臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度訴字第2482號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人戊○○被 告 己○○選任辯護人 陳益軒律師
黃柏霖律師上列被告等因違反槍砲彈藥管制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10683號），本院判決如下：
主 文丙○○所犯如附表一所示之罪，分別判處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑捌年拾月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、改造手槍貳支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、制式子彈肆顆、黑色頭罩肆個、藍色手提袋壹只，均沒收。
己○○所犯如附表二所示之罪，分別判處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、改造手槍貳支（槍枝管制編號：
0000000000號、0000000000號）、制式子彈肆顆、藍色手提袋壹只，均沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知槍砲、彈藥為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟先於民國96年10月某日，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向真實姓名、年籍均不詳之成年人士，購買仿BERETTA廠84半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），而未經許可持有之，並將之藏放在彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號住處。
二、丙○○另於97年2月20日下午3時許，以8萬元之價格，再向上開成年人士，購入具有殺傷力之加拿大DAC廠製394型口徑9mm制式半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）與制式子彈7顆，而未經許可持有之，並將之藏放在其彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號住處。
三、嗣丙○○、己○○因缺錢花用，2人遂共同謀議強盜他人財物，而為逃避追緝及掩飾犯行，乃共同意圖為自己不法之所有，推由己○○於97年4月27日中午12時許，在彰化縣員林鎮某處，持其所有在客觀上足以危害人之生命、身體而可供作兇器使用之梅花扳手1支（未扣案），竊取甲○○所管領之車牌號碼00－0000號自用小客車之車牌0面。得手後，於同日下午1時許，將該竊得之車牌攜至丙○○上開住處，懸掛在丙○○所有之車牌號碼00－0000號自小客車上。
四、隨後於97年4月27日下午3、4時許，丙○○、己○○與綽號「榮華」、「古錐」之不詳姓名成年男子在丙○○上開住處內謀議，以彰化縣大村鄉港尾村某處賭場為強盜犯罪之作案目標，並共同基於持有上揭槍、彈以強盜財物之犯意聯絡，由丙○○備妥4個黑色頭罩，並共同攜帶上開槍、彈，由丙○○駕駛其上開已懸掛「RJ-4381」號車牌之自用小客車，搭載己○○及綽號「榮華」、「古錐」之成年男子，前往彰化縣大村鄉港尾村某處賭場，而預備強盜該賭場之財物，然因該賭場大門鎖著而無法進入該賭場，遂未著手強盜取財之實行。
五、又己○○因曾在臺中市○○路之果菜市場工作，於97年5月3日凌晨1時許前往丙○○之上開住處，與丙○○謀議以該果菜市場之不特定菜販為強盜犯罪之作案目標。經丙○○認為可行，其2人乃意圖為自己不法之所有及共同承前繼續持有上揭槍、彈之犯意聯絡，由丙○○將上開槍、彈及黑色頭罩
4 個置入其所有之藍色手提袋內，以供預備作為上開強盜犯罪之用，並於同日凌晨3時許，由丙○○駕駛上開懸掛「RJ－4381號」車牌之自用小客車，己○○則乘坐於副駕駛座，置放上開槍彈及頭套之藍色手提袋則放在副駕駛座前之腳踏板上，預備強盜臺中市○○路之果菜市場內之攤商，嗣即由丙○○住處出發，先沿東西向快速道路行駛，復轉入中山高速公路由南往北行駛，在中港交流道下高速公路進入臺中市區，於行經臺中市○○路與育才路口前，因丙○○所駕駛之自用小客車懸掛上開失竊車牌，形跡可疑，遭警方臨檢盤查而查獲，因而未達強盜取財之著手階段。而警方並扣得丙○○所有之前揭制式手槍1支、改造手槍2支及口徑9mm制式子彈7 顆（其中3顆業經擊發試射，已不具有殺傷力）、黑色頭罩4 個、藍色手提袋1只、「RJ－4381」號車牌0面（業已發還甲○○）。
六、丙○○、己○○2人於被查獲後，就警方當時尚不知情之上述犯罪事實欄四、五有關預備強盜犯行部分，主動告知警方而自首，進而接受本件審判。
七、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分
一、有關被告2人警詢筆錄之自白任意性部分：
被告己○○、丙○○於本院審理時雖抗辯：其等之警詢筆錄係在遭受警員刑求之下所作成云云，惟被告2人於偵查中、移審本院及行準備程序時，均未為刑求抗辯，嗣於本院97年9月4日審理時始為此抗辯，則其2人上開抗辯之可信性原屬有疑。而證人張銘德即製作警詢筆錄之警員業於本院審理時證稱：「（在筆錄製作之前或當中，有無教導被告2人如何回答？）沒有，我怎麼問他們，他們就回答，筆錄有據實紀錄。」、「（製作筆錄過程中，被告2人有無就電腦上繕打資料提出質疑或要求更正？）沒有，當天他們很配合說明，我們的問話一問一答。」、「（製作丙○○筆錄前，有無將他的眼睛摀住並打他的胸口？）沒有，他製作筆錄時很配合。」等語明確，且本院於97年10月14日勘驗警詢錄音帶時，被告己○○復供稱：「（對你的警詢筆錄有何意見？）沒有意見，我不爭執，警察都是照我的意思所製作筆錄的。」等語，另勘驗被告丙○○之警詢錄音帶結果為：「警詢錄音除錄音帶換面停止外，均為連續錄音，錄音時間約1小時5分，由警員一問一答再以電腦繕打之方式製作筆錄，警員在製作過程時，多以整理案情由被告丙○○確認之方式彙整其意思後紀錄，警詢筆錄內容與錄音內容中丙○○陳述之意旨大致相符。」有本院準備程序筆錄可參。足見被告2人之刑求抗辯並不足採，其等之警詢筆錄內容應係其2人之任意性陳述，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。被害人甲○○於警詢之陳述，雖屬審判外之陳述，惟被告、辯護人及檢察官對此證據能力均表示無意見，依上開規定，自有證據能力。
貳、實體理由部分
一、訊據被告己○○對於其所涉之上開犯罪事實坦承不諱。另訊據被告丙○○對於犯罪事實欄二之未經許可持有制式手槍1支及制式子彈7顆、犯罪事實欄四之於97年4月27日與己○○預備強盜賭場等情固坦承不諱，惟矢口否認有何犯罪事實欄一之持有具殺傷力之改造手槍2支、犯罪事實欄三之共同攜帶兇器竊盜及犯罪事實欄五之預備強盜犯行，辯稱：改造手槍2支是己○○的，之前被警察追時，己○○叫其擔下來，因為己○○比較有錢，可以幫其照顧家裡，所以才承認改造手槍也是其所有的，但是己○○沒有幫其作什麼，其沒有必要擔，而其也沒有去偷車牌，頭套4個是其用來包3支槍的，97年5月3日持槍、彈是要去找人吵架，到半路聽己○○說要去中清路果菜市場行搶，聽完後其不願意去，且如果其要去中清路果菜市場行搶，應該是從中清交流道下去才對云云。然查：
㈠、上開犯罪事實，業據被告2人於警詢及偵查中坦承不諱，且互核相符，並與被害人甲○○於警詢時證述失竊車牌之情節相符，亦據被告己○○於本院97年12月4日審理時以證人之地位具結證述屬實，並有贓物認領保管單1份（被害人甲○○領回失竊車牌）、臺中市警察局車輛尋獲電腦輸入單1份、照片15張附於警卷可稽，復有扣案之制式半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、改造手槍2支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、黑色頭罩4個、藍色手提袋1只可資佐證。且上開槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：「⑴、槍枝管制編號0000000000號之槍支，認係口徑9mm制式半自動手槍，為加拿大DAC廠製394型，槍號為A00542，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。⑵、槍枝管制編號0000000000號之槍枝，認係改造手槍，由仿BERETT
A廠84半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力。⑶、槍枝管制編號0000000000號之槍枝，認係改造手槍，由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力。⑷、口徑9mm制式子彈7顆，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」有該局97年2月28日刑鑑字第0970068248號槍彈鑑定書1份附於偵查卷可按。
㈡、按中止犯之成立，以已著手於犯罪行為之實行，因己意中止或防止其結果之發生為要件。倘參與犯罪之預備行為，但在著手於犯罪行為之實行前，中止其共同犯罪之意思，亦未參與犯罪行為之實行，除另有處罰陰謀犯或預備犯之規定，應依該規定論處外，要無成立中止犯之可言（最高法院32年上字第2180號判例、22年上字第980號判例、95年度台上字第3251號判決意旨參照）。本件被告2人預備強盜臺中市○○路果菜市場，縱認其等在未著手前即中止強盜犯罪之意思，而由國道一號中港交流道下高速公路進入臺中市區，因其等尚未達著手之階段，自無成立中止犯之可言，惟仍應論以預備強盜罪。
㈢、復按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯（司法院大法官會議釋字第109號解釋參照），被告丙○○與己○○共謀竊取他人車牌，而由己○○持梅花扳手1支竊取車牌，被告丙○○雖未在場參與實行竊盜，惟其既有共同犯罪之意思，且事先同謀，自屬共同正犯。又被告己○○行竊車牌時所持之梅花扳手，在客觀上足以危害人之生命、身體安全，係屬兇器。而其
2 人共同竊取他人車牌及預備強盜，亦有為自己不法所有之意圖。被告己○○之自白核與事實相符，被告丙○○之辯解部分顯係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其等犯行均堪認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（犯罪事實欄一、之犯行）、同條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（犯罪事實欄二、之犯行）、刑法第321條第1項第3款之攜帶凶器竊盜罪（犯罪事實欄三之犯行）、刑法第328條第5項之預備強盜罪（犯罪事實欄四、五之犯行）；被告己○○所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、刑法第328條第5項之預備強盜罪。公訴人認被告2人未經許可持有制式手槍犯行，係犯槍砲彈藥管制條例第8條第4項之罪名，尚有未洽，惟基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
㈡、被告丙○○與己○○就攜帶兇器竊盜、共同持有槍彈之行為間，有犯意聯絡及行為分擔（其中就預備強盜前開賭場時而「持有槍彈之行為」，與綽號「榮華」、「古錐」之成年男子間，亦有犯意聯絡及行為分擔），為共同正犯。另按刑法第28條規定：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」故僅共同實行犯罪者始成立共同正犯，而排除預備犯之共同正犯（最高法院96年度台上字第3773號、第934號判決參照），故被告2人所為犯罪事實欄㈣、㈤之預備強盜犯行，自無從成立共同正犯。
㈢、按未經許可持有手槍、子彈，為繼續犯，其持有為為行為之繼續，而非狀態之繼續，一經持有手槍、子彈，罪即成立（最高法院89年度台上字第287號判決、87年度台上字第4019號判決參照）。被告丙○○1持有行為持有制式半自動手槍1支、制式子彈7顆，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從1重之持有手槍罪處斷；又其於不同時間再起意及持有改造手槍2支，乃不同之持有行為，應與持有制式手槍之行為分論併罰。被告己○○基於預備強盜之犯意，而與丙○○共同持有上開槍彈，自其為犯罪事實欄㈣、所載預備強盜犯行而持有上開槍彈時，其持有行為即已成罪，並繼續持有至為犯罪事實欄㈤、之預備強盜犯行，故其僅有1持有槍彈行為，且其1持有行為同時持有制式半自動手槍1支、改造手槍2支、制式子彈7顆，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從1重之持有手槍罪處斷。
㈣、另按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力（最高法院88年度台上字第877號判決意旨參照）。被告丙○○、己○○2人被警方查獲後，在偵查機關尚未發覺其等涉犯預備強盜犯行前，主動告知犯罪事實欄四、五、之預備強盜犯行，此據證人乙○○○○於本院審理時證述屬實，應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈤、被告丙○○所犯如附表一所示之罪名，及被告己○○所犯如附表二所示之罪名，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥、爰分別審酌被告2人犯罪之動機、目的、手段、其等品行及智識程度、持有槍彈並預備強盜之犯行，嚴重危害社會治安與安全，及等其犯罪後之態度等一切情狀，各量處如附表一、二所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行之刑。
㈦、扣案之制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、改造手槍2支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、制式子彈4顆，均具有殺傷力，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收；又扣案之藍色手提袋1只，係被告丙○○所有供置放持有前開槍彈所用，並於預備強盜時攜帶之，亦係供與被告己○○共同持有槍彈所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收（該藍色手提袋既為被告丙○○所有，則在被告2人預備強盜時，因尚未實行犯罪，自無從成立共同正犯，則該藍色手提袋於被告己○○所成立之預備強盜罪主文項下，即無庸諭知沒收）；另扣案之黑色頭罩4個為被告丙○○所有供預備強盜之用，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；且既為被告丙○○所有，則在被告2人預備強盜時，因尚未實行犯罪，自無從成立共同正犯，則該4個頭罩於被告己○○所成立之預備強盜罪主文項下，亦無庸諭知沒收。至另扣案之制式子彈3顆，業經試射擊發，已不具有殺傷力，自不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第321條第1項第3款、第328條第5項、第55條前段、第62條前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 林慧英
法 官 戴嘉慧法 官 簡源希上為正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅青中 華 民 國 97 年 12 月 18 日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。
刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。刑法第328條第5項預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
【附表一】：被告丙○○所犯罪名及處刑┌──┬───────┬───────┬─────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │ 處刑（含從刑） │├──┼───────┼───────┼─────────────┤│1、 │犯罪事實欄一、│共同未經許可，│處有期徒刑參年肆月，併科罰││ │之持有2支改造 │持有可發射子彈│金新臺幣拾萬元，罰金如易服││ │手槍事實，及嗣│具有殺傷力之改│勞役，以新臺幣壹仟元折算壹││ │與己○○等人共│造手槍罪 │日。扣案之改造手槍貳支（槍││ │同持有上開2支 │ │枝管制編號：0000000000號、││ │改造手槍之事實│ │0000000000號）、藍色手提袋││ │ │ │壹只，均沒收。 │├──┼───────┼───────┼─────────────┤│2、 │犯罪事實欄二、│共同未經許可，│處有期徒刑伍年肆月，併科罰││ │之持有制式手槍│持有手槍罪 │金新臺幣拾伍萬元，罰金如易││ │1支及制式子彈 │ │服勞役，以新臺幣壹仟元折算││ │7顆事實，及嗣 │ │壹日。扣案之制式半自動手槍││ │與己○○等人共│ │壹支（槍枝管制編號：110206││ │同持有上開制式│ │2377號）、制式子彈肆顆、藍││ │槍彈之事實 │ │色手提袋壹只，均沒收。 │├──┼───────┼───────┼─────────────┤│3、 │犯罪事實欄三、│共同攜帶兇器竊│處有期徒刑柒月。 ││ │之與己○○共謀│盜罪 │ ││ │攜帶兇器竊取車│ │ ││ │號「RJ-4381」 │ │ ││ │號車牌之事實 │ │ │├──┼───────┼───────┼─────────────┤│4、 │犯罪事實欄四、│預備強盜罪 │處有期徒刑貳月。扣案之制式││ │之預備強盜事實│ │半自動手槍壹支（槍枝管制編││ │ │ │號：0000000000號）、改造手││ │ │ │槍貳支（槍枝管制編號：1102││ │ │ │062378號、0000000000號）、││ │ │ │制式子彈肆顆、黑色頭罩肆個││ │ │ │、藍色手提袋壹只，均沒收。│├──┼───────┼───────┼─────────────┤│5、 │犯罪事實欄五、│預備強盜罪 │處有期徒刑貳月。扣案之制式││ │之預備強盜事實│ │半自動手槍壹支（槍枝管制編││ │ │ │號：0000000000號）、改造手││ │ │ │槍貳支（槍枝管制編號：1102││ │ │ │062378號、0000000000號）、││ │ │ │制式子彈肆顆、黑色頭罩肆個││ │ │ │、藍色手提袋壹只，均沒收。│└──┴───────┴───────┴─────────────┘【附表二】：被告己○○所犯罪名及處刑┌──┬───────┬───────┬─────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │ 處刑（含從刑） │├──┼───────┼───────┼─────────────┤│1、 │犯罪事實欄三、│共同攜帶兇器竊│處有期徒刑捌月。 ││ │之與丙○○共同│盜罪 │ ││ │攜帶兇器竊取車│ │ ││ │號「RJ-4381」 │ │ ││ │號車牌之事實 │ │ │├──┼───────┼───────┼─────────────┤│2、 │因預備強盜，基│共同未經許可，│處有期徒刑伍年貳月，併科罰││ │於持有槍彈之犯│持有手槍罪（1 │金新臺幣拾萬元，罰金如易服││ │意，而繼續與許│行為觸犯數罪名│勞役，以新臺幣壹仟元折算壹││ │東和共同持有犯│之想像競合犯，│日。扣案之制式半自動手槍壹││ │罪事實欄一、二│而從重論以持有│支（槍枝管制編號：00000000││ │、所示之2支改 │手槍罪） │77號）、改造手槍貳支（槍枝││ │造手槍、1支制 │ │管制編號：0000000000號、11││ │式半自動手槍及│ │00000000號）、制式子彈肆顆││ │制式子彈7顆 │ │、藍色手提袋壹只，均沒收。│├──┼───────┼───────┼─────────────┤│3、 │犯罪事實欄四、│預備強盜罪 │處有期徒刑貳月。扣案之制式││ │之預備強盜事實│ │半自動手槍壹支（槍枝管制編││ │ │ │號：0000000000號）、改造手││ │ │ │槍貳支（槍枝管制編號：1102││ │ │ │062378號、0000000000號）、││ │ │ │制式子彈肆顆，均沒收。 │├──┼───────┼───────┼─────────────┤│4、 │犯罪事實欄五、│預備強盜罪 │處有期徒刑貳月。扣案之制式││ │之預備強盜事實│ │半自動手槍壹支（槍枝管制編││ │ │ │號：0000000000號）、改造手││ │ │ │槍貳支（槍枝管制編號：1102││ │ │ │062378號、0000000000號）、││ │ │ │制式子彈肆顆，均沒收。 │└──┴───────┴───────┴─────────────┘