臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度訴字第3718號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第2907號），本院判決如下：
主 文丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳年拾月，如附表所示偽造之署名均沒收。
犯罪事實
一、丙○○為勤臻實業有限公司（下稱勤臻公司）與寰暵實業有限公司（下稱寰暵公司）之實際負責人，為使勤臻公司承攬亞東預拌混凝土股份有限公司（下稱亞東公司）「國道六號南投段第C603標草屯收費站及國姓一號隧道工程預拌混凝土、噴凝土供應契約」（下稱C603標供應契約），能符合亞東公司要求承攬人應出具銀行履約保證書之條件，竟與張國陞（由檢察官另行偵辦中）及姓名不詳自稱「陳先生」（英文姓名ALLEN TAN ）之成年男子，共同意圖為勤臻公司不法之所有，並基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由張國陞負責居間聯繫，並推由「ALLEN TAN 」於民國93年11月間某日，於菲律賓偽造如附表編號①及編號②之署名，進而偽造菲律賓首都銀行出具之編號Bank Guarantee NO：MO05577、金額為美金58萬元之銀行履約保證書（如附表編號①所示，下稱第一次履約保證書）及菲律賓馬尼拉市公證人之認證書（如附表編號②所示，附於履約保證書之背面），並由丙○○於93年11月8 日，檢附第一次履約保證書及認證書影本，以勤臻公司名義發函予亞東公司，而行使上開偽造之私文書，要求亞東公司支付預付款。丙○○為進一步取信亞東公司，又偽造如附表編號③之署名，進而偽造菲律賓首都銀行之確認函（如附表編號③所示）後，再傳真與亞東公司往來之遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行），轉交予亞東公司，以此方式假冒菲律賓首都銀行確認第一次履約保證書之內容，致亞東公司陷於錯誤，誤認菲律賓首都銀行確有提供勤臻公司履約保證，遂於93年12月7日給付勤臻公司C603標第1期預付款新台幣（下同）600萬元，再於94年1月6日給付勤臻公司第2期預付款600萬元，共計1,200萬元。
二、勤臻公司於94年3 月間，又向亞東公司申請變更契約主體為寰暵公司，由寰暵公司承受勤臻公司就C603標供應契約之一切權利義務。亞東公司遂將原應給付予勤臻公司之第3 期預付款300萬元給付寰暵公司，並於94年4月27日，與寰暵公司簽訂C603標供應契約。寰暵公司另於94年7 月間，與亞東公司再簽訂「國道六號南投段第C607標斗山高架橋工程預拌混凝土、噴凝土供應契約」（下稱C607標供應契約）。依C603標供應契約第18條約定：「乙方（即寰暵公司）應於本契約簽訂後30天內，提出經甲方認可之付款銀行所開具之面額為2500萬元整之銀行履約保證金連帶保證書，交由甲方收執，以確保乙方依本契約履行一切之義務。」；另C607標供應契約第18條亦約定：「乙方（即寰暵公司）應於本契約簽訂後30天內，提出經甲方認可之付款銀行所開具之面額為1500萬元整之銀行履約保證金連帶保證書，交由甲方收執，以確保乙方依本契約履行一切之義務。……前項乙方所提供之履約保證，若與國道C603標契約（契約編號：YT-MTC-C60 3-1）併案提送時，履約保證金總額為3500萬元整）。」茲丙○○為使寰暵公司符合上開C603標供應契約及C607標供應契約要求出具銀行履約保證書之條件，復承上開意圖為寰暵公司不法之所有，並基於偽造私文書之概括犯意聯絡，與張國陞及「ALLEN TAN」以相同之手法，於94年8月間，又偽造如附表編號④及編號⑤之署名，進而偽造菲律賓首都銀行出具之編號為Bank Guarantee NO：MO05577/RN/Al、金額為美金105萬元之銀行履約保證書（如附表編號④所示，下稱第二次履約保證書）及菲律賓馬尼拉市公證人之認證書（如附表編號⑤所示，附於第二次履約保證書背面），再於同年8 月18日，檢附第二次履約保證書，以寰暵公司名義發函予亞東公司，而行使上開偽造私文書，請求亞東公司給付預付款，致亞東公司因而陷於錯誤，於94年9月2日給付寰暵公司C607標供應契約第2 期預付款1000萬元。總計亞東公司因而給付勤臻公司及寰暵公司之預付款，高達2,500萬元（計算式：600萬＋600萬＋300萬＋1000萬＝2500萬）
三、嗣因寰暵公司未能完全履行契約，任意停工，復又積欠廠商款項，亞東公司遂於95年5月10日，以存證信函終止上開C60
3 標及C607標之混凝土供應契約，並擬就該公司先前提供之菲律賓首都銀行履約保證書行使權利，因而要求菲律賓首都銀行代寰暵公司履行其承諾之保證義務，乃於95年5 月間，委託遠東銀行向菲律賓首都銀行臺北分行提出上開第二次履約保證書正本，由菲律賓首都銀行臺北分行透過SWTFT 系統（環球銀行間財務通信系統）向菲律賓首都銀行總行查證上開第二次履約保證書。詎菲律賓首都銀行總行以SWTFT 系統覆電表示未有第二次履約保證書發出之紀錄；亞東公司遂自行於95年10月間，發函詢問菲律賓首都銀行總行，確認第一次履約保證書（含認證書）、確認函、第二次履約保證書（含認證書）之真實性，經菲律賓首都銀行總行回覆表示該行未曾發出上開2 份履約保證書及確認函，該等文書均非菲律賓首都銀行之格式，文件上簽名之人亦非菲律賓首都銀行之人員，亞東公司始知受騙。
四、案經亞東公司委由楊曉邦律師、蔡宜廷律師、李錦樹律師及甲○○、乙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、被告丙○○於準備程序中對於本案之證據方法已表示無意見，同意作為證據，且於本院審理時對於所提示之證據，亦未聲明異議，則本院以下所引述作為認定犯罪事實之證據，自均有證據能力，核先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，辯稱履約保證書是透過張國陞與ALLEN TAN 介紹，由一家在菲律賓的「MOSA」公司出具擔保保證書給菲律賓首都銀行後，菲律賓首都銀行始同意開立履約保證書。當 初 與MOSA公司有談好，由MOSA公司取得本件工程淨利20% ，並由伊與MOSA共同負擔開證費用，伊因而與張國陞一起前往菲律賓給付60萬元手續費。伊係事後始知履約保證係偽造云云（見97年度偵緝字第2907號卷第23頁陳明狀）。
二、本件如附表所示之履約保證書（含認證書）及確認函，確實係偽造等情，業據菲律賓首都銀行於95年10月12日函覆亞東公司在案，有菲律賓首都銀行及信託公司回覆亞東公司李總經理函文一份在卷可稽（96年度偵字第5855號卷第74頁）。
被告丙○○固執前揭情詞辯解，惟查：
㈠證人即遠東銀行承辦人員劉致祥於96年12月25日檢察官偵
訊時已證述：一般信用狀不需要公證；我沒有看過信用狀有公證的；所以不會有保證書與公證書印在同一張紙正反面之情形；因為只要有通匯關係的銀行，都會以swift 的方式，就是說開狀銀行的信用狀會押碼，由機器自動加押，我們收到後會以swift 的機器把電文印出來，會自動核押，就可以辨別真偽等語甚詳。而本件被告所提出之履約保證書背面，竟有菲律賓馬尼拉市公證人之認證書，已與一般履約保證開立之形式有別，被告刻意在履約保證書背面附加認證書之行為，實為欲蓋彌彰。
㈡證人即遠東銀行新店分行理專楊玉嬌於96年11月22日檢察
官偵訊時亦證稱：國外開信用狀的流程應該是由國外銀行通知受益人的銀行，而且是用swift 的方式為之，不會用傳真等語。核與證人劉致祥於96年12月25日檢察官偵訊時證述：一般國外銀行開立的保證書會指定台灣有通匯關係的銀行作通知銀行，通知銀行收到信用狀後辨別真偽，是真的才會通知受益人，不會直接寄給受益人之情形一致。惟本件之履約保證書，卻係自菲律賓直接郵寄予被告後，再由被告轉交予亞東公司（見證人即亞東公司承辦人林裕翔97年5 月28日偵訊筆錄），與一般國外銀行開立履約保證書之流程亦不相符。
㈢又依被告於偵查中所提出自菲律賓郵寄本件履約保證所使
用之聯邦快遞（Fedex ）信封顯示，收件人為「Jack張」，收件地址為台中市○區○○○街○○號，此有聯邦快遞信封影本及該公司97年11月26日函文1 份在卷可稽（96年度偵緝字第30-31頁；第45-46頁）。上開履約保證書之收件人既非受益人亞東公司，亦非亞東公司所屬之通匯銀行（遠東銀行）。而依證人即上址房屋之所有權人張大鈞於96年12月25日偵訊時之證述：該房屋94年間之承租人就是張國陞。亦即本件履約保證書之收件人即為張國陞。茲張國陞之角色，倘如被告丙○○所述僅係介紹人，則開立履約保證書之銀行，何以將如此重要之文件正本，郵寄予介紹人，而未郵寄予申請人或當事人。由此益足以證明，張國陞於本案中並非單純居間介紹之角色，其與被告丙○○確實共同謀議偽造本件履約保證書甚明。
㈣被告丙○○另曾於93年11月8日以勤總字第931101 號函，
檢附第1次履約保證書之影本通知亞東公司撥款 （96年度偵字第5855號卷第8頁）。惟所檢附之第1次履約保證書之開狀日期卻為93年11月12日（同上偵查卷第6 頁）。若非保證書係偽造，被告再如何神通廣大，亦不可能在銀行尚未開立保證書前之93年11月8 日，即取得該保證書之影本而得以先行通知亞東公司撥款。被告辯稱不知系爭履約保證書係偽造云云，顯難置信。
㈤至於被告又辯稱：伊係透過張國陞與ALLEN TAN 介紹，由
一家在菲律賓的「MOSA」公司出具擔保保證書給菲律賓首都銀行後，菲律賓首都銀行始同意開立履約保證書；當初與MOSA公司有談好，由MOSA公司取得本件工程淨利20% ，並由伊與MOSA共同負擔開證費用，伊因而與張國陞一起前往菲律賓給付60萬元手續費云云。惟查：證人張國陞於96年11月22日檢察官偵訊時證稱：陳先生（指ALLEN TAN ）是丙○○認識的等語。與被告供述係透過伊始認識 ALLENTAN一情已不相吻合。被告與張國陞2人已有互推責任而避就之嫌。此外，被告所辯稱之MOSA公司是否確實存在，與MOSA有無談妥淨利分配，以及是否確實支付手續費用等，事涉上千萬元之工程款項，惟竟無法提出任何MOSA公司之資料，協議書或付款憑證等供本院查證；且於菲律賓首都銀行否認上開履約保證書之真正後，亦未加以追究 ， 對MOSA公司或首都銀行採行任何措施。被告之種種作為，違反常情事理至極，所辯自不足採信。
㈥又被告自承在國內已有二家往來十幾年的銀行，分別為台
灣銀行及合作金庫，且自承因為資格及條件不合，所以往來的二家銀行無法配合開立履約保證書（見本院97年11月19日審判筆錄第10頁）。再參以證人即亞東公司專案行政副理尚致遠於本院同日審理時證稱：如果被告無法提出履約保證，屬於違約行為，契約就會解除等語。足以證明，被告所經營的公司，與亞東公司簽署合約時，財務狀況已不理想，因而無法取得國內銀行之履約保證，惟為取得合約之利益，竟捨近求遠，遠赴菲律賓，利用相對人較不熟悉的外國銀行名義，偽造不實之履約保證書，以此方式詐騙亞東公司預撥工程款，其有不法所有之意圖，至為灼然。
㈦末查，本件亞東公司因為被告提出偽造之履約保證書後，
因而陸續預撥工程款計2,500 萬元等情，除為被告所不爭執外，復有亞東公司提出之發票在卷可參。另證人尚致遠亦證稱：此兩標案預付了2,500萬（審理時口誤為2,200萬），而被告實作供應混凝土後，仍會以每立方米1,800 元之價格給付予被告之公司，但其中會自先前之預付款中，以每立方米100 元計算扣回，至被告違約停工時，扣回之款項只有6,345,370 元，因此，被告尚積欠無法扣回之預付款為18,654,630元（審理時口誤為15,654,630元）等語。從而，被告以偽造之履約保證書，詐騙亞東公司 給 付2,500 萬元預付款後，至被告違約停工止，扣除亞東公司已回扣之款項，亞東公司實際上仍受有18,654,630元之損失（不包括債務不履行之損失），亦堪認定之。
㈧綜上所述，被告之辯解實不足採信，此外，復有C603標供
應契約、C607 標供應契約、亞東預拌公司 93.12.02、94.
08.29 簽核作業單、亞東公司匯款予寰暵公司及勤臻公司之憑單，寰暵公司及勤臻公司開立之發票，偽造之第一次菲律賓首都銀行履約保證、第二次菲律賓首都銀行履約保證、菲律賓首都銀行確認函以及菲律賓馬尼拉市公證人認證書等在卷足資佐證，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
三、新舊法比較：㈠按被告行為後，刑法及刑法施行法業於95年7月1日修正施
行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
㈡共犯部分：
刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題（最高法院97年台上字第37號裁判參照）。
惟本件被告等人共犯違反證券交易法及證券投資信託及顧問法犯行部分，係屬共同實施犯罪行為之共犯，不論依修正前之刑法第28條、或修正後刑法第28條之規定，均成立共同正犯，自應適用修正後刑法第28條之規定，論以共犯。
㈢刑法第339條第1項法定刑為罰金部分：
修正後刑法33條第5 款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前該款規定：「罰金：一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於上開法條之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈣法定刑為罰金之提高標準部分：
關於刑法罰金刑部分，業於95年6 月14日以華總一義字第09500035181 號令增訂公布刑法施行法第1條之1，明定：
「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，與該條增訂公布前，就罰金刑部分所適用之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條規定不同。而上開法條係刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新法並無較有利於被告之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於上開法條之法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1 條及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條。
㈣牽連犯部分：
被告行為後，刑法第55條後段牽連犯之規定，業於94年 1月7 日修正公佈刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯。
㈤連續犯部分：
被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94四年1 月
7 日修正公佈刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
四、核被告所為，係犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪、第216條之行使第210 條之偽造私文書罪。被告與張國陞及姓名不詳之「ALLEN TAN 」（陳先生）就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於附表所示之文書上偽造如附表所示之署名，進而偽造私文書之低度行為，均應為嗣後行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又先後2 次詐欺取財及行使偽造私文書之犯行，均時間緊接，所犯均為構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並均依法加重其刑。又所犯連續詐欺取財與連續行使偽造私文書二罪間，具有方法與目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之後段，從一重論以連續行使偽造私文書罪。爰審酌被告明知公司體質不佳，竟以偽造國外銀行之履約保證書詐騙被害人，以取得工程預撥款，詐騙金額高達2,500 萬元，嗣後更無預期停工，造成被害人實際損失18,654,630元，犯罪情節重大，且迄未與被害人達成和解，犯後復飾詞狡辯，態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。如附表所示偽造之文書，已由被害人亞東公司收執，編為公司之檔案資料，非屬被告所有，自不為沒收之宣告，惟其上如附表所示之署名，既係偽造，仍應依刑法第219 條之規定，不論屬於犯人與否，均宣告沒收之。
五、又被告所犯偽造文書等罪，雖其犯罪時間在96年4 月24日以前，惟本件既經宣告1年6月以上之有期徒刑，自不符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑要件，附此敘明。
據上論斷、應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法2條第1項、第28條、第56條（修正前）、第216條、第210條、第339條第1項、第55條後段（修正前）、第219條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 3 日
刑事第六庭 審判長法官 洪俊誠
法官 唐敏寶法官 高英賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 司立文中 華 民 國 97 年 12 月 3 日附表：
┌──┬────────────────────┬────────┬───┐│編號│ 文 件 名 稱 │ 偽造之署名 │ 數量 │├──┼────────────────────┼────────┼───┤│ ① │菲律賓首都銀行（METROBANK）2004年11月12 │ABELARDO P. │1枚 ││ │日開立，編號：M005577，金額美金58萬元履 │CRISOSTOMO │ ││ │約保證書 ├────────┼───┤│ │ │ESTANESLAO G. │1枚 ││ │ │LARRAURI │ │├──┼────────────────────┼────────┼───┤│ ② │菲律賓馬尼拉市2004年12月31日編號1128公證│RANCISCO C RODIL│1枚 ││ │人認證書 │ │ │├──┼────────────────────┼────────┼───┤│ ③ │菲律賓首都銀行2004年12月21日編號MB211204│ABELARDO P. │1枚 ││ │/JP函（收件人：遠東國際商業銀行新店分行)│CRISOSTOMO │ │├──┼────────────────────┼────────┼───┤│ ④ │菲律賓首都銀行（METROBANK）2005年8 月2日│ABELARDO P. │1枚 ││ │開立，編號：M005577/RN/A1，金額美金105萬│CRISOSTOMO │ ││ │元履約保證書 ├────────┼───┤│ │ │ESTANESLAO G. │1枚 ││ │ │LARRAURI │ │├──┼────────────────────┼────────┼───┤│ ⑤ │菲律賓馬尼拉市2006年12月31日編號408 公證│DONATO MANGULAT │1枚 ││ │人認證書 │ │ │└──┴────────────────────┴────────┴───┘附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。