臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度中簡上字第425號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○上列上訴人因毀損債權案件，不服本院98年度中簡字第900 號，中華民國98年3 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第22916 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○（原名戴安杙）與甲○○於民國95年間因給付票款事件，經本院臺中簡易庭於95年11月28日以95年度中簡調字第
354 號調解成立，並製作調解程序筆錄，而得為執行名義，其內容為「相對人（丁○○）願於民國96年5 月30日前給付聲請人（甲○○）650 萬元，若屆期未為履行，則應加給自95年8 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息」。詎丁○○未履行上開調解條件，已處於將受強制執行之際，且因恐其名下不動產日後遭甲○○聲請法院強制執行追償，竟意圖損害甲○○之債權，於96年5 月28日以買賣為原因，將其所有坐落臺中市○區○○○段○○ ○○號土地及其上同段13397 建號房屋所有權辦理不動產移轉登記予何玉玲，並於同年月30日移轉登記完畢，而處分其財產。
二、案經甲○○告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（同法第159 條之1 至第159 條之4） ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官及被告丁○○雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日明確表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
二、訊據被告於本院坦承其於上揭時、地，與告訴人甲○○達成訴訟上調解，並於96年5 月30日將其所有上開房地辦畢所有權移轉登記予證人何玉玲等情不諱，惟否認有何損害債權犯行，辯稱：我的房子是賣給何玉玲，沒有脫產。如果要損害告訴人甲○○債權，不必等到96年5 月28日才去辦理過戶給何玉玲云云（見本院卷103 頁）。惟查：
㈠被告與告訴人甲○○於95年間因給付票款事件，經本院臺中
簡易庭於95年11月28日以95年度中簡調字第354 號調解成立，並製作調解程序筆錄，其內容為「相對人（丁○○）願於民國96年5 月30日前給付聲請人（甲○○）650 萬元，若屆期未為履行，則應加給自95年8 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息」，復於96年5 月28日以買賣為原因，將其所有坐落臺中市○區○○○段○○○ ○號土地及其上同段13397 建號房屋所有權辦理不動產移轉登記予何玉玲，並於同年月30日移轉登記完畢等情，業據證人何玉玲於偵訊中證述甚詳（見偵卷88、89頁），並有合夥協議書、支票影本、本院96年度中簡移調字第354 號調解程序筆錄影本、財政部臺灣省中區國稅局95年度綜合所得稅各類所得資料清單、財產歸屬資料清單、建物登記第二類謄本、臺中市○區○○○段○○○ ○號土地及其上同段13397 建號房屋過戶資料、土地及建物所有權狀影本在卷可稽（見本院卷6 頁，偵卷24、32、34、35、37、38、68至84頁），是此部分事實堪以認定。
㈡按刑法第356 條所謂「將受強制執行之際」，係指債務人所
負債務，經債權人取得強制執行名義後，至強制執行程序尚未終結或該執行名義之執行力消滅前之期間而言。又按強制執行，依民事訴訟法成立之和解或調解執行名義為之。執行名義附有條件、期限或須債權人提供擔保者，於條件成就、期限屆至或供擔保後，始得開始強制執行。強制執行法第4條第1 項第3 款、第2 項分別定有明文。是附有期限之執行名義，仍屬合法生效之執行名義，期限屆至僅為開始強制執行之要件，債權人取得附有期限之法院調解程序筆錄後，自與刑法第356 條所謂「債務人於將受強制執行之際」相當。
查，上開調解程序筆錄附有「相對人（丁○○）願於民國96年5 月30日前給付聲請人（甲○○）650 萬元」之期限，雖於96年5 月30日前，告訴人甲○○尚不得持該調解程序筆錄向法院聲請強制執行，但上開執行名義適於強制執行，且給付內容亦符合可能、確定及適法，一旦期限屆至而被告未履行調解條件，告訴人甲○○自得開始強制執行。被告於本院坦承：我當時在三信銀行帳戶內的金錢被假扣押，戶頭裡面可能只有幾萬元，…我當時沒有錢，名下只有不動產，不動產沒有賣掉，我沒有現金等語甚詳（見本院卷149 頁），足見被告於96年5 月28日辦理土地及建物所有權移轉登記時，並無足夠現金足以履行調解內容，且距離期限屆至僅餘2 日，若被告未依調解內容履行，則期限必然屆至，告訴人甲○○自得持上開調解程序筆錄開始強制執行。此外，上開執行名義並無任何消滅其執行力之法定事由發生。是被告於96年
5 月28日備妥相關文件，向臺中市中山地政事務所辦理上開土地及建物所有權移轉登記時，確屬「將受強制執行之際」無誤。
㈢又被告於偵訊及本院辯稱：我將房子賣給何玉玲，因為我欠
她150 萬元，房子賣400 多萬元，尾款300 多萬元匯給我或我太太。…（為何要先清償何玉玲的債務？）因為何玉玲知道我與何乙蓁離婚，所以何玉玲該要的她要先要回去，而且何玉玲也願意我以房子來抵債等語（見偵卷89頁，本院卷14
9 頁），並提出三信商業銀行存摺影本及96年5 月15日之協議書等件（見本院卷12、13、15頁），復經證人丙○○、乙○○於本院到庭證述甚詳（見本院卷143 至148 頁）。惟按債務人之總資產乃其全部債務之擔保，已取得執行名義參與分配者，除具有優先受償權者外，債權人應就債務人可受執行之財產平均受償，並由法院依法分配，此見強制執行法第
38 條 規定甚明。是債務人若明知將受強制執行，且有財產可供執行，但未告知取得執行名義之債權人，即擅自處分財產償還債務。縱其所清償之債務確係存在，仍難免厚此薄彼，損及其餘債權人公平受償之權利。查，被告與何玉玲簽訂日期記載為96年5 月15日之協議書，其內容為「乙方（即被告）自民國94年10月3 日至96年5 月10日，向甲方（何玉玲）借款，總計新臺幣壹佰捌拾叁萬元整，此金額經甲乙方雙確認無誤。因乙方無力償還上述借款，故將坐落於臺中市○區○○路一段152 之8 號房屋、土地等不動產，全部過戶予甲方作為償還。上述不動產甲乙雙方議定總價訂為新臺幣肆佰陸拾萬元整，扣除前述借款後，其差額新臺幣貳佰捌拾貳萬元整，甲方應於民國96年底前分期不限次數給付給乙方，甲方應按乙方指定銀行帳戶匯入價款」，而證人何玉玲亦分別於94年10月3 日15時46分51秒及16時5 分38秒，各將50萬元及100 萬元匯入被告設於三信商業銀行進化分行帳號：00 00000000 號帳戶；另於96年2 月14日、3 月13日、
4 月13日、5 月7 日、5 月10日、5 月30日、6 月13日、8月23日、9 月20日、10月24日、11月20日、12月11日，各將99,970元、59,970元、59,970元、5 萬元、59,970元、10萬元、6 萬元、10萬元、100 萬、50萬元、100 萬及59,970元匯入何乙蓁設於台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶內之事實，有三信商業銀行股份有限公司98年5 月5 日三信銀管字第9801747 號函及附件交易明細表及台新國際商業銀行98年5 月6 日台新作文字第9806653 號函及附件資金往來明細在卷可稽（見本院卷56、57、75至97頁）。依此，證人何玉玲於上開土地及建物所有權移轉登記前後，有多筆資金匯入被告及乙○○之銀行帳戶。而此等資金移轉紀錄，均非臨訟而發生，且無證據證明證人何玉玲係為配合被告進行虛偽買賣及移轉登記，而將鉅額資金匯入被告及乙○○之帳戶內，企圖製造出資金往來紀錄，復無法逕以被告辦理房地所有權移轉登記之時間點，與調解履行期限過於接近，即認該筆房地移轉登記即屬通謀虛偽意思表示。準此，被告於將受強制執行之際，而將其所有上開土地及建物所有權移轉登記予證人何玉玲，縱使係用以抵債，亦有令告訴人甲○○無從強制執行之意，被告顯有損害債權之意圖，其上開所辯，亦不足採。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第356 條之毀損債權罪。原審以被告罪證明確，因予適用刑法第356 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 規定，量處被告有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官循告訴人甲○○請求，認為被告至今未主動與告訴人甲○○協商債務清償方案，且對出售不動產之剩餘資金流向拒不吐實，原審量刑過輕為由，提起上訴。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重；此有最高法院85年度臺上字第2446號裁判意旨可資參酌。次按刑事簡易判決得無庸就刑法第57條規定事項所審酌之情形，加以記載說明，此觀刑事訴訟法第454 條規定自明，本件原審依簡易判決處刑，雖未就刑法第57條所列各款例示事由之審酌於判決中詳加記載量刑依據，但依前揭法條、說明，尚不得即謂原審未加以審酌前開事由而遽認其判決不適法，殆無疑義。另被告所犯刑法第356 條之損害債權罪，係屬法定刑2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金之罪刑，原審量刑未逾越法定刑範圍。本院審酌被告明知其無法履行調解內容，給付告訴人甲○○650 萬元，竟為避免其上開房地受強制執行，而將房地所有權移轉登記予何玉玲，損害告訴人甲○○債權，及其迄今仍未清償款項，暨犯後否認犯行等一切情狀，認原審量刑尚無違誤，檢察官循告訴人甲○○請求以原審量刑過輕為由上訴，為無理由，應予駁回。至於被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，亦無理由，併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官陳永豐到庭執行職務中 華 民 國 98 年 8 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊文廣
法 官 劉敏芳法 官 柯志民以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 賴亮蓉中 華 民 國 98 年 8 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。