臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度易字第1063號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
戊○○壬○○乙○○上二人共同選任辯護人 陳佩吟律師
黃翎芳律師被 告 庚○○
辛○○丙○○王琳玨原名甲○○丁○○子○○上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第19058號、98年度偵字第6525號），本院判決如下：
主 文己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（原名甲○○）、乙○○共同犯賭博罪，己○○、戊○○各處罰金新臺幣叁萬元，壬○○處罰金新臺幣貳萬元，丙○○、王琳玨（原名甲○○）、乙○○各處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
丁○○、子○○犯賭博罪，各處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
庚○○、辛○○均無罪。
犯罪事實
一、己○○於民國96年7月1日起取得址設臺中市○○區○○路○○號「億千園電子遊藝場」之經營權後（按該遊藝場登記名義負責人為施弼凱，己○○自96年7月1日起獨資自施弼凱受讓該遊藝場之所有權及經營權，成為該遊藝場之實際負責人，又該遊藝場業依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，另該遊藝場之外掛招牌所示店名為「Ｆ１親子樂園」，下簡稱系爭遊藝場），即於96年7月1日起將系爭遊藝場之經營事務（含員工雇用、薪水發放及營收分紅等），委由戊○○處理；戊○○於96年7月1日起僱用壬○○（綽號「NoNo」）擔任系爭遊藝場之店長，負責現場員工管理、招呼客人、機台簡易維修及為店內熟客將所持再玩卡（即積分卡，代幣200枚可換取5點再玩卡1張，其值相當於新臺幣〈下同〉500元，代幣400枚可換取10點再玩卡1張，其值相當於1000元）兌換現金等工作；壬○○自96年7月間起應徵乙○○（綽號「阿宏」）擔任技術員，負責機台維修及為店內熟客將所持再玩卡兌換現金等工作；又乙○○自96年8月起應徵丙○○擔任櫃臺服務員，負責為不特定客人兌換代幣、清點代幣、換取再玩卡及幫店內熟客將所持再玩卡兌換現金等工作；壬○○復自96年8、9月起應徵王琳玨（原名甲○○，綽號「小涵」，店內化名「王鏡涵」）擔任櫃臺、會計及服務員等工作，負責為不特定客人兌換代幣、清點代幣、換取再玩卡及幫店內熟客將所持再玩卡兌換現金等工作。己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（原名甲○○）、乙○○等即共同基於在公眾得出入之場所賭博之單一犯意聯絡，反覆利用擺放在公眾得出入之系爭遊藝場區域一內之如附表一所示之電子遊戲機台（機殼共計54台，IC板共計46塊）與店內熟客賭博財物，渠等賭博方式為：先由賭客以現金兌換代幣數額（100元換取40枚代幣），再由賭客將代幣投入所把玩之上開電子遊戲機台內押注，而與該等機具對賭，如未押中，投入之代幣則留在機台內，該賭資即歸己○○、戊○○贏得；若押中，則可贏得倍數不等之代幣，於賭客不玩時，所剩餘代幣每200枚可換取5點再玩卡1張，每400枚代幣可換取10點再玩卡1張，再分別向壬○○、乙○○、丙○○、王琳玨（原名甲○○）各換取450元或900元現金（即扣除一成費用後，5點再玩卡每張可換取450元現金，10點再玩卡每張可換取900元現金），壬○○、乙○○、丙○○、甲○○則將現金裝入空香菸盒內，再交給客人，而以上開方式賭博財物。嗣於97年8月7日20時15分許，為警持本院核發之搜索票前往系爭遊藝場搜索時，當場查獲丁○○、子○○各基於在公眾得出入之場所賭博之犯意，業已以現金兌換代幣後，將代幣分別投入擺放在系爭遊藝場區域一內之「孫悟空賓果機台」及「滿貫大亨」等電子遊戲機台內押注對賭中，並扣得如附表一所示供系爭遊藝場當場賭博所用之賭具即電子遊戲機台54台（其中「悍馬戰將」及「幸運賽狗」分別為五台連座，各共用一塊IC板，故扣案IC板共計46塊），復在作為兌換籌碼處之系爭遊藝場一樓櫃臺扣得如附表二編號1至編號8所示之財物，另在系爭遊藝場二樓機房內查扣己○○、戊○○所有供上開賭博犯罪所用如附表二編號9之監視器電腦主機1台，因而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、被告丁○○、子○○於警詢之自白及被告丁○○於內勤檢察官訊問時之自白，均核有證據能力：
㈠按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如被告之自白係由於不正之方法，並非自由陳述，則其取得自白之程序，已非適法，不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，此據刑事訴訟法第156 條第1項、第3項分別定有明文。然審諸上揭規定禁止以不正方法取得被告自白取供之立法目的，乃慮及刑事訴訟之目的本在發現實體的真實，使國家得以正確的適用刑罰權，藉以維護社會秩序及公共安全，然其手段仍應合法、潔淨、公正，方得保障人權，遂於前開條文明定倘被告接受訊問時遇有強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形時，即推定其有虛偽自白之危險，進而排除其證據能力。然倘檢察官得於個案中具體舉證證明訊問被告過程中，訊問者雖有實施前述不正之方法，惟被告係出於自由意思而為自白者，因此際並無虛偽陳述之危險，揆諸前揭法條意旨，仍應許其具有證據能力。職是，有關被告自白任意性之調查，首應由被告負有釋明之責，先行陳述其遭受不正取供之時、地與概況，俾使檢察官得據此聲請調查證據，憑為法院將來調查之方向。如法院經調查結果認定被告自白係以不正方式取得，自應依法加以排除，不得作為證據；惟倘有客觀事證足認被告之自白要非訊問人員逕以違法方式所取得，而係出於自由意思所為、且其自白之陳述堪認與事實相符者，尚難謂該自白毫無證據能力可言。
㈡查被告丁○○於本院審理時雖辯稱：伊沒有在系爭遊藝場換
現金，警詢及移送地檢署偵訊時，是因為承辦員警告訴伊已有抓到現行犯，且若伊承認犯罪，就不會移送伊，日後亦不用為此案上法院，伊想早點回家，才配合警察製作警詢筆錄，因此於移送地檢署偵訊時亦依照警詢所述內容而為陳述云云；被告子○○於本院審理時則係辯稱：做警詢筆錄那天是受不了警察的詢問，才說有換現金云云。然查，本案經承辦檢察官於偵查中派員分別勘驗被告丁○○、子○○之警詢錄音後，勘驗結果為：㈠詢問員警與被告丁○○、子○○之對話均清楚可辨；㈡詢問過程均由員警提問後，再由被告回答，錄音過程中均可聽到電腦打字之聲音，並無刻意停頓或先製作完筆錄後再機械式問答之情形；㈢訊問過程語氣平和、正常，無強暴、脅迫、詐欺、利誘等情事；㈣被告丁○○對於關鍵性問題（例如：大約去過系爭遊藝場十幾次、兌換過4至5次現金、曾向何人兌換現金）之回答均清楚明確，被告子○○應訊內容亦均肯定、明確，對於關鍵性問題（例如：再玩卡兌換現金之金額及方式、曾向何人兌換現金）之回答亦均清楚明確，甚且主動詳細說明兌換現金及取款方式；㈤警詢筆錄之內容與錄音帶勘驗內容均相符，有勘驗筆錄2份在卷可佐（詳97年度偵字第19058號卷第114至115頁；又下述偵卷若未特別註明案號，均指此一偵查卷宗），足徵被告丁○○、子○○於警詢當時，並無遭承辦員警以不用上法院之誤導或不堪員警連番訊問等情事。其次，被告丁○○、子○○於警詢之初及被告丁○○於內勤檢察官訊問之初，均經員警及檢察官依刑事訴訟法第95條之規定告以犯罪嫌疑、所犯罪名、得保持緘默、無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人等權利，而被告二人於詢問過程中，針對所詢問之情節均能詳予陳述，且查無因個人身體或心理因素，無法陳述或要求暫停訊問遭拒絕之情形，並於警詢、偵訊結束時均閱覽筆錄無訛後始簽名其上，均有各該筆錄在卷可證。再者，本案為警於97年8月7日20時15分許在現場查獲在場把玩電子遊戲機台之客人共計十三人（除被告丁○○、子○○之外，尚有呂英杰、吳俊松、賴建名、張瀞文、周霸剛、李珠菁、謝曜任、李登禾、廖宜德、陳弋剛、林建宏等人，其餘十一人另經檢察官為不起訴處分在案），其餘十一名客人於警詢時均否認有何賭博之犯行，而員警仍將被告丁○○、子○○與其餘十一名客人一併移送地檢署，均由內勤檢察官予以偵訊（詳偵卷第47至53頁），顯然並無被告丁○○所稱坦承犯行即不會移送之事，苟被告丁○○果因誤信坦承犯行即毋庸移送地檢署，大可於內勤檢察官偵訊時供出實情，以免己身及同案其餘被告遭受冤抑，然被告丁○○仍於偵訊時肯定、明確地供述如何於系爭遊藝場以電子遊戲機台對賭及洗分兌換現金等過程，更足證被告丁○○於警詢當時，確無遭承辦員警以不用上法院之誤導等情事。此外，依據證人丑○○、癸○○（均為製作被告丁○○、子○○警詢筆錄之員警）於本院審理時具結證述之內容（詳本院卷第120至126頁），可徵本案之查緝工作係西屯派出所主辦，證人丑○○、癸○○並非本案查緝人員，僅係自其他派出所派遣之支援警力，況與被告丁○○、子○○素不相識，復無任何恩怨嫌隙，應無急於破案邀功而特別針對被告丁○○、子○○施以不正方法取供之必要。綜上所述，被告丁○○於警詢及內勤檢察官訊問時所為之自白及被告子○○於警詢所為之自白，均查無有何非出於自由意思之情事，且經核要與下述積極證據所證事實相符，故均堪認有證據能力。
二、被告丁○○於內勤檢察官訊問時所為不利於其餘同案被告之具結證述及證人洪皞、楊建德、梁宏愷於偵訊時不利於被告等之具結證述，均核有證據能力：
㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。
職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡經查，證人即同案被告丁○○於內勤檢察官偵訊時及證人洪
皞、楊建德、梁宏愷等人於檢察官偵訊時，均已具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵證人即同案被告丁○○、證人洪皞、楊建德、梁宏愷於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告等及辯護人於本院審理時，均未具體指陳該等證述作成時，有何顯有不可信之情況者，是堪認證人即同案被告丁○○於內勤檢察官偵訊時之證述及證人洪皞、楊建德、梁宏愷於檢察官偵訊時之證述，均堪認有證據能力。此外，證人即同案被告丁○○、證人梁宏愷業於本院審理時均以證人身分具結作證，並予被告等及辯護人詰問及對質之機會，是既已於本院審理中經補正詰問程式，更堪認已完足為合法調查之證據（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨可資參照），當無疑問。
三、被告丁○○、子○○於警詢時不利於同案其餘被告之陳述，雖與渠等於本院審理時之證述內容不符，惟均應認有證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性；若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。
㈡查被告丁○○、子○○於警詢時關於不利於其餘同案被告之
供述內容，固與渠等於本院審理時具結證述時所改述情節不符，然查諸被告丁○○、子○○於警詢當時，渠等自由意識並無受員警拘束、限制、詐欺或強迫等情形，渠等上開陳述均係基於任意性所為，且負責製作渠等警詢筆錄之員警丑○○、癸○○均於本院審理時具結證述綦詳（詳本院卷第120至126頁），堪認員警製作警詢筆錄當時，並無任何急於破案邀功而特別針對被告丁○○、子○○施以不正方法取供之情事，均業如前述；而依據被告丁○○、子○○歷次供述內容，可知被告丁○○、子○○於同案其餘被告均無任何恩怨嫌隙，甚且被告子○○於偵訊時明確供稱：伊與被告乙○○為認識多年的好友等語（詳偵卷第82頁），是被告丁○○、子○○理當無刻意設詞誣陷其餘同案被告之動機與必要，甚且因自白犯罪而導致自己將遭受刑事追訴及處罰。再者，上開警詢陳述作成之時間為案發當日，記憶自較深刻，可立即依據記憶所及陳述事發經過，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自同案其餘被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之供述，或事後串謀而故意為迴護其餘同案被告之機會。此外，被告丁○○、子○○固均供稱：自本件被查獲後至今，並未與該店員工或負責人見面或電話聯絡，亦未受該店員工或負責人之影響云云；而被告戊○○於偵查中亦辯稱：伊未與被告子○○等接觸及要求其等作出對遊藝場有利之供述云云；然經檢察官於偵查中調閱被告戊○○所使用之0000000000號行動電話及被告子○○使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄結果顯示，該二支行動電話於97年9月12日亦即檢察官傳訊調查之前3日（即同年月8日、9日及10日），竟有相互聯絡多達4次之情形，有通聯紀錄1份附卷可參（詳偵卷第90至96頁）；又檢察官於97年9月12日傳喚本件查獲員警洪皞等及被告丁○○、子○○調查時，警員洪皞發現當日有系爭遊藝場綽號「風哥」之不詳姓名員工陪同被告丁○○、子○○等前來開庭一情，亦有警員洪皞98年3月16日職務報告書1紙附卷可考（詳98年度偵字第6525號卷第2頁）；是被告戊○○及系爭遊藝場相關人士確有於本案案發後，持續與被告丁○○、子○○密切接觸、聯絡之情形，應堪認定，是被告丁○○、子○○嗣後翻異前詞，均為反於警詢陳述之證述內容，是否係受同案被告戊○○等人之影響始導致，顯非無疑。更何況，其餘同案被告究竟有無利用擺放在系爭遊藝場區域一內之如附表一所示之電子遊戲機台與客人賭博財物之犯行，攸關被告丁○○、子○○是否亦構成賭博犯行之認定，故被告丁○○、子○○於本案偵查、起訴後，即不無為迴護自己利益，而就全盤案情之證述有所避重就輕之可能。基此，被告丁○○、子○○警詢之供述，客觀上既有上開較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，則該陳述應認有證據能力。
四、被告己○○、戊○○、壬○○、乙○○分別於偵訊時不利於本案其餘被告之供述，雖未經具結，仍有證據能力：
按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。是被告己○○、戊○○、壬○○、乙○○分別於偵訊時以被告身分所為之供述，均未據其餘同案被告及選任辯護人於本院審理時爭執有何顯不可信之情況，且其餘同案被告及選任辯護人均未聲請本院對渠等進行交互詰問，要屬反對詰問權之放棄，故其等於檢察官訊問時以共同被告身分所為之供述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，仍應認有證據能力。
五、其餘被告以外之人於審判外之陳述：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告等及辯護人於本院審理時，既對於其餘下列被告以外之人於審判外之陳述均不爭執其證據能力，本院審酌該等陳述作成當時，並無受不當外力干涉之情事，復為本院事實認定之重要依據，認為以之作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（原名甲○○）、乙○○、丁○○、子○○有罪部分：
一、被告等之辯解及選任辯護人之辯護要旨：㈠訊據被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（原名
甲○○）、乙○○雖均對於分別於前開期間擔任系爭遊藝場之實際負責人、店務經營者、店長、技術員及櫃臺服務員等工作坦承不諱，被告丁○○、子○○雖對於為警查獲時正分別把玩「孫悟空賓果機台」及「滿貫大亨」等電子遊戲機台一節亦坦承不諱，然被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（原名甲○○）、乙○○、丁○○、子○○均矢口否認有何賭博之犯行，辯稱：系爭遊藝場並無提供客人將所贏得之代幣兌換而得之再玩卡洗分換取現金之服務云云。
㈡被告壬○○、乙○○之選任辯護人亦為渠等辯護同上意旨，
另辯護稱：⒈同案被告己○○、戊○○、壬○○、庚○○、辛○○、丙○○、甲○○、乙○○歷次均供述系爭遊藝場並未提供客人將再玩卡兌換現金之服務，再玩卡之功能亦僅在便於客人兌換保管當次使用之剩餘代幣，另現場客人呂英杰、吳俊松、賴建名、張瀞文、周霸剛、李珠菁、謝曜任、李登禾、廖宜德、陳弋剛、林建宏等人於警詢、偵訊時，亦一致供稱系爭遊藝場並無兌換現金，渠等亦不知有兌換現金之事，均足徵系爭遊藝場確無兌換現金之賭博情事；⒉證人即同案被告丁○○、子○○雖曾於警詢、內勤檢察官偵訊時供稱系爭遊藝場有兌換現金之情事，惟渠等業於偵查及鈞院審理時，均具結後明確證稱：系爭遊藝場並無兌換現金之情事，警詢時係遭員警誤導或不堪員警輪番訊問，始作不實之供述，再核諸證人梁宏愷（即本案蒐證員警）於鈞院審理時關於蒐證情形之證述內容，多所違背事理常情之處，顯不足採，是本案並無警詢陳述顯然較為可信之特別情況，故證人丁○○、子○○於警詢及內勤檢察官訊問時不利於同案其餘被告之證述，並不具有證據能力；⒊按刑法第268條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利所設之處罰規定，如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，而對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，是參與賭博之財物輸贏，係繫於賭博行為本身之射倖性質，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪，是縱認系爭遊藝場有為客人兌換現金之賭博情事，亦不得逕行論以刑法第268條之罪。
二、得心證之理由：㈠經查，系爭遊藝場確有利用擺放在公眾得出入之系爭遊藝場
區域一內之如附表一所示之電子遊戲機台（共54台）與店內熟客賭博財物，其賭博方式為：賭客先以現金兌換代幣數額（100元換取40枚代幣），再由賭客將代幣投入所把玩之上開電子遊戲機台內押注，而與該等機具對賭，如未押中，投入之代幣則留在機具內，該賭資即歸系爭遊藝場贏得，若賭客押中獎項，則可贏得倍數不等之代幣，於賭客不玩時，所剩餘代幣每200枚可換取5點再玩卡1張，每400枚代幣可換取10點再玩卡1張，再分別向系爭遊藝場店內員工換取450元或900元現金（即扣除一成費用後，5點再玩卡每張可換取450元現金，10點再玩卡每張可換取900元現金），系爭遊藝場店內員工則將現金裝入空香菸盒中，再交給客人，而以上述方式賭博財物等情事，業據證人即同案被告丁○○先於警詢時證稱：「係自97年2、3月間開始進入系爭遊藝場把玩電玩，迄本案為警查獲時為止，前後過去過十幾次，現金1000元可換得400枚代幣，500元可換200枚代幣，若把玩電玩有贏點數，則先兌換成再玩卡，5點再玩卡代表現金500元，10點再玩卡代表現金1000元，持5點再玩卡可向店內工作人員換取現金450元，10點再玩卡則可換取現金900元，伊大約向店內換過4、5次現金，金額都在1000元左右，最近一次是在97年8月6日23時許，持4張10點再玩卡向店內工作人員兌換現金3600元，伊大部分都是向綽號『NoNo』的店內員工（經指認為被告壬○○）兌換現金，97年8月6日該次則是向綽號『阿宏』的店內員工（經指認為被告乙○○）兌換現金，店家係將兌換的現金放在香菸盒內，直接連同香菸盒在店內交給伊」等語綦詳（詳警卷第52至55頁、第160至161頁指認照片）；復於97年8月8日內勤檢察官偵訊時具結證稱：「是換代幣在機台玩，贏的換點數卡（按即再玩卡），如果沒有玩再以點數換現金，伊換過4、5次現金，員工會將兌換的現金放在香菸盒，再放到廁所內，指示伊去廁所拿，伊大多向綽號『NoNo』的員工換現金，『NoNo』就是在庭被告壬○○」等語明確（詳偵卷第50頁第51頁）。又經證人即同案被告子○○於警詢時證稱：「係自97年3月中旬開始到系爭遊藝場把玩電玩機台，迄為警查獲時止，大約去過十幾次，現金1000元可兌換400枚代幣，現金500元則可兌換200枚代幣，贏得大獎則先用代幣換取店內再玩卡，5點再玩卡代表現金500元，10點再玩卡代表現金1000元，持5點再玩卡可向店內工作人員換現金450元，持10點再玩卡可向店內員工換現金900元，是店家規定兌換現金要扣一成費用，最近一次是在10天前22時許，向店內員工換得現金3150元，沒有固定跟哪位員工兌換現金，拿給店內員工，員工就會幫伊兌換現金，店家將兌換的現金放在香菸盒內，直接連同香菸盒放在店內廁所，伊再跟隨其後直接把香菸盒拿走，伊曾向店內員工丙○○兌換現金」等語綦詳（詳警卷第80至83頁、第165頁指認照片）；嗣於本院審理時具結證稱：「（問：你於警詢時為何說換現金的地方是在廁所馬桶水箱蓋上？）他們把現金放在廁所馬桶水箱蓋，他們出來後，我就進去拿。（問：是誰拿進去廁所馬桶蓋上放？）我那次是丙○○拿進去的。（問：何種情況下，會把現金放在馬桶蓋上？）那次我有跟丙○○換現金，所以她把現金放在馬桶蓋上。（問：為何警詢時你說過沒有固定向哪位員工換？）再玩卡交給櫃臺工作人員，沒有固定的員工在櫃臺那邊，所以我才會這樣說。」等語明確（詳本院卷第64頁）。尚經證人梁宏愷（即自97年3月間起前往系爭遊藝場蒐證之員警）於偵訊時具結證稱：「我是負責蒐證，查獲當天沒有到現場執行搜索... 自97年3月起負責探訪系爭遊藝場，探訪期間，有藉機與客人聊天，有問過是否可以兌換現金，客人說可以兌換現金並且對我說明換現金的方式與規定... 壬○○、丙○○、甲○○這三人工作一樣... 97年4月26日23時許前往系爭遊藝場蒐證時，店內有位綽號『阿杰』之客人向壬○○表示要洗分換現金後，壬○○會注意四週的狀況，只要旁邊有人，壬○○就會把客人拉到外面，壬○○拿到再玩卡後，他會先到櫃臺跟櫃臺人員接觸，之後就拿著香菸盒到門口跟『阿杰』接觸，用間接方法將藏有現金的香菸盒交給『阿杰』... 」等語綦詳（偵卷第80至81頁）；再於本院審理時具結證稱：「蒐證光碟中身穿紅色衣服將香菸盒交付給客人之男子即為被告壬○○，身穿短袖黑色上衣的男子即為綽號『阿杰』之客人，蒐證當時我與『阿杰』坐在隔壁把玩電子遊戲機台，後來『阿杰』表示要離開了，我就提議請『阿杰』之宵夜，『阿杰』就先請我到店外去等他，然後『阿杰』就先去跟壬○○交談，之後『阿杰』在門口等，接著壬○○也走出店門，並且將一個香菸盒放在店門口的某台機車座椅上，『阿杰』等壬○○放完後，就順手把香菸盒拿走，然後我就跟『阿杰』一起離開，『阿杰』有將香菸盒打開來看，我隱約看到裡面有現金及香菸」、「從97年3月中旬起至97年7月中旬止，我每個星期大約去系爭遊藝場4、5次，每次都佯裝客人把玩機台，有錄影蒐證店內兌換現金的只有97年4月26日這一次，但我另外親眼目睹店內兌換現金的情形還有4、5次」、「系爭遊藝場是針對熟識的客人才會有兌換現金，單純偶而去把玩的客人沒有提供兌換現金，如果客人要求要兌換現金，該店會查證客人的身分證件」等情無訛（詳本院卷第55頁背面至第57頁）；而證人梁宏愷所述上開客人「阿杰」於把玩電子遊戲機台後，持所得再玩卡向被告壬○○兌換得現金之過程，業經本院於審理時當庭勘驗蒐證光碟無誤，製有審理筆錄在卷可按（詳本院卷第54至55頁），並有蒐證光碟翻拍照片4幀存卷可憑（詳偵卷第99頁）。再者，有本院97年度聲搜字第3467號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（詳警卷第5至16頁）、系爭遊藝場之臺中市政府營利事業登記證及臺中市政府電子遊戲場營業級別證（詳警卷第155至156頁）、系爭遊藝場之現場平面位置圖（詳警卷第156至159頁）、查獲現場照片15幀（詳警卷第162至164頁、第166至167頁；偵卷第5頁）等存卷可稽，並有如附表一所示供系爭遊藝場當場賭博所用之賭具即電子遊戲機台54台（其中「悍馬戰將」及「幸運賽狗」分別為五台連座，各共用一塊IC板，故扣案IC板共計46塊；外觀照片詳偵卷第23至38頁）、如附表二所示之現金、再玩卡（影本詳警卷第168頁）、空香菸盒（外觀照片詳本院卷第152-1至152-3頁）、代幣、員工輪值表（影本詳本院卷第136頁）及監視器電腦主機1台等物扣案可佐。此外，依據前述系爭遊藝場之現場平面位置圖（詳警卷第156至159頁）、查獲現場照片15幀（詳警卷第162至164頁、第166至167頁；偵卷第5頁）、員警蒐證及執行搜索之過程及被告等之供述以觀，系爭遊藝場區域一為不特定之成年客人均可出入之場所，此從蒐證員警得以多次佯裝客人出入以及為警查獲當天正有十餘位客人同時把玩電子遊戲機台等情節即可佐證，是系爭遊藝場區域一屬公眾得出入之場所一情，亦堪認定。基上所述，系爭遊藝場確有在公眾得出入之場所以上開方式與店內熟客對賭財物之事實，洵堪認定。
㈡次查，被告己○○於96年7月1日起自施弼凱處取得系爭遊藝
場之經營權後，即於96年7月1日起將系爭遊藝場之經營事務（含員工雇用、薪水發放及營收分紅等），委由被告戊○○處理，而被告己○○、戊○○均為實際經營管理系爭遊藝場之負責人等情，業經被告己○○於偵訊時供述：「我自96年7月1日起自施弼凱處受讓系爭遊藝場之所有權，而成為系爭遊藝場之實際負責人，有中區國稅局臺中市分局之營業稅核定稅額繳款書可證，但因無法變更名義，只有稅籍能變更，所以登記名義人仍為施弼凱，我是獨資頂受，並請戊○○幫我處理店內事務，包括經營、人員雇用、薪資發放等事務，若經營有賺錢，會給戊○○分紅，店裡該有的利潤由戊○○自己拿，戊○○每天也會到系爭遊藝場開機台，店員均是我請戊○○代為雇用，戊○○有大致將員工負責工作內容及聘用人數等告訴我，戊○○會口頭報告經營狀況（帳），員工不知道我是老闆，戊○○幾乎每天都到店裡」等語明確（偵卷第137至139頁）；復經被告戊○○於偵訊時供述：「系爭遊藝場實際負責人為己○○，己○○自施弼凱處買得系爭遊藝場之經營權後，委由我負責機台寄放及修理的事情，並參與店內的事務，壬○○係由我應徵」等語（偵卷第128頁、第137頁）、「己○○取得系爭遊藝場之經營權後，就委請我處理店裡事務，系爭遊藝場由己○○獨資」等語（偵卷第140頁）及於本院審理時供述：「我是自96年7月1日起雇用被告壬○○擔任店長，負責店內管理經營事務」等語（詳本院卷第129頁背面）在卷可按；並經被告壬○○於偵訊時供稱：「系爭遊藝場現場負責人為戊○○」（詳偵卷第52頁）及於本院審理時供稱：「我自96年7月1日起實際負責現場員工的管理，機台的維修等等，店內員工由我應徵，我的薪水及員工的薪水是被告戊○○在發放」（詳本院卷第129頁背面）等情綦詳；此外並有財政部臺灣省中區國稅局臺中市分局營業稅隨課核定稅額繳款書存卷可憑（偵卷第141頁）。
其次，被告壬○○自96年7月1日起受僱擔任系爭遊藝場之店長，負責現場員工管理、招呼客人、機台簡易維修及為店內熟客將所持再玩卡兌換現金等工作一節，則有被告王琳玨（原名甲○○）於警詢所供述：伊是由店長壬○○應徵的等語（警卷第39頁）及於偵訊所供述：現場負責人是壬○○等語（偵卷第52頁）可證；復有被告乙○○於警詢所供述：伊是由店長壬○○應徵等語（警卷第42頁）及於偵訊所供述：伊是店長即同案被告壬○○應徵的等語（偵卷第103頁）可佐；另有同案被告庚○○警詢所供述：伊是店長『NoNo』（按指被告壬○○）應徵等語在卷可憑（警卷第27頁）；且經證人即同案被告丁○○於警、偵訊時所證述如何持再玩卡向被告壬○○兌換現金等情綦詳（均詳前述）；此外，亦有證人梁宏愷於偵訊、本院審理時所證述綽號「阿杰」之賭客如何持再玩卡向被告壬○○兌換現金等情明確，且經本院勘驗蒐證光碟確認無訛，均如前述。再者，被告乙○○除負責機台維修外，尚有代被告壬○○應徵被告丙○○，且有為店內熟客將所持再玩卡兌換現金等情節，除據被告丙○○於警詢時供述：伊是向乙○○應徵等語在卷可佐外（警卷第34頁），並據證人丁○○於警詢時證稱：「最近一次是在97年8月6日23時許，持4張10點再玩卡向店內工作人員兌換現金3600元，該次是向綽號「阿宏」的店內員工（經指認為被告乙○○）兌換現金」等語明確，業如前述；雖被告乙○○否認97年8月6日當日有上班，然依據扣案如附表二編號8所示之員工輪值表所示（影本詳本院卷第136頁），被告乙○○於97年8月6日確實輪值晚班，顯見被告乙○○空言否認上情，委不足採。又者，被告丙○○係自96年8月起受雇擔任櫃臺及服務員，負責為不特定客人兌換代幣、清點代幣、換取再玩卡及幫店內熟客將所持再玩卡兌換現金等工作一節，業據被告壬○○於偵訊時供述：「被告甲○○、丙○○做相同的工作，均為櫃臺工作」（偵卷第111頁）及被告乙○○於偵訊時供述：「被告丙○○、甲○○都是櫃臺人員」（偵卷第103頁）在卷可按；並經證人即同案被告子○○於警詢時證稱：「伊曾向店內員工丙○○兌換現金」等語綦詳（詳警卷第80至83頁、第165頁指認照片），復於本院審理時具結證稱：
「（問：你於警詢時為何說換現金的地方是在廁所馬桶水箱蓋上？）他們把現金放在廁所馬桶水箱蓋，他們出來後，我就進去拿。（問：是誰拿進去廁所馬桶蓋上放？）我那次是丙○○拿進去的。（問：何種情況下，會把現金放在馬桶蓋上？）那次我有跟丙○○換現金，所以她把現金放在馬桶蓋上。」等語綦詳（詳本院卷第64頁）。至於，被告王琳玨（原名甲○○）係自96年8、9月起受雇擔任櫃臺及服務員，負責為不特定客人兌換代幣、清點代幣、換取再玩卡及幫店內熟客將所持再玩卡兌換現金等工作一節，除據被告壬○○、乙○○於偵訊時供稱：被告甲○○、丙○○做相同的工作等語在卷外（詳前述），並有證人梁宏愷（即自97年3月間起前往系爭遊藝場蒐證之員警）於偵訊時所具結證稱：「壬○○、丙○○、甲○○這三人工作一樣」等語（詳偵卷第81頁）及證人證人楊建德（即97年8月7日前往系爭遊藝場查緝之員警）於偵訊時具結所證稱：「查獲當時被告甲○○坐在櫃臺，當場查扣之空香菸盒及現金均放在櫃臺，當天坐在櫃臺的人員是甲○○」等語（詳偵卷第79至80頁）在卷可佐，再核同案被告辛○○於警詢時亦供稱：「為警在店內扣得之空香菸盒都是負責櫃臺的甲○○負責的」等語（詳警卷第31頁）以及證人即同案被告子○○於本院審理時具結證述：「（問：為何警詢時你說過沒有固定向哪位員工換？）再玩卡交給櫃臺工作人員，沒有固定的員工在櫃臺那邊，所以我才會這樣說。」等語在卷（詳本院卷第64頁），足徵系爭遊藝場之賭客係將再玩卡交予店長即被告壬○○或負責櫃臺之員工後，再由被告壬○○或其他負責櫃臺之員工將賭金放置在香菸盒內，另指示賭客在指定地點拿取，是負責櫃臺之員工，當有為賭客將所持再玩卡兌換現金之工作內容，至堪認定；此外，被告王琳玨（原名甲○○）於警詢供稱：伊綽號小涵，使用手機為0000000000號（詳警卷第37頁、第39頁），核與扣案如附表二編號8所示之員工輪值表（影本詳本院卷第136頁）上負責櫃臺工作之員工「王鏡涵」之聯絡電話一致，足認被告王琳玨（原名甲○○）確有排班擔任櫃臺人員之情事，當堪明確；是以被告王琳玨既係負責櫃臺工作，復負責保管、處理系爭遊藝場用以裝送賭金之香菸盒，且受僱期間與工作內容均與被告丙○○相同，核諸上情，堪認被告王琳玨亦有負責為店內熟客將所持再玩卡兌換現金之工作一事，應屬明確。綜上所述，被告壬○○、丙○○、甲○○、乙○○既均有為店內熟客將所持再玩卡兌換現金等情節，而渠等均僅係單純受僱於被告己○○、戊○○等人，則身為系爭遊藝場之實際負責人之被告己○○、戊○○等人，既負責總管系爭遊藝場之經營事務，復負責員工薪資發放，且被告戊○○每日均前往系爭遊藝場開機、視察，被告己○○更長期透過被告戊○○實際掌握系爭遊藝場之經營狀況，是被告己○○、戊○○對於系爭遊藝場確有提供熟客對賭之事實，顯然明知且授意下屬執行經營之，故被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（原名甲○○）、乙○○確有共同基於在公眾得出入之場所賭博之犯意聯絡及行為分擔，至為明確，應堪認定。
㈢又查，系爭遊藝場確有在公眾得出入之場所以上開方式與店
內熟客對賭財物之事實，業已證明如前所述，而被告丁○○、子○○既分別自97年2、3月間起，即已知悉系爭遊藝場有以上開方式與店內熟客對賭財物，且分別已有兌換現金數次之經驗，是為警查獲當日（97年8月7日），被告丁○○、子○○既均已以現金兌換代幣後，將代幣分別投入「孫悟空賓果機台」、「滿貫大亨」等電子遊戲機具內，而正把玩遊戲機具中，核諸渠等過去於系爭遊藝場把玩電子遊戲機台之目的均在於與店家對賭財物，且確有贏得點數後兌換現金之情事，堪認被告丁○○、子○○於為警查獲當日，亦均各基於在公眾得出入之場所賭博之犯意，將賭資交付店家後（亦即以現金兌換代幣之方式，將賭資現金交付予店內員工收受），以將代幣投入所把玩之電子遊戲機台把玩之方式，與店家押注對賭中，故渠等於97年8月7日在系爭遊藝場區域一為賭博之犯罪事實，亦堪認定；而渠等前述於警詢、偵訊之自白既核與卷內其餘證據所示情節要屬一致，詳如前述，是渠等自白當堪採信，亦均得為證據。至於被告丁○○、子○○於97年2、3月間起至97年8月6日（即為警查獲前一日）所為之賭博犯行，既未經檢察官於起訴書犯罪事實欄內記載，復未經公訴檢察官於辯論終結前追加起訴，當不在檢察官起訴之範圍內，本院亦無得併予審理之，附此敘明。
㈣綜上所述，本案事證業臻明確，被告己○○、戊○○、壬○
○、丙○○、王琳玨（原名甲○○）、乙○○、丁○○、子○○等空言否認犯行，均不足採，渠等被訴在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠核被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（原名甲
○○）、乙○○、丁○○、子○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。又被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（原名甲○○）、乙○○間，就前揭賭博犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。準此，被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（原名甲○○）、乙○○所為前開賭博犯行，既含有多次性與反覆性，則其在同一時期內多次、反覆經營上述事業，應屬集合犯，而論以一罪。
㈡爰審酌被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（原
名甲○○）、乙○○所為本案賭博犯行，助長社會僥倖心理，並使人廢時易趨於遊惰，影響正常之社會經濟活動，自值非難，再兼衡酌被告被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（原名甲○○）、乙○○本案犯行期間長達一年，犯後始終否認犯行之態度，渠等犯罪手段尚屬平和，扣案供賭博所用之電子遊戲機台數量非寡，又被告己○○、戊○○為實際負責人，屬於本案犯罪之實際支配者，被告壬○○、丙○○、王琳玨、乙○○則均為受僱性質，渠等犯罪惡性自有輕重不同，既渠等各別之素行、犯罪動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。再審酌被告丁○○、子○○係單純之賭客，惡性顯不若經營系爭遊藝場之其餘同案被告為重，雖於警詢時均坦承犯行，但於偵訊及本院審理時即均否認犯行之犯後態度，暨渠等各別之素行、犯罪動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。
㈢按刑法第266條第2項之沒收為法律特別規定，只須犯罪係在
公共場所或公眾得出入之場所為之，不以供犯罪所用或供犯罪預備之原物或因犯罪所得之物，其當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定沒收（最高法院83年度台非字第55號判決要旨供參）。是扣案如附表一所示之電子遊戲機台共計54台（含IC板46塊）為當場賭博之器具；扣案如附表二編號1至編號8所示之物，均係在兌換籌碼處即系爭遊藝場一樓櫃臺所查扣，均應依刑法第266條第2項規定沒收之。至於另為警扣得如附表二編號9所示之監視器電腦主機1台，係自系爭遊藝場二樓機房內所查扣，係屬系爭遊藝場經營者所有，業據被告等於本院審理時供承無訛，且供系爭遊藝場監視經營狀況及逃避追緝之用，當屬被告己○○、戊○○所有供本案共同犯賭博罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收之。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王
琳玨（原名甲○○）、乙○○上開所為，亦同時基於意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之單一犯意聯絡，反覆利用擺放在公眾得出入之系爭遊藝場區域一內之如附表一所示之電子遊戲機台聚眾賭博財物以牟利，因認被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（原名甲○○）、乙○○另犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪。
㈡惟按，刑法第268條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為
構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項前段（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。換言之，刑法第268條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，而非自賭博行為本身獲取利益。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。
㈢查本案被告己○○等人雖有利用如附表一所示之電子遊戲機
台與他人賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則被告等顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告己○○等人本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於供賭博之機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），而該機具縱使經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高，但仍具賭博射倖性之特徵，店主於與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認店主應構成刑法第268條之罪責，亦不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。況本案被告己○○等人與他人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有絕對或過高之獲勝機率，卷內並無任何確切之證據可資認定，且依據同案被告丁○○、子○○前於警詢時所稱之情節，足徵賭客於把玩該等電子遊戲機台而與店家對賭之過程中，亦多有贏得財物之結果，是堪認本案電子遊戲機台之設計，均仍具賭博射倖性之特徵無訛。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，店家之勝率依IC板程式設計縱為較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。又在上開場所賭博之賭客，乃因被告提供該場所供人賭博而來，非係被告招聚而來，無從再論被告以聚眾賭博罪。是被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（本名甲○○）、乙○○在上開公眾得出入之場所，擺設如附表一所示之電子遊戲機台，並以該電子遊戲機台充作電動賭博機具，顯係以該等機器代替被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（本名甲○○）、乙○○與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268條前段之供給賭博場所罪或同法條後段聚眾賭博罪之構成要件均不該當，尚難依各該罪相繩。是被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（本名甲○○）、乙○○等經營之系爭遊藝場縱有獲利，亦難認係刑法第268條所稱之營利。
㈣綜上所述，本院復查無其他積極之證據足資證明被告己○○
、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（本名甲○○）、乙○○有從中收取任何場地費或抽頭費圖利，故就渠等被訴刑法第268條部分，原應為渠等無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分之罪嫌，與前開經本院論罪科刑之賭博罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、至於被告丁○○、子○○於偵訊及本院審理時，就本案案情有重要關係之事項，於供前或供後具結，而有虛偽陳述之部分，允由檢察官另行追訴處理，併予敘明。
叁、被告庚○○、辛○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告庚○○受僱在系爭遊藝場負責在店門口把風、過濾客人身分之工作，被告辛○○亦受僱在系爭遊藝場負責清潔、兌換代幣、清點代幣、換取再玩卡等工作，因認被告庚○○、辛○○與同案被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（原名甲○○）、乙○○共同涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌及同法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例要旨供參）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨供參）。
三、公訴意旨認被告庚○○、辛○○涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌及同法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌，係以前述各該證據資為論據。訊據被告庚○○、辛○○雖不否認均受僱於系爭遊藝場，分別負責門口查驗客人證件及店內清潔等工作，惟均堅決否認有何賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，均辯稱不知店內有為熟客洗分及兌換現金之情形等語。
四、經查：被告庚○○、辛○○均係自97年7月下旬開始任職於系爭遊藝場，亦即僅任職約一週有餘，即為警查獲，又渠等均屬工讀生，而與同案被告壬○○、丙○○、王琳玨（原名甲○○）、乙○○屬於正職員工不同，且被告庚○○、辛○○並未負責櫃臺工作，亦未負責為客人將所持再玩卡兌換現金等工作，此除據被告庚○○、辛○○供述在卷外，復有證人楊建德（即97年8月7日前往系爭遊藝場查緝之員警）於偵訊時具結證稱：「被告庚○○在門口過濾客人，因為系爭遊藝場規定娛樂級的電子遊戲機（即置放於系爭遊藝場區域二、區域三之電子遊戲機）超過晚上12點以後不可以讓青少年進入，限制級的電子遊戲機（即置放在系爭遊藝場區域一之如附表一所示之電子遊戲機）不論何時均不可供青少年進入把玩；被告辛○○係在機台附近看客人把玩」等語可參（詳偵卷第79頁），亦有證人洪皞（即97年8月7日前往系爭遊藝場查緝之員警）於偵訊時具結證稱：「查獲當時被告庚○○站在入口處，查看客人證件是否有滿18歲，被告辛○○在店裡面，但在哪個位置做什麼事我忘記了」等語可佐（詳偵卷第80頁），另有證人梁宏愷（即自97年3月間起前往系爭遊藝場蒐證之員警）於偵訊時具結證稱：「我是負責蒐證，查獲當天沒有前往現場執行搜索... 被告庚○○與辛○○是新進員工，我沒有看過客人與他們二人兌換現金... 」等語可憑（偵卷第80至81頁），而被告乙○○於偵訊時亦供稱：「被告庚○○是工讀生，在門口查看證件有無年滿18歲，被告辛○○也是工讀生，負責清潔服務」等語在卷（偵卷第103頁），被告壬○○於偵訊亦供稱：「：被告辛○○是工讀生，工作是負責清潔工作，平常在現場巡視清潔工作，被告庚○○是晚班的工讀生，平常在門口過濾未滿18歲的客人，不要讓他們進來」等語在案（偵卷第112頁）。從而，依照上述事證所示情節，本件尚難認定被告庚○○、辛○○有何負責櫃臺工作，並為客人將所持再玩卡兌換現金之情事；況且，依照本案查獲過程及系爭遊藝場與賭客間洗分及交付賭資之方式，足徵系爭遊藝場與賭客間對賭及洗分兌換現金之過程十分隱密，且非熟客斷難參與對賭之行為，是以被告庚○○、辛○○僅至系爭遊藝場工作約一週餘，又僅係擔任工讀生之兼職工作，且係分別負責門口查看證件過濾客人年齡及清潔店內之工作，均屬店內經營之外圍雜務，實難認為被告庚○○、辛○○對於系爭遊藝場另有以如附表一所示之電子遊戲機台與熟客對賭一事，必有何認識，從而，更難認被告庚○○、辛○○與同案被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（原名甲○○）、乙○○於本案賭博犯行有何犯意聯絡及行為分擔之可言。
五、綜上所述，本件並無積極證據足以證明被告庚○○、辛○○主觀上確有知悉同案被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（原名甲○○）、乙○○有前述賭博之犯罪行為，亦難認被告庚○○、辛○○客觀上對於同案被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、王琳玨（原名甲○○）、乙○○前述賭博之犯罪行為有何行為分擔可言，據此，公訴人所舉之證據既不足以證明被告庚○○、辛○○確有被訴之賭博犯行，本院復查無其他積極證據足資認定之，則本件即不能證明被告庚○○、辛○○犯有刑法第266條第1項前段之賭博罪，至於依據起訴之犯罪事實及卷內證據，本即難認另構成刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，業如前述，是揆諸前開法條規定及判例意旨，自應於主文第三項諭知被告庚○○、辛○○無罪之判決，以示慎審。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 12 日
刑事第十二庭 法 官 廖慧如以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宏清中 華 民 國 98 年 6 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法施行法第1條之1中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。
附表一
1.777金美滿彈珠台（機殼2台、IC板2塊）
2.足球金杯賓果（機殼1台、IC板1塊）
3.孫悟空賓果機台（機殼8台、IC板8塊）
4.北斗神拳機台（機殼3台、IC板3塊）
5.鬼舞者賓果機台（機殼1台、IC板1塊）
6.蜘蛛人彈珠台（機殼1台、IC板1塊）
7.SLOT賓果機台（機殼2台、IC板2塊）
8.愛麗絲賓果機台（機殼1台、IC板1塊）
9.傑克船長賓果機台（機殼2台、IC板2塊）
10.悍馬戰將5人座（機殼5台、IC板1塊）
11.幸運賽狗5人座（機殼5台、IC板1塊）
12.豹賓果小瑪莉（機殼4台、IC板4塊）
13.野蠻HUGA機台（機殼4台、IC板4塊）
14.幸運三星（機殼4台、IC板4塊）
15.幸運鬥地主（機殼2台、IC板2塊）
16.滿貫大亨（機殼7台、IC板7塊）
17.大贏家賓果連線（機殼2台、IC板2塊）附表二
1.10點再玩卡35張（在系爭遊藝場櫃臺查扣）
2.5點再玩卡17張（在系爭遊藝場櫃臺查扣）
3.估價單1本（在系爭遊藝場櫃臺查扣）
4.收據2本（在系爭遊藝場櫃臺查扣）
5.空香菸盒88包（在系爭遊藝場櫃臺查扣）
6.現金新臺幣55400元（在系爭遊藝場櫃臺查扣）
7.代幣8000枚（在系爭遊藝場櫃臺查扣）
8.員工輪值表1張（在系爭遊藝場櫃臺查扣）
9.監視器電腦主機1台（在系爭遊藝場二樓機房內查扣）（以下空白）