臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度醫訴字第9號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第22085號），本院判決如下：
主 文甲○○共同明知為偽藥而販賣，處有期徒刑柒月。扣案之草藥膏貳盒沒收。
犯罪事實
一、甲○○、陳平翰（另經檢察官移送臺灣雲林地方法院併案審理）明知綽號「阿宏」者並無合法中醫師資格，且所販賣之「草藥膏」（每盒594 公克）其外盒並無印製行政院衛生署藥品核准許可字號，亦無印製任何藥物名稱，屬未經核准擅自製造之偽藥，竟基於意圖為自己不法之所有、未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務及販賣偽藥之犯意聯絡，於民國
97 年3月3日，由甲○○提供其妻所有位於臺中縣臨海路812巷17號房屋，作為實施詐術、問診、販賣偽藥地點，並以不詳之價格，先販入不詳之中藥，再由不詳姓名年籍之成年男、女各一人，擔任所謂之「外場」人員（即俗稱之「鏢客」），在梧棲童醫院，搭訕罹患慢性病之病患乙○○○及其夫丙○○，先寒暄問暖後套問病症、家庭成員（以了解購買後是否容易要求退款）、存款額度（以了解購買能力），確認為良善容易受騙上當之對象後，即對其2 人佯稱：親友因相同疾病纏身，嗣因認識某中醫師，其治療有療效云云，致病患誤以為真，陷於錯誤後，再引導病患至上址營業處所，由綽號「阿宏」者自稱為「林醫師」，或以詢問，或以目視方式看診，訛稱其草藥膏內有牛樟菇、靈芝多種藥材熬製而成，可治療尿酸，2小塊5萬元。乙○○○2 人因而陷於錯誤，同意以2小塊5萬元之高價購買後，再由甲○○指示陳平翰陪同2人返家取款，嗣於乙○○○2人返家取款時察覺有異，始報警而查獲，並扣得草藥膏2盒。
二、案經乙○○○訴由臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、本件證人陳平翰、丙○○、陳宋美於警詢及偵查中所為之陳述，雖為審判外之言詞陳述，其性質為傳聞證據；惟被告對於檢察官提出之上開證據方法並無意見，同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未提出異議，是其等於警詢及偵查中所為之證言，自均得作為認定事實之證據。
貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○固坦承提供其妻所有位於臺中縣臨海路 812巷17號房屋予「阿宏」及陳平翰等人使用，惟矢口否認有何詐欺、違反醫師法及藥事法之犯行，辯稱：伊僅係將房屋出租予「阿宏」等人使用，對於「阿宏」等人承租房屋作何用途，伊完全不知情，且亦未見過被害人乙○○○夫婦2 人云云。
二、經查，上揭犯罪事實，業據證人即被害人乙○○○於警訊及偵查中證稱：我因身體患有糖尿病到梧棲醫院就診，看完病之後到領藥處，有一男一女自稱姐弟來向我們搭訕，稱家中亦有患者病情與我相同，有一位中醫師治療很有療，可以引見，我就依指示前往該處。到達後對方自稱為林醫師，就看我臉色和手指，說我腎臟不好，不能夠光靠西藥，會引起尿酸，說完之後，那兩名姐弟馬上補上一句「幫這阿伯指乙○○○之夫丙○○）的忙」，那位醫師就從裡面拿出自稱內有牛樟茹、靈芝加上三十幾種中藥提煉出來的藥膏給我，二小塊要五萬元，當時我沒帶足夠的現金，醫師把藥拿給陳平翰，陳平翰就順便跟我們回家拿錢，因為家裡也沒有現金，去向鄰居借，鄰居問借錢用途，說那是騙人的，就報警將陳平翰帶回派出所等語甚詳。核與證人即被害人丙○○於警訊及偵查中證述之情節一致。
三、被告固執前揭情詞辯解，惟查：㈠證人陳平翰於警訊時已供稱：老闆是甲○○（警卷第3 頁）
；偽藥是林姓男子即「阿宏」提供的；我的工作最輕鬆，只負責送偽藥並收販賣偽藥的款項（警卷第8 頁）等語。
㈡被告固辯稱伊僅係出租上開房屋予「阿宏」等人使用，不知
「阿宏」等人承租房屋作何用途。惟被告自始對於「阿宏」之真實姓名，均供稱不知情，且自承未訂立租賃契約，亦未收取租金，即將房屋交付「阿宏」等人使用（本院97年12月10日審判筆錄第4 頁）。倘被告確實僅係出租房屋，豈有尚未訂立租約，收取押租金，即將房屋交付他人使用，甚至連承租者之姓名及連絡方式，均毫不知悉之理。被告之辯解，悖於常情至鉅，實難採信。顯見被告應係為迴護「阿宏」等人，並掩飾自己之犯行，而不願供出「阿宏」等人之實際姓名及連絡方式。茲被告面臨刑事追訴或處罰，仍矢口否認犯罪，而無法或不願說明其提供房屋予他人使用之原因及與該他人間之關係，此即彰顯其確為本案之共謀甚明。
㈢再參以證人陳平翰於檢察官第一次偵訊時即證稱：藥膏是甲
○○及「阿宏」拿出來，叫我拿給乙○○○的（偵查卷第 7頁）；嗣於檢察官第二次偵訊，且被告亦在庭時，仍堅稱：是「阿宏」跟甲○○叫我去拿錢；「阿宏」是店底，阿宏是誰請的，要問甲○○；我送1次可以拿1,000元，是跟甲○○拿，甲○○說要貼我油錢；甲○○案發當天確實有在店內等語（偵查卷第61-63 頁），足以證明，被告甲○○辯稱伊僅係單純出租房屋供「阿宏」使用一情，顯與事實不符。此外，復有草藥膏2 塊扣案足資佐證，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
四、按醫療行為係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之。次按，藥事法所稱偽藥，依據該法第20條第1 款之規定，凡未經核准，擅自製造者均屬之。查被告甲○○與「阿宏」、及陳平翰等人均未取得合法醫師資格，竟推由「阿宏」擅自執行醫療業務，並以未經核准擅自製造之藥品販賣予被害人乙○○○等人，並意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，核被告所為，係犯醫師法第28條第1 項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪、藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪及刑法第339條第1項、第3 項之詐欺取財未遂罪。被告與陳平翰、「阿宏」及不詳姓名之成年男、女間，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一行為觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應從一重依違反藥事法第83條販賣偽藥罪處斷。又被告既已因意圖販賣而販入偽藥，縱本件因被害人嗣後發覺有異致未交付價金，被告仍應依販賣既遂罪論處。爰審酌被告明知「阿宏」未具合法醫師資格竟仍推由「阿宏」擅自進行醫療業務，復販賣未經核准製造之偽藥予他人使用，影響公眾用藥安全性，並對用藥人之身體健康妨害甚鉅，足以危害他人生命、身體、財產及健康，及其品行、犯罪動機、目的、手段、行為次數、生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益、所生之損害及犯後否認犯行，態度非佳等一切情狀，並參照刑法第55條但書之規定，量處如主文所示之刑。
五、扣案之草藥膏2 盒，應依藥事法第88條之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第88條，醫師法第28條第1項前段，刑法第28條、第11條、刑法第339條第1項、第3項、第55條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日
刑事第六庭 審判長法官 洪俊誠
法官 唐敏寶法官 高英賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 司立文中 華 民 國 97 年 12 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一 在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二 在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三 合於第11條第1 項但書規定。
四 臨時施行急救。刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。