臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度訴字第3370號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
丙○○共 同選任辯護人 蔡振修律師被 告 乙○○上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第24427號），本院判決如下：
主 文甲○○、丙○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告甲○○係「一安堂藥局」（址設於臺中市○區○○路○○號一樓）之藥劑師及登記負責人。被告丙○○則係被告甲○○之配偶，且為「一安堂藥局」之實際負責人。被告乙○○則為藥品之經銷人員。詎被告甲○○、丙○○及乙○○三人均明知製造西藥品，應歷經將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造之相關程序，若未經申請領得藥品許可證，即屬偽藥，不得製造、販賣。被告乙○○竟基於明知為偽藥而販賣之反覆實施犯意，於民國九十三年間，向真實姓名年籍不詳之人，以不詳之價格、方式取得者，非屬經主管機關行政院衛生署核准由「皇佳化學股份有限公司」（址設於高雄縣○○鄉○○路○巷○號；下稱皇佳公司）」製造之「必克黴乳膏」（英文名稱為BICOS）真品（下稱「必克黴乳膏」真品），而係屬未經主管機關行政院衛生署核准而擅自製造之仿「必克黴乳膏」真品之偽藥。被告乙○○即自九十三年六月七日起，偽以皇佳公司之名義，以新臺幣（下同）八十元之價格，販賣前開取得之合計一百六十五支「必克黴乳膏」偽藥（下稱系爭「必克黴乳膏」）予上址「一安堂藥局」之被告甲○○、丙○○。被告甲○○、丙○○販入系爭「必克黴乳膏」後，亦基於明知為偽藥而販賣之犯意，在上址「一安堂藥局」，以每支乳膏一百六十四元之價格，將部分之系爭「必克黴乳膏」，先後多次出售予不特定之人。迄至九十六年五月十一日，經臺中市衛生局稽查人員林高賢在上址「一安堂藥局」稽查時，查獲系爭「必克黴乳膏」中之四十五支乳膏（經當場扣得其中一支乳膏，其餘四十四支乳膏未予扣案）。因認被告三人均涉犯藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣（下稱販賣偽藥）罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參照）；再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例可資參照）；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院三十年上字第四八二號判例參照）。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度臺上字第一二八號判例參照）。
三、證據能力之說明：查檢察官、被告三人及被告甲○○、丙○○之辯護人就下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，合先敘明。次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八之四定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。
四、本件公訴人認被告三人涉犯前揭販賣偽藥罪嫌，無非係以：㈠被告甲○○、丙○○之供述（即「一安堂藥局」以每支乳膏八十元之價格，向被告乙○○購得系爭「必克黴乳膏」後，在上址「一安堂藥局」，再以每支乳膏一百六十四元之價格販售予顧客，嗣於前揭時地，經臺中市衛生局稽查人員即證人林高賢稽查時，仍有剩餘系爭「必克黴乳膏」中之四十五支乳膏，並經當場扣得其中一支乳膏，其餘四十四支乳膏未予扣案）；㈡皇佳公司負責人即證人吳銘峻（起訴書誤載為吳峻銘）之證述，及證人林高賢之證述，暨上址「一安堂藥局」人員即證人翁儷玲、蔡秋桂之證述；㈢卷附之「必克黴乳膏」真品之藥品許可證、「必克黴乳膏」真品與系爭「必克黴乳膏」之對照相片、證人林高賢至上址「一安堂藥局」之臺中市衛生局藥物檢查現場紀錄表一件及皇佳公司之發貨憑單影本計六件（日期各為九十三年六月七日、九十四年一月十一日、九十四年七月二十一日、九十五年一月十三日、九十五年九月二十日、九十五年十二月八日）；㈣扣案之乳膏即：⒈證人林高賢於前揭時地稽查時，扣得系爭「必克黴乳膏」中之乳膏一支；⒉皇佳公司負責人即證人吳銘峻於九十六年六月十五日，接受高雄縣政府衛生局人員訪談而主動提供交付之系爭「必克黴乳膏」三支，該三支乳膏嗣經高雄縣政府衛生局移送法務部調查局（高雄縣調查站）而扣案；⒊本案偵查中，經法務部調查局（高雄縣調查站）人員持法院核發之搜索票，於九十七年三月六日，在上址皇佳公司搜索扣得之「必克黴乳膏」真品三支，為其所憑之論據。訊據被告三人均堅詞否認有前揭販賣偽藥之不法犯行，被告甲○○辯稱：我只是上址「一安堂藥局」之登記負責人，「一安堂藥局」之實際負責人是丙○○，且業務執行實際上亦係由丙○○負責，我不了解購得系爭「必克黴乳膏」之過程，我亦不知系爭「必克黴乳膏」是偽藥等語。被告丙○○辯稱：我都是向乙○○購得皇佳公司製造之「必克黴乳膏」真品，系爭「必克黴乳膏」也是我向乙○○所購得，我係先後於九十三年六月七日、九十四年一月十一日，均以每支乳膏八十元之價格，向乙○○各購得一百十支、五十五支之系爭「必克黴乳膏」，我不知道系爭「必克黴乳膏」是偽藥，且由主管機關行政院衛生署網站公告之資料，無從得知「必克黴乳膏」真品是否業已經停產，我亦不知皇佳公司製造之「必克黴乳膏」真品已經停產之事等語。被告乙○○辯稱：我賣給「一安堂藥局」的都是我向皇佳公司所取得的「必克黴乳膏」真品，且我賣給「一安堂藥局」都是在保存期限二年以內之「必克黴乳膏」真品，我沒有賣過「必克黴乳膏」真品的過期貨，我於九十三年六月七日，以每支乳膏八十元之價格，將「必克黴乳膏」真品計一百十支乳膏出售予「一安堂藥局」後，「一安堂藥局」於九十三年十二月間將該批中之五十五支乳膏退貨給我，嗣「一安堂藥局」於九十四年一月十一日又向我訂貨，因為當時我沒有新品，我就將「一安堂藥局」前開退貨、我取回之五十五支「必克黴乳膏」真品，再以相同價格賣給「一安堂藥局」，這是我最後一次出售「必克黴乳膏」真品給「一安堂藥局」，系爭「必克黴乳膏」不是我賣的藥，與我無關，丙○○故意將二者混淆，並非事實等語。被告甲○○、丙○○之辯護人則辯護稱：被告甲○○僅係上址「一安堂藥局」之登記負責人，藥局業務執行均係由被告甲○○之夫即實際負責人被告丙○○負責，且「必克黴乳膏」真品在市場上之占有率低、銷售量低、銷售價高，並無利可圖，而「一安堂藥局」與皇佳公司間已有數十年之往來，自被告丙○○父親經營「一安堂藥局」時期起，迄至被告丙○○經營「一安堂藥局」，均直接透由皇佳公司之經銷商即被告乙○○購得「必克黴乳膏」真品，被告丙○○實無販入「必克黴乳膏」偽藥之犯罪動機存在，且系爭「必克黴乳膏」亦為被告丙○○循同一管道自被告乙○○處所購得，可以信賴為屬皇佳公司經銷商之被告乙○○所賣之系爭「必克黴乳膏」並非偽藥，況依「一安堂藥局」與皇佳公司長久之正常交易往來關係，足認被告甲○○、丙○○均不知系爭「必克黴乳膏」為偽藥；皇佳公司負責人吳銘峻雖稱「必克黴乳膏」真品於八十八年四月間即已停產，惟由主管機關行政院衛生署網站公告等相關之公開資訊，均無從得知「必克黴乳膏」真品已經停產，且本案臺中市衛生局稽查人員林高賢於九十六年五月十一日，至上址「一安堂藥局」稽查時，僅係以系爭「必克黴乳膏」外包裝塑膠盒上之貼紙記載有誇大廣告之內容為由，而查扣其中一支乳膏，並非認定系爭「必克黴乳膏」為偽藥而查扣該乳膏，可見連主管機關人員亦無法得知「必克黴乳膏」真品是否業已停產或係偽藥，由此益見被告甲○○、丙○○對於系爭「必克黴乳膏」是否已經停產或係偽藥均毫無所悉等語。經查：
㈠本案相關乳膏之扣案過程為：⒈臺中市衛生局稽查人員即證
人林高賢於九十六年五月十一日，至上址「一安堂藥局」稽查時，因發現陳列在玻璃櫃內之系爭「必克黴乳膏」計四十五支乳膏，外盒貼有記載「灰指甲、汗斑、香港腳、濕疹、毛囊炎、陰道炎、頑癬」等誇大不實之文字，疑涉標示與核准不合，經證人林高賢當場扣得其中一支乳膏（其餘四十四支乳膏則未予扣案）；⒉皇佳公司負責人即證人吳銘峻於九十六年六月十五日，接受高雄縣政府衛生局人員訪談而主動提供交付之系爭「必克黴乳膏」三支，該三支乳膏嗣經高雄縣政府衛生局移送法務部調查局高雄縣調查站而扣案（即臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度保管字第一七二五號扣押物品清單部分）；⒊本案偵查中，另經調查局人員持法院核發之搜索票於九十七年三月六日，在上址皇佳公司搜索而扣得之「必克黴乳膏」真品三支（即臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度保管字第二五○八號扣押物品清單部分）等情，有臺中市衛生局九十六年五月十一日藥物檢查現場紀錄表、臺中市衛生局九十六年五月十四日衛藥字第○九六○○一九五六八號函、高雄縣政府衛生局九十六年六月二十五日衛局藥字第○九六○○一九八六○○號函、臺灣高雄地方法院九十七年度聲搜字第四○九號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度保管字第一
七二五、二五○八號扣押物品清單、高雄縣政府衛生局九十七年十一月二十八日衛局藥字第○九七○○四三五五四○號覆本院函（隨函檢送證人林高賢前揭扣得之系爭「必克黴乳膏」一支）各一件附卷可稽（見調查局卷第二一、二三至二五頁；偵查卷第三二至三六、四○、七○頁；本院卷一第一一九至一二六之一頁），並據證人林高賢於檢察官訊問時結證及證人吳銘峻於九十六年六月十五日經高雄縣政府衛生局訪談時、九十六年七月二十六日、九十七年三月六日經調查員詢問時均證述在卷（見調查局卷五至七、十五頁；偵查卷三七至三九頁、八二至八四頁），且經本院於九十八年三月十二日當庭勘驗前開扣案之乳膏屬實，亦製有勘驗筆錄（含該勘驗筆錄附件之相片）在卷可憑（見本院卷一第一八九背面至一九七頁），自堪認與事實相符。
㈡又「必克黴乳膏」真品，係經主管機關行政院衛生署核准而
由皇佳公司製造之藥品，其藥品許可證（衛署藥製字第○四一六八一號）之有效期限原至九十一年十一月十七日止，期間經皇佳公司二次提出展延申請，均經行政院衛生署核准許可證有效期限而先後展延至九十六年十一月十七日、一百零一年十一月十七日止乙節，固據證人吳銘峻於調查員詢問時證述及於檢察官訊問時、本院審理時均結證在卷，並有「必克黴乳膏」真品之藥品許可證及行政院衛生署九十八年三月十二日第0000000000號覆本院函併附原藥品查驗登記及展延資料在卷可稽（見調查局卷九頁；本院卷二第五至十六頁），堪認屬實。再者，綜核比較扣案之系爭「必克黴乳膏」（即證人林高賢於前揭時地扣得之系爭「必克黴乳膏」一支及皇佳公司提供而扣得之系爭「必克黴乳膏」三支）與扣案之「必克黴乳膏」真品間之不同處，包括：⒈系爭「必克黴乳膏」之乳膏本身上之標籤均記載「衛署藥製字：041681、G6039」、「LotNo.C4R55 EXP2009.11.08」之字樣，而法務部調查局人員於前揭時地搜索扣得之「必克黴乳膏」真品三支，其乳膏本身上之標籤則記載「衛署藥製字：041681、G6039」、「LotNo.SOC13 EXP010800」之字樣；⒉系爭「必克黴乳膏」之乳膏本身鋼印壓尾批號包括「A1R1 5」、「C4R55」，「必克黴乳膏」真品之乳膏本身鋼印壓尾批號則均為「S0C13」；⒊系爭「必克黴乳膏」與「必克黴乳膏」真品間，其乳膏本身上標籤之品名字體不同、顏色不同、色澤不同、排列不同，且說明書之摺法（真品是對摺）與色澤（真品色澤較淺）亦均不同；⒋包裝乳膏之透明硬塑膠盒部分，系爭「必克黴乳膏」之透明硬塑膠盒上係以二個黏貼標簽（一為紅色長條型之黏貼標簽，另一為其上記載有「灰指甲、汗斑、香港腳、濕疹、毛囊炎、陰道炎、頑癬」等文字之黏貼標簽）黏貼方式貼封，「必克黴乳膏」真品之透明硬塑膠盒外部則以透明塑膠收縮模密封，且系爭「必克黴乳膏」之透明硬塑膠盒上記載「O L407」（含內襯記載「A407」）之字樣，「必克黴乳膏」真品則無此記載等情，則有前開乳膏扣案可證，及「必克黴乳膏」真品與系爭「必克黴乳膏」之對照相片附卷可按，且經本院於九十八年三月十二日當庭勘驗前開扣案之乳膏屬實，製有前揭勘驗筆錄（含該勘驗筆錄附件之相片）在卷可憑。又依證人吳銘峻於九十六年六月十五日經高雄縣政府衛生局人員訪談、偵查中於調查員詢問時、偵查中於檢察官訊問時乃至於本院審理時之證言，其雖證稱：系爭「必克黴乳膏」與「必克黴乳膏」真品不同（依其證言，除經本院勘驗所示之前揭不同處外，其並證稱二者味道香料不同），系爭「必克黴乳膏」係遭他人仿冒之偽藥，並非皇佳公司製造之真品等語。惟本案綜合下列事證，無從遽認系爭「必克黴乳膏」確為非屬「必克黴乳膏」真品之偽藥，說明如次：
⒈證人吳銘峻於九十六年七月二十六日調查員詢問時先證稱：
「必克黴乳膏」真品已於八十七年停產，現已沒有任何庫存真品，但我可以提供真品的外包裝及說明書供參考；皇佳公司就「必克黴乳膏」真品之最後生產日期為八十七年十一月，批號為「N3C80」等語（見調查局卷第六頁）。嗣皇佳公司於九十七年三月六日遭調查員持法院之搜索票搜索，證人吳銘峻於同日調查員詢問時改為證稱：搜索扣得之「必克黴乳膏」真品三支，是皇佳公司留為樣品，作為諸存試驗之用等語（見偵查卷第三七頁背面）。證人吳銘峻於本院審理時則又證稱：皇佳公司在八十八年四月間就停止生產「必克黴乳膏」真品；從最後一批的批號「N3C80」，可以看出皇佳公司最後一次生產「必克黴乳膏」真品是八十七年十一月之該批號，但該批號皇佳公司一直挪到八十八年四月才生產；批號的設計不須經主管機關許可，是皇佳公司自己定的等語（見本院卷一第一八一頁背面、一八五頁、一八五頁背面）。則皇佳公司製造之「必克黴乳膏」真品究係何時停產、是否仍存有庫存品乙節，證人吳銘峻前後證述顯不相符、互為歧異，並佐以證人吳銘峻前揭證言，可知皇佳公司所製造「必克黴乳膏」之批號亦僅係皇佳公司自己訂定之情形下，則系爭「必克黴乳膏」是否確為非屬「必克黴乳膏」真品之偽藥，實有可疑，證人吳銘峻前揭不利被告三人之證言，已難輕信。
⒉又證人吳銘峻於九十六年七月二十六日調查員詢問時雖證稱
：我於九十六年六月四日，有指派皇佳公司的業務人員至上址「一安堂藥局」，以每支乳膏一百六十四元購得系爭「必克黴乳膏」十支等語（見調查局卷第五頁背面），證人吳銘峻復於本院審理時證稱：皇佳公司事後於九十六年六月四日，有派員再至上址「一安堂藥局」，購得系爭「必克黴乳膏」八支或十支，此次購買的憑證先前並未交給檢調機關，此次不是請乙○○去購買等語，且其於本院審理時並當庭提出日期為九十六年六月四日、金額為一千六百四十元之統一發票一紙為證（見本院卷一第一八五頁、一九八頁）。惟上情為被告甲○○、丙○○所否認，且參諸證人林高賢於九十六年五月十一日至上址「一安堂藥局」稽查並扣得系爭「必克黴乳膏」一支，被告乙○○旋即於約三日、五日內即親自前往上址「一安堂藥局」了解情形，「一安堂藥局」當時已無系爭「必克黴乳膏」，且被告乙○○至上址「一安堂藥局」了解情形之同日或翌日亦以電話聯繫並告知證人吳銘峻上址「一安堂藥局」遭稽查及已無系爭「必克黴乳膏」之事等情，亦據被告乙○○以證人身分於本院審理時結證明確（見本院卷一第一八八頁），其中被告乙○○確有撥打電話向皇佳公司反應「一安堂藥局」於九十六年五月十一日遭稽查之事乙節，核與皇佳公司負責處理藥品訂貨等事宜之業務組長即證人盧逸綉於本院審理時結證情節相符（見本院卷二第四五至四七頁）。則被告乙○○既已向證人吳銘峻通報、反應上情，再佐以證人吳銘峻前揭提出之統一發票，亦無任何關於購買物品品項之記載，則皇佳公司事後另予提供而扣案之系爭「必克黴乳膏」三支，是否確係再自上址「一安堂藥局」所購得之物，亦至有可疑。況「一安堂藥局」於九十六年五月十一日遭稽查後，被告乙○○曾電洽「一安堂藥局」人員詢問遭衛生局人員稽查之情形，被告乙○○並有至上址「一安堂藥局」取回剩餘之系爭「必克黴乳膏」計四十幾支乙節，業據案發當時在上址「一安堂藥局」任職之證人蔡秋桂、翁儷玲於檢察官訊問時均結證在卷（見偵查卷六三至六五頁），且衡諸前述之被告乙○○亦有併向證人吳銘峻通報、反應「一安堂藥局」遭稽查及已無系爭「必克黴乳膏」等情以觀，則皇佳公司事後另予提供而扣案之系爭「必克黴乳膏」三支，顯係被告乙○○事後自上址「一安堂藥局」所取回之乳膏，並非皇佳公司另至上址「一安堂藥局」所購得之物。⒊另「必克黴乳膏」真品之有效期限為二年乙節，業據證人吳
銘峻於本院審理時結證在卷，且觀諸前揭卷附行政院衛生署九十八年三月十二日第0000000000號覆本院函併附原藥品查驗登記及展延資料甚明，堪認屬實。則皇佳公司最後生產「必克黴乳膏」真品之日期為八十八年四月乙節，倘果真屬實，則皇佳公司至遲於九十年四月後，顯無再予對外販售「必克黴乳膏」真品之可能，合先敘明。再者，被告乙○○先後於九十三年六月七日、九十四年一月十一日，以每支乳膏八十元之價格，販賣交付予上址「一安堂藥局」各一百十支、五十五支之乳膏，是否即為系爭「必克黴乳膏」，被告丙○○、乙○○二人就此部分之供述雖互為歧異。惟被告乙○○先後於九十三年六月七日、九十四年一月十一日，以每支乳膏八十元之價格，販賣交付予上址「一安堂藥局」各一百十支、五十五支之乳膏，確係由皇佳公司所製造、藥品許可證（衛署藥製字第○四一六八一號）為「必克黴乳膏」之藥品，交易過程中被告乙○○並以皇佳公司之發貨憑單供上址「一安堂藥局」人員簽收確認乙節，則為被告丙○○、乙○○所共認，且該乳膏之來源係被告乙○○直接自皇佳公司處所取得，亦屢據被告乙○○陳明在卷。且查：
⑴被告乙○○於七十六年以前迄今，均係皇佳公司在臺中市
負責藥局業務（藥房組）之經銷商，被告乙○○前揭於九十三年六月七日、九十四年一月十一日與上址「一安堂藥局」交易「必克黴乳膏」所使用抬頭上記載係皇佳公司之發貨憑單，確係皇佳公司所印製之發貨憑單，且係皇佳公司同意由被告乙○○取得使用之發貨憑單等情，業據證人吳銘峻於本院審理時結證明確（見本院卷一第一八一、一八三頁背面），核與被告乙○○供述情節相符，並有皇佳公司之發貨憑單附卷可憑（見調查局卷十九、二十頁），堪認屬實。則依被告乙○○長期均為皇佳公司之經銷商，甚且被告乙○○能自行使用皇佳公司之發貨憑單，顯見被告乙○○與皇佳公司間互有相當之信賴關係。又衡諸證人吳銘峻於本院審理時結證：被告乙○○等皇佳公司之經銷商，係撥打電話或傳真而向皇佳公司負責處理訂貨業務之職員即證人盧逸綉訂貨，皇佳公司再依照經銷商的地點出貨等語（見本院卷一第一八六頁背面），及被告乙○○以證人身分於本院審理時結證：我賣給「一安堂藥局」的「必克黴乳膏」，是向皇佳公司訂貨的；臺中市衛生局人員於九十六年五月十一月扣得之系爭「必克黴乳膏」外包裝，與我當時賣給「一安堂藥局」的「必克黴乳膏」外包裝，我不能肯定二者是否相同，二者有點像，我除了從乳膏本身標籤上所記載之保存期限分辨外，我無法區別二者的不同；我是電話向皇佳公司的盧小姐（即盧逸綉）訂貨，電話中我會說要什麼品名的藥及數量，盧小姐會依照約定的地點寄到我家等語（見本院卷一第一四一、一八九頁），暨證人盧逸綉於本院審理時結證：我不記得「必克黴乳膏」何時開始沒有生產，所以我也不能確認九十三年間有沒有出貨給乙○○；皇佳公司從八十五年之後都電腦化，皇佳公司製造之「必克黴乳膏」最後出貨時間，在電腦裡，但皇佳公司電腦的作業系統從九十五年三月起從ＤＯＳ版改為ＷＩＮＤＯＷ版本，所以皇佳公司目前可以查到的出貨資料是從九十五年三月份開始；皇佳公司沒有保存本案案發當時的出貨資料等語（見本院卷二第四八、四九頁）。從而，在被告乙○○與皇佳公司間互有相當之信賴關係，且被告乙○○前揭於九十三年六月間向證人盧逸綉所訂皇佳公司製造之「必克黴乳膏」，證人盧逸綉亦無法確認皇佳公司當時確無出貨給被告乙○○，皇佳公司目前亦無法提供當時相關之出貨資料，乃至被告乙○○亦無從區辨其販賣交付予「一安堂藥局」之「必克黴乳膏」，與系爭「必克黴乳膏」外包裝之異同等情以觀，顯無從排除被告乙○○前揭於九十三年六月七日、九十四年一月十一日與「一安堂藥局」交易之「必克黴乳膏」，係由皇佳公司出貨予被告乙○○，再由被告乙○○販賣交付予「一安堂藥局」之可能性。
⑵況被告乙○○倘果真在皇佳公司不知情之情況下，擅自販
售非屬皇佳公司製造之「必克黴乳膏」偽藥予他人，甚且在系爭「必克黴乳膏」已遭主管機關人員稽查之際，則被告乙○○在其自己亦將因此而涉犯販賣偽藥罪嫌之情形下，衡情被告乙○○對皇佳公司理應避之唯恐不及，豈有再主動與皇佳公司電洽聯繫並向證人吳銘峻通報、反應上情之理？由此益見被告乙○○前揭於九十三年六月七日、九十四年一月十一日販賣交付予「一安堂藥局」者是否確非系爭「必克黴乳膏」，又該乳膏是否確非為皇佳公司所製造之「必克黴乳膏」真品，均仍有相當程度之合理懷疑存在，已難逕為不利被告三人之認定。
⒋再者，就皇佳公司停止生產「必克黴乳膏」真品之原因，證
人吳銘峻於本院審理時明確結證：「必克黴乳膏」真品停產的原因，是因為銷路不好，而且行政院衛生署規定產品要出售要做「確效」，要符合ＣＧＭＰ的規定，如果沒有符合ＣＧＭＰ規定的藥品不能上市；不符合ＣＧＭＰ規定的藥品上市，行政院衛生署會抽查，如果發現上述情況，行政院衛生署會把藥廠的等級降下來，會影響到皇佳公司的健保價及醫院的銷售，因為衛生署會把這個結果公布出來；符合ＣＧＭＰ的規定，單項藥品不須送到檢驗機關檢驗，是把審查的資料，包括文件、產品的檢驗、產品的製造、產品的安定性資料、產品的分析確效資料送到行政院衛生署審查，審查後沒有要求再補件，通常在七、八月後許可證就會下來；「必克黴乳膏」真品沒有作ＣＧＭＰ的原因，第一是因為銷路不好，第二是因為要做製程確效連續三批，量太大沒有辦法賣，所以就停產；藥品許可證五年到期後可以申請展延，展延時如果沒有生產該藥品就可以展延，如果有生產要上市就要通過ＣＧＭＰ的規定等語（見本院卷一第一八一至一八三頁）。且觀諸卷附行政院衛生署九十八年四月三十日衛署藥字第○九八○○○八九七二號覆本院函，及該署九十八年七月八日衛署藥字第○九八○○一六七五六號覆本院函併附該署八十八年十月二十一日衛署藥字第八八○五七九六一號公告之「藥品確效作業實施表」（見本院卷二第二一、二六至三○頁），可知藥廠實際生產藥品並非藥品許可證展延准駁之要件，皇佳公司未實際生產「必克黴乳膏」仍得申請取得該藥品許可證之展延，又就藥品製造之ＧＭＰ規範與ＣＧＭＰ規範，二者差別係ＣＧＭＰ規範增列藥品製造應實施確效作業，行政院衛生署並以前揭公告分階段實施藥品確效作業，其中藥廠自九十一年七月一日起，凡生產之藥品，皆應執行關鍵性製程及分析方法確效作業，不生產之藥品，不須執行確效作業，惟經查核未執行確效作業而生產者，以列為嚴重違反ＧＭＰ規定及撤銷許可證處分；又藥廠自九十一年七月一日起，已持有許可證而未產製者，可不須執行確效作業而准予許可證之展延，惟經查核未執行確效作業而產製者，以列為嚴重違反ＣＧＭＰ規定及撤銷許可證處分，惟行政院衛生署原則上不會就特定之藥品於展延許可證期間，對該生產之藥廠進行檢查。從而，銷路不佳既係「必克黴乳膏」真品停產原因之一，則自藥廠經銷商之被告乙○○及經營藥局之被告甲○○、丙○○之角度言，被告三人顯無如目前實務常見之販賣偽藥者，甘冒涉犯販賣偽藥重罪之風險，透過販賣銷路甚佳諸如：「威而剛」、「諾美婷」、「犀利士」等偽藥以圖獲取暴利相同，進而為販賣「必克黴乳膏」偽藥之動機存在。實則，與被告三人相較，皇佳公司亦有於「必克黴乳膏」真品之藥品許可證展延期間中，皇佳公司未符合ＣＧＭＰ規範之情形下仍為製造兼括系爭「必克黴乳膏」在內等「必克黴乳膏」真品，進而於本案遭證人林高賢稽查後，卸責俾規避皇佳公司自身遭嚴重行政處罰之動機存在。於此情形，倘逕認系爭「必克黴乳膏」確係非為皇佳公司製造之偽藥，顯屬速斷。
⒌進一步言，皇佳公司經主管機關核准製造、藥品許可證為衛
署藥製字第○四一六八一號之「必克黴乳膏」，依中央健康保險局給付健保藥品之資料，各健保特約醫院自九十一年起至九十六年止，仍有開立處方箋並將該「必克黴乳膏」給予病患使用（依序九十一年為三十六支乳膏、九十二年為十八支乳膏、九十三年為二十三支乳膏、九十四年為十七支乳膏、九十五年為一百十一支乳膏、九十六年為一百十四支乳膏）乙節，有前揭行政院衛生署九十八年四月三十日衛署藥字第○九八○○○八九七二號、同年七月八日衛署藥字第○九八○○一六七五六號覆本院函附卷可證（見本院卷二第二一、二二、二六頁）。則除皇佳公司在臺中市負責藥局業務之被告乙○○外，健保特約醫院於九十一年迄至九十六年間均仍有購入「必克黴乳膏」進而提供病患使用，且無積極證據證明該健保特約醫院購入進而提供病患使用者，確係非為皇佳公司製造之偽藥之情形下，由此益見倘遽認本案之系爭「必克黴乳膏」係屬偽藥，並逕為不利被告三人之認定，實屬速斷。
⒍又按藥事法所稱之偽藥，係指藥品未經核准，擅自製造者；
所含有效成分之名稱，與核准不符者；將他人產品抽換或摻雜者；塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第二十條定有明文。依本院前揭勘驗扣案之系爭「必克黴乳膏」與扣案之「必克黴乳膏」真品之結果，可知二者均僅係關於乳膏本身軟管、標籤及其外包裝、說明書關於批號、有效期限、說明書上之字體、色澤、排列方式、說明書摺法及外包裝方式等外觀有所不同。且證人吳銘峻於本院審理時亦明確結證：我們是從外觀上判斷系爭「必克黴乳膏」，皇佳公司沒有用科學儀器就系爭「必克黴乳膏」成分進行分析檢驗，來確認與「必克黴乳膏」真品成分是否相同等語（見本院卷二第四七頁背面）。再參以皇佳公司事後另予提供而扣案之系爭「必克黴乳膏」三支，係被告乙○○事後自上址「一安堂藥局」所取回之乳膏，且被告乙○○併有主動與皇佳公司電洽聯繫並向證人吳銘峻通報、反應之舉止，均如前述，顯見系爭「必克黴乳膏」，倘非被告乙○○自皇佳公司取得後再行販賣予「一安堂藥局」之藥品，被告乙○○事後實無再向證人吳銘峻通報、反應並取回系爭「必克黴乳膏」之必要。由此角度觀之，自亦無從逕認系爭「必克黴乳膏」，確係非為皇佳公司製造之偽藥。從而，縱認被告丙○○與被告乙○○間就其等交易「必克黴乳膏」之確實時間、數量互為歧異供述之辯解，係有所隱瞞，非俱屬實情，惟既無其他積極證據足資證明系爭「必克黴乳膏」確係偽藥，依前揭判例意旨，自難以此即遽為不利被告三人之認定，亦甚明灼。
㈢另觀諸卷附行政院衛生署迄至本案案發後，在其官方網站公
布之皇佳公司所製造「必克黴乳膏」之展延藥品許可證月報資料（見本院卷一第一○一、一○二頁），亦無從知悉「必克黴乳膏」真品是否已經停產之事實。且衡諸證人林高賢於前揭時地稽查時，僅發現系爭「必克黴乳膏」之外盒貼有記載誇大不實文字而為舉發，其亦未知悉「必克黴乳膏」真品是否已經停產之事。再佐以被告乙○○與皇佳公司具有相當之信賴關係，且系爭「必克黴乳膏」應係被告乙○○自皇佳公司處取得後，再行販賣予「一安堂藥局」之藥品，均如前述。則被告三人主觀上是否確知悉系爭「必克黴乳膏」為偽藥或係違反注意義務而仍為販賣之事實，亦至仍有相當程度之合理懷疑存在，亦難逕為不利被告三人之認定。
五、綜上所述，依公訴人所舉之證據，尚難證明系爭「必克黴乳膏」確為非屬「必克黴乳膏」真品之偽藥，亦無從遽認被告三人主觀上知悉系爭「必克黴乳膏」為偽藥或係違反注意義務而仍為販賣之事實。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告三人確有公訴人所指前揭販賣偽藥之不法犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，不能證明被告三人犯罪，依法自應為被告三人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳得利
法 官 黃裕仁法 官 何世全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳建分中 華 民 國 98 年 9 月 15 日