臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度中簡上字第316號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人即被告因妨害兵役案件，不服本院臺中簡易庭九十八年度中簡字第五四五號中華民國九十八年二月十三日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：九十八年度偵字第一八四一號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得依簡易判決處刑，改依通常程序審理為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告甲○○前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑五月確定，嗣經減刑為有期徒刑二月十五日，於民國九十七年三月十一日易科罰金執行完畢。甲○○係後備軍人，原設籍於臺中市○區○○里○○路○○○巷○○○號，明知居住處所遷移應依戶籍法規定辦理申報，竟意圖避免召集處理，於九十四年五月間，即已自上址戶籍地遷出，無故不依規定申報，致使臺中市後備指揮部所發指定應於九十七年十月二十一日上午八時許，前往臺南縣白河鎮內角里二號南區聯合測考中心後備旅第二營報到參加精誠甲字第二五○二○三號之教育召集令無法送達其本人，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪嫌，應依同條例第六條第一項規定論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院著有四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。且刑事訴訟法第一百六十條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。
三、再參諸九十一年六月二十六日修正前後之妨害兵役治罪條例第十條第一項之構成要件，舊法係規定「後備軍人有左列行為之一者，處．．．」，新法則規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處．．．」，新增「意圖避免召集處理」之構成要件，而其立法說明即在使本條項之構成要件更加明確化，亦即其可罰之前提乃在於行為人有避免召集處理之主觀上意圖，其中為了確保國家兵員召集制度之順利運作，更於該條項第三款課予後備軍人居住處所遷徙時應向召集機關為申報之義務，使兵員召集機關得以掌握後備軍人動態並據以擬定召集業務，又同條第三項雖規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第五條或第六條科刑，似係將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第一項之罪」即第十條第一項之罪，或所據以科刑之第五條、第六條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別構成要件時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性。進一步言，縱使後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之事實，惟倘無積極證據足證其有避免召集處理之意圖者，仍非該當於該罪之構成要件，此即為大法官會議釋字第五一七號解釋文所揭櫫「至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨所在。則妨害兵役治罪條例第十條第三項之罪既係以犯第一項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用，雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，自應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件（參見最高法院九十二年度臺非字第四○四號判決，亦同此旨）。實則，觀諸前揭修正公布妨害兵役治罪條例之立法過程，提案者即行政院就第十條原來所提之修正草案，一方面係於第十條第一項增列「意圖避免召集處理」之要件，另方面則同時刪除原有第十條第一項第三款「居住處所遷移，無故不依規定申報者」中之「無故」此一要件，其理由係認為因「意圖」已含「無故」之意，故將前揭所定「無故」之要件予以刪除，嗣於立法院委員會議審查時，一方面提案者強調修正之妨害兵役治罪條例所定之構成要件，均須具有「故意」及「意圖避免」之主觀要件以認定有無妨害兵役之行為；另一方面在釐清「意圖避免召集處理」、「無故」乃內涵不同、各自獨立之二構成要件後，始修正通過為現行之第十條第一項即：須並具「意圖避免召集處理」、「無故」（即回復原擬刪除之「無故」要件）此二構成要件之規定【參見立法院公報第九十一卷第四十九期委員會議記錄第三五一至三五四、三六八、三六九頁；院總第一五九號（政府提案第八五五六號之一）立法院第五屆第一會期第二十次會議議案關係文書，九十一年六月一日印發，第二三六、二三七、二四二、二四三頁之前揭妨害兵役治罪條例修正條文對照表內容】，由此益見該條例第十條第三項之罪，仍須具備「意圖避免召集處理」此一主觀構成要件，始足當之。又刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院九十三年度臺上字第四七九八號判決意旨參照）。
四、證據能力之說明：查本件檢察官及被告對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時均未有所爭執，且於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，合先敘明。
五、本件聲請人認被告甲○○涉有上開妨害兵役治罪條例犯行，無非以被告自承未居住在戶籍地址，致未收到教育召集令，並有卷附之臺中市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、教育召集令、應召員乘車（船）證及受領回執、召集另交付通知、陸軍南測後備旅第二營九七年度教育召集人員未報到名冊及法務部戶役政連結作業系統查詢表各一件為其論據。訊據被告甲○○固坦承其為後備軍人身分，且因實際未居住在上開戶籍地址，以致於未收到前揭教育召集令，而未前往指定地點報到接受點召等情，惟堅決否認有何聲請人所指之妨害兵役犯行，辯稱：伊原來的戶籍地在臺中市○區○○里○○路○○○巷○○號，該房屋是伊母親陳麗環的，伊於九十四年五月間負氣離開該處去臺北工作，當時母親及弟弟仍住在該處，之後伊母親至彰化工作，伊不知道母親已經沒有住在那邊，該房屋嗣後亦遭法院拍賣、拆除，且伊在去年十一月初有打電話到後備司令部詢問，接電話的人員叫伊留下電話及現居地址，伊沒有逃避教召的意圖等語。經查：
(一)、按後備軍人如係同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶
籍地戶政事務所辦理住址變更登記；由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記，固為後備軍人管理規則第十五條所明定。惟因應現代社會之變遷，一般人或因工作、就學等眾多原因，未居住於戶籍地並申報居住處所遷移者所在多有，其原因何止一端，顯無從以後備軍人違反前揭規定，即據此憑認其乃基於避免召集處理之不法意圖，而不依戶籍法規申報居住處所遷移，甚為明確。且觀諸被告於警詢、偵訊時雖供述稱：伊因在臺北工作，未居住在臺中市○○路○○○巷○○號（因該址已夷為平地），故未收到教育召集令，因為之前家人還住在臺中可以聯絡到伊，所以戶籍未遷至臺北，戶籍地之房屋目前已拆除且無人住該址是警方告知後伊才知道；伊從九十四年五月間就上臺北工作，因為伊跟家裡的人關係不好沒有連絡，伊原來的住處已經拆遷，後來伊是主動向管區後備司令部詢問才知道等語（見偵查卷第八頁至第九頁、第十五頁至第十六頁），然此至多僅能認定被告客觀上有未依規定申報戶籍地址之行為，尚無從以被告前揭於警詢、偵訊之供述，逕謂被告業已自白進而作為不利被告認定之憑據。
(二)、被告於九十三年七月五日退伍而為後備軍人後，原設籍於
臺中市○區○○里○○路○○○巷○○○號，於九十四年五月間遷離上開住所，至臺北市工作、居住，但未依規定申報住居處所遷移，致使臺中市後備指揮部通知其應於九十七年十月二十一日上午八時許，前往臺南縣白河鎮內角里二號南區聯合測考中心後備旅第二營報到之精誠甲字第二五○二○三號教育召集令無法送達其本人之事實，固據被告陳明在卷，並有臺中市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、教育召集令、應召員乘車（船）證及受領回執、召集另交付通知、陸軍南測後備旅第二營九七年度教育召集人員未報到名冊及法務部戶役政連結作業系統查詢表各一件在卷可佐，惟依前開說明，此至多僅能證明被告有未依規定申報住居處所遷移之事實，尚難依此推認被告未依規定申報住居處所遷移之原因、動機為何，甚且進而遽認被告主觀上即係基於意圖避免召集處理所為。且參諸被告原設籍位於臺中市○○路○○○巷○○號之房屋，係其母親陳麗環所有未辦保存登記之建物，上開房屋所坐落之臺中市○區○○段○○○○○○○號土地係國有土地，由被告母親陳麗環於九十一年九月二十三日向財政部國有財產局臺灣中區辦公處承租使用，因積欠租金，由財政部國有財產局臺灣中區辦公處向本院民事庭聲請支付命令，經獲准許核發支付命令確定後，該處遂於九十六年十一月十五日持上開確定之支付命令向本院民事執行處聲請就被告母親陳麗環所有之上開房屋予以強制執行，並於九十七年六月十七日經由案外人賴燿福得標拍定，同年月十九日發給權利移轉證書，嗣後復因「臺中生活圈二號線東段、臺中生活圈四號線北段與平面延伸段及大里聯絡道工程」，而拆除上開房屋等情，業經證人即被告之母親陳麗環於本院九十八年五月五日審理時證述屬實，並經本院調閱本院民事執行處九十六年執字第七九六九○號執行卷宗所附之民事強制執行聲請狀、九十五年度促字第三七○七號支付命令暨確定證明書、承租國有非公用不動產申請書、土地登記謄本、建物登記第二類謄本、拍賣不動產筆錄、不動產權利移轉證書及交通部臺灣區國道新建工程局九十七年十月十三日國工局地字第○九七○○一五三四○三號函無訛。而被告於九十四年五月間遷出該址，係因與家人發生爭執負氣而離開前往臺北工作，且斯時上開房屋仍有其母親及胞弟居住於該處，然其母親於被告遷出上開處所後，於同年亦搬離該處，並不知悉其所有之上開房屋遭法院拍賣、拆除之情事，且其母親搬離該處後，並未再與被告聯繫等情，亦經證人即被告之母親陳麗環於本院九十八年五月五日審理時到庭證述稽詳，則被告所辯：伊於九十四年五月間因與家人發生爭執離開該處去臺北工作，斯時其母及弟弟仍居住於該處，之後伊母親至彰化工作，伊不知道母親已經沒有住在那邊，該房屋嗣後亦遭法院拍賣、拆除，伊沒有逃避教召的意圖，尚非無稽，而堪採信。
(三)、再參之被告於臺中市後備指揮部陸軍南測後備旅步二營於
九十七年十月二十一日舉行教育召集後，自同梯退役之同袍處得知有教育召集，而於九十七年十一月初曾撥打電話至臺中市後備指揮部詢問，告知未收到教育召集令，並留下行動電話號碼以供聯絡乙情，除據被告於偵查中及本院審理時供述在卷外，並經證人即送達本件教育召集令之臺中市警察局第三分局正義派出所員警林威廷於本院九十八年五月五日審理時到庭結證稱：本件教育召集令、教育召集通知是伊送達的，當時已經在拆除建物，左右鄰舍伊有詢問二戶，他們稱跟被告不熟，而且有說前開被告戶籍地很久就很少人住，偵查卷第四頁教育召集令以手寫000000000及下方二字伊不知道何人書寫，送來伊這邊的時候都沒有這些，事後分局有交辦單過來，上面有被告的電話，伊就打電話聯絡被告過來作筆錄，伊不知道為何分局有被告的聯絡方式，可能是後備司令部有被告的資料等語明確，復有以鉛筆載有被告行動電話號碼之教育召集令一紙在卷可佐（見偵查卷第四頁），足徵認被告上開所稱：伊在去年十一月初有打電話到後備司令部詢問，並留下行動電話以供聯絡等情，並非無據，則被告倘主觀上具有避免召集處理之不法意圖，衡情亦無須於事後自同梯退役之同袍處得知有教育召集後，即主動向臺中市後備指揮部聯絡詢問教育召集之情事，益徵被告上開所辯：伊並非刻意要去逃避教召等語，應非虛妄，而堪採信。從而被告於遷移戶籍地址過程中，未立即向戶政機關申報居住處所遷移，而有疏忽或輕率之處，惟尚難執此遽認被告主觀上有何避免召集處理之不法意圖存在，至為灼然。
六、綜上所述，公訴人所舉之前開證據方法，尚不足以證明被告主觀上確有避免本件教育召集處理之不法意圖，自難遽論以妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。原審疏未查明，遽為被告有罪之判決，尚有違誤，被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。又檢察官聲請簡易判決處刑之案件，法院於審理後，認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十一條之一第四項但書第三款定有明文。原審以被告係違反妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款規定，應依同條例第六條第一項之規定科刑處罰，而逕以簡易判決處刑，尚有未洽，自應由本院予以撤銷，改依通常程序為第一審判決，諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十二條、第四百五十一條之一第四項但書第三款、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 許金樹
法 官 洪俊誠法 官 陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（並應敘述具體上訴理由及檢附繕本）。上訴書狀如未敘述上訴理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書於本院（均須按他造當事人之人數附具繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王崑煜中 華 民 國 98 年 5 月 19 日