙○○旋命丁○○爬到後座平躺，並以副駕駛座之椅背壓住其頭部，及以衛生紙擦拭車輛方向盤及儀表板等處之指紋後，即約於同日下午1時43分許，搭乘由不知情之陳明德所駕駛之車號00-000號計程車（暴風車隊編號第525號）離開現場，並在臺中市○○路與向上路口處某便利商店前下車而逃逸，且將所得款項花用殆盡。
㈢其於97年4月10日下午，基於意圖為自己不法所有之犯意，
駕駛不知情之其父游海永所有之車號00-0000號自小貨車，並將車輛停放在臺中市○○路上後，再攜帶前開玩具手槍徒步進入「帝國停車場」內，伺機行搶。迨約至同日下午2時45分許，見甲○○欲進入車號00-0000號自小客車內，旋手持上開玩具手槍，並以外套覆蓋，趨前扺住甲○○之左背部，喝令甲○○上車，欲以相同之手法強盜財物，而著手對甲○○施以強暴行為。因甲○○大叫「你要幹什麼」等語，並以左手拍打丙○○持槍之手，始發現外套下之玩具手槍。丙○○見此，乃向甲○○稱：「算妳好運」等語後，即罷手並駕駛上開自小貨車逃逸，而未能得逞。
嗣臺中市警察局第二分局警員己○○等人獲報後，經訪查在自家陽臺目睹甲○○遭強盜財物過程之劉勝義，並調閱案發地點附近之監視錄影器，查悉游海永所有之車號00-0000號自小貨車涉有嫌疑，再經調閱游海永戶內相關人之資料，而研判丙○○涉有嫌疑，復經丁○○、甲○○陸續指認無誤後，即約於97年4月10日晚間確悉丙○○涉有嫌疑重大，乃於97年4月11日上午10時40分許，至丙○○位於臺中市○區○○路1段98號住處前，逮獲丙○○，並經其同意，陸續前往丙○○女友位於臺中市○區○○○路4段232之3號6樓之7住處內，搜索扣得丙○○強盜甲○○財物當天所穿著之白色上衣、深褐色褲子各1件，及丙○○前址住處房間、地下室內搜索扣得玩具手槍1支、乙○○所有之身分證、健保卡各1張。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭法動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨可資參照）。查本件證人劉勝義、陳明德、乙○○（見警卷第74頁臺中市警察局第二分局文正所公務電話紀錄簿）於警詢時，及證人黃素玲、甲○○於警偵訊之證述內容，及警卷所附車號00-0000號自小貨車車籍查詢—基本資料詳細畫面、監視器翻拍照片、全戶戶籍資料查詢結果、臺中市警察局第二分局文正所公務電話紀錄簿等，依卷證所示，其等作成或取得之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供或不法取得之情形，證人丁○○、甲○○於偵訊時並已經檢察官諭令具結（見偵卷第27頁、第28頁），其等證詞之可信性更已獲擔保，且本件公訴人、被告及選任辯護人於本院審理中表示對於上開證據之證據能力不爭執（見本院卷第35頁反面、第66至
71 頁），亦即對上開證據資料，於本院審理中復不爭執其等證據能力及真實性，足認並無顯不可信或係違法取得之情況，本院審酌其等之內容亦適宜為本案證據，是本件證人劉勝義、陳明德、乙○○於警詢時，及證人黃素玲、甲○○於警偵訊之證述內容，及警卷所附車號00-0000號自小貨車車籍查詢—基本資料詳細畫面、監視器翻拍照片、全戶戶籍資料查詢結果、臺中市警察局第二分局文正所公務電話紀錄簿等於審判外之言詞或書面陳述、書證，仍具有證據能力。
二、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。查本件承辦員警係經表示身分，並經被告之同意後，始針對臺中市○區○○○路4段232之3號6樓之7、臺中市○區○○路1段98號5樓等處所進行搜索等情，業經被告於本院審理中陳明甚詳（見本院卷第68頁），復有其所出具之搜索同意書2份附警卷可查，且經核警卷所附搜索、扣押筆錄上亦確已明確記載係經被告同意搜索之意旨，則依上開規定，本案搜索程序係屬合法，乃因此搜索扣獲之白色上衣、深褐色褲子各1件，及扣得之玩具手槍1支、證人乙○○所有之身分證、健保卡各1張，均係經合法程序所取得，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實業經被告丙○○於本院審理中坦承不諱，核與證人丁○○於警偵訊中證述其如何遭被告強盜財物得逞等經過情節、證人甲○○於警偵訊中證述被告如何向其施以強盜行為等經過情節，證人乙○○於警詢中證述其身分證、健保卡如何遺失等經過情節、及證人劉勝義於警詢中證述所見聞證人甲○○遭強盜之經過等、證人陳明德於警詢中證述其如何受召請而搭載被告等經過情節相符，復有車號00-0000號自小貨車車籍查詢—基本資料詳細畫面、監視器翻拍照片、臺中市警察局第二分局文正所公務電話紀錄簿等在卷可稽，及前開玩具手槍、被告所有之白色上衣、深褐色褲子各1件，及證人乙○○所有之身分證、健保卡各1張等扣案可憑，堪信被告上開不利於己之自白確與事實相符，應可採信。又被告於本院審理中受選任辯護人訊問時，雖曾一度改稱：「（選任辯護人問：第二件甲○○的部分，為何甲○○看你持槍不會害怕？）剛開始被害人已經下車在車門邊好像在整理物品，我靠過去，一手持槍，一手拍被害人的背，我還沒有說話的時候，被害人轉身過來，問我要幹什麼，我嚇到就跑掉。」云云，惟查被告此部分供述，與其前揭自白不符，且核與證人甲○○前揭證述內容不合，併對照選任辯護人於本院審理中反於被告答辯意旨，及其於本院準備程序中之攻防主張，突於本院審理時自行提出被告該部分所為尚未至著手階段之主張，並因此為上開訊問內容等情，足見被告此部分所言，無非臨訟配合之詞，自難以採信。至選任辯護人雖又自行反於被告答辯意旨及其於本院準備程序中之攻防主張，於本院審理中自行質疑被告是否有侵占意圖，然查選任辯護人此部分主張，不惟核與被告前揭自白內容不符，且被告於96年
10 月中旬某日，拾獲證人乙○○所遺失之身分證、健保卡各1 張後，未交警或為其他適法處理，反將之攜回住處藏放，迄至97年4月11日始為警查獲，苟非基於不法所有之意圖，又何以致此，是選任辯護人此部分主張，亦無理由，附此敘明。據上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告如犯罪事實欄一、㈠部分所為係犯刑法第337條侵占遺失物罪。又按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。而本件被告於強盜證人丁○○、甲○○時所持之玩具手槍係金屬材質製、槍身長約22公分、槍柄長約13公分、銀色槍身、握把外側為木質、槍管未貫通、含彈匣1個內無子彈等情，業經本院勘驗明確，有本院審理筆錄在卷可證，自為足以傷害人之生命、身體之兇器。是被告持以為如犯罪事實欄一、㈡部分之行為，係犯強盜既遂而有刑法第321條第1項第3款之情形，應論以同法第330條第1項攜帶兇器強盜既遂罪。另按強盜之著手，應以實施強暴、脅迫等行為為標準（最高法院23年非字第85號判例可資參照），如已施用強暴、脅迫等手段，雖未取得財物者，仍應以未遂論（最高法院87年度臺上字第288號裁判要旨可資參照）。本件被告基於攜帶兇器強盜之犯意，而持前開玩具手槍埋伏於帝國停車場內，嗣見證人甲○○出現欲進入車內，即本此犯意，持槍趨前扺住證人甲○○之左背部，喝令證人甲○○上車，顯已對證人甲○○施以強暴行為，亦即以著手於強盜行為之實行，雖因證人甲○○大叫「你要幹什麼」等語，並以左手拍打被告持槍之手，始發現外套下之玩具手槍，而被告見此，方於向證人甲○○稱：「算妳好運」等語後，罷手逃逸，致未能取得財物，參酌上開判例、裁判要旨，被告此部分所為，即其如犯罪事實欄一、㈢部分之行為，係犯強盜未遂而有刑法第321條第1項第3款之情形，應論以同法第330條第2項攜帶兇器強盜未遂罪，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。選任辯護人雖另主張被告強盜證人甲○○部分所為尚未達著手程度云云，然被告業已著手強盜證人甲○○財物，已如前述，不復贅敘，選任辯護人此部分所認，尚無理由，難以採信。被告所犯上開3罪，犯意個別、行為互異，應分論並罰。另按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院95年度臺上字第1785號判決要旨可資參照），又刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年臺上字第641號判例、94年度臺上字第7385號裁判意旨參照）。查本件被告雖於97年4月11日上午為警查獲後，即坦承其另涉有強盜證人丁○○財物得逞犯行。惟證人即臺中市警察局第二分局文正派出所警員己○○於本院審理中結證：「（本院問：本案是否你承辦的？）是。一開始是負責受理「帝國停車場」強盜既遂案件，就是被害人丁○○，我有到「帝國停車場」的現場受理，第一次被害人有看到歹徒的樣貌，但不知道是何人所為，只知道歹徒持有具有殺傷力的物品，被害人推測是手槍，只不知道是否有殺傷力。隔了壹個多月，又發生第二次未遂案件，就是被害人甲○○，第二次是我另一名同事到現場受理，他有跟我說被害人陳述的遇害的過程，我聽完之後，認為與第一次發生的情形相似，我同事並跟我說現場有一位目擊證人他有看到歹徒逃逸的方向我後來在逃逸的沿線，調取到監視器畫面，看到壹台汽車車牌號碼，知道這個車牌號碼，後來查出車主是嫌犯的父親，經過警方調閱該戶的內部居住人口比對前科，他們有三個兄弟，兩人在監執行，只剩下一人，且其前科纍纍。我們就調閱被告的照片供兩名被害人指認，指認結果符合當時歹徒的樣貌。然後我們就去自小客車的所在地埋伏，後來在隔天被告出現，請被告到派出所說明，整個偵辦過程是如此。」、「（本院問：〈提示警卷97年4月10日丁○○兩次警訊筆錄並告以要旨〉是否你所指的被害人丁○○的指認筆錄？）是的。」、「（本院問：〈提示警卷97年4月10日甲○○兩次警訊筆錄並告以要旨〉是否你所指的被害人甲○○的指認筆錄？）甲○○是只有照片指認，並沒有指認本人。因為她有事情要忙，她指認照片是在第二次的筆錄。」、「（選任辯護人問：你們是4月10日的時候確認犯嫌？）4月10日晚上‧‧先給丁○○指認，甲○○的指認時間我不太記得。」」等語，復有被告全戶戶籍資料查詢結果、車號00-0000號自小貨車車籍查詢—基本資料詳細畫面、監視器翻拍照片等在卷可查，且證人丁○○、甲○○於97年4月10晚間即陸續經警方通知到案指認被告即係犯罪行為人，有證人丁○○、甲○○之警詢筆錄在卷可稽（見警卷第13至16頁、第24至25頁）附卷可憑；相互參核，顯見證人己○○等人接獲報案，經訪查在自家陽臺目睹證人甲○○遭強盜財物過程之證人劉勝義，並調閱案發地點附近之監視錄影器，查悉被告之父游海永所有之車號00-0000號自小貨車涉有嫌疑，再經調閱被告戶內相關人之資料，而研判被告涉有嫌疑，復經證人丁○○、甲○○陸續指認無誤後，即約於97年4月10日晚間，已然得有確切之根據得為合理之可疑，而對被告之強盜證人丁○○之行為發生嫌疑，是被告嗣為警查獲時，坦承另涉有強盜證人丁○○財物得逞之行為，充其量只可謂係自白，尚難認係自首，故選任辯護人主張被告就此部分構成自首，即有誤會，本院尚難採信。被告前因違反懲治盜匪條例、違反著作權法等案件，經法院分別判處有期徒刑7年2月、5月確定，嗣其所犯違反著作權法案件之有期徒刑5月部分，經法院裁定減刑為有期徒刑2月又15日確定，並與其所犯上開違反懲治盜匪條例案件所處之刑，定應執行刑為有期徒刑7年2月確定，於95年10月25日因假釋付保護管束而出監，嗣於96年11月21日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，於5年以內再故意犯本件攜帶兇器強盜既遂、攜帶兇器強盜未遂等有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯，並應加重其刑。被告所犯攜帶兇器強盜未遂部分之刑，同時有加重及減輕事由，應先加後減。爰審酌被告正值青壯，不思循正軌謀求生活之資，竟藉以攜帶兇器強盜獲利之心態可議，並造成證人丁○○、甲○○之精神驚嚇，暨證人丁○○財物上相當之損害，惡性非輕，又其侵占證人乙○○之身分證、健保卡，亦致使證人乙○○產生生活上相當之困擾，惟念其犯罪後坦承犯行，態度甚佳，及其犯罪所得非鉅、強盜過程中未另對證人丁○○、甲○○實施其他具體傷害行為等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就其所處罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準，且就其所處有期徒刑部分，定其應執行之刑。扣案之玩具手槍（含彈匣1個）1支，係被告所有，供其犯前述強盜部分等案件所用，應依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。又扣案之白色上衣、深褐色褲子各1件，係被告平日之穿著，非供本案強盜證人甲○○財物時之刻意裝扮，業經被告陳明甚詳，經核非直接供本案犯罪所用之物，連同起獲之證人乙○○所有之身分證、健保卡各1張，均尚與沒收之要件不合，爰不予以宣沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第337條、第330條第1項、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
刑事第14庭 審判長法 官 陳 葳
法 官 劉逸成法 官 林世民上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 紀俊源中 華 民 國 97 年 7 月 30 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。