臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度易字第1590號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
3號選任辯護人 吳榮昌律師被 告 丙○○上列被告等因背信案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續一字第13號），本院判決如下：
主 文己○○、丙○○共同犯背信未遂罪，各處拘役伍拾日，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，各減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
均緩刑貳年。
犯罪事實
一、己○○為戊○○○之子，己○○與丙○○為夫妻。戊○○○與己○○於民國88年間，共同出資合夥在臺中縣○里鄉○○村○村路○○○巷42之36號(下稱系爭房屋) ，成立「臺中縣私立桃太郎老人養護中心」（下稱「桃太郎養護中心」），持股各為百分之五十，以己○○為登記負責人，負責「桃太郎養護中心」（設立許可證書字號：臺中縣政府府社福字第178764號）之營運。己○○基於與戊○○○之合夥契約，有處理及執行「桃太郎養護中心」合夥事務之權限者，竟未經戊○○○之同意，基於為自己不法之利益及損害戊○○○、「桃太郎養護中心」利益之意圖，違背其任務，與無處理及執行「桃太郎養護中心」合夥事務權限之丙○○基於犯意之聯絡，於92年1月1日，與丙○○簽訂「房屋租賃契約書」，以出租人之地位，將上開系爭房屋2樓，以每年租金新臺幣（下同）600元之顯不相當之代價，出租予丙○○，租期自92年1月1日起至111年12月31日止，長達20年，復於92年1月17日，前往本院公證處認證，己○○及丙○○欲以上開系爭房屋之2樓，成立另一家「臺中縣私立后里老人長期照護中心」(下稱「后里照護中心」)，足以生損害於戊○○○及合夥事業「桃太郎養護中心」，嗣因故未能設立「后里照護中心」，致未得逞。
二、案經戊○○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察
官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決要旨參照）；復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；所為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺上字第7132號、95年度臺上字第1585號等判決要旨參照）；又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度臺上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人若於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人丁○○、乙○○、廖文義於檢察官偵訊時具結後之證述，依據各該偵查庭開庭過程及筆錄記載，可徵渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告己○○及其選任辯護人及被告丙○○於本院審理時，未曾爭執渠等於偵訊證述之證據能力，且同意作為證據使用，故應認為上開證人於偵查中之證述，均有證據能力。
(二)、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件告訴人戊○○○於檢察官偵訊時證述之內容及卷內之書面證據資料，固為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟被告己○○及其選任辯護人及被告丙○○均陳明同意作為證據使用(見本院卷頁65)，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，且卷內證據資料並無不適當之情形，故依上開規定及說明，前開證人等之證述及卷內書面證據資料自得作為證據，應認均有證據能力。
二、訊據被告己○○、丙○○在本院審理時雖陳明其等願認罪之意思，惟被告己○○亦供稱其未有犯罪之意圖之詞，且被告丙○○亦辯述其係認知系爭房屋為己○○所有之詞。經查，「桃太郎養護中心」係以被告己○○為負責人之名義申請使
用執照，告訴人同意被告己○○於其所有臺中縣○里鄉○○○段○○○○○○○號土地（下稱195-15地號土地）上新建「桃太郎養護中心」，「桃太郎養護中心」係以被告己○○為負責人之名義申請建造執照，告訴人並提出土地使用同意書，系爭房屋係登記為被告己○○所有，「桃太郎養護中心」係以被告己○○為創辦人、負責人及申請人，及被告己○○切結「桃太郎養護中心」係由其獨資興建，以及被告己○○繳納系爭房屋92年度至95年度及97年度之房屋稅等事實，固分別有臺中縣政府工務局86工建使字第1874號使用執照（分別見臺灣臺中地方法院檢察署95年度他字第3040號卷頁8、96年度偵續字第458號卷頁13、57、97年度偵續一字第13號卷頁
15、103)、「桃太郎養護中心」建造執照申請書、土地使用權同意書（分別見第458號偵續卷頁58、59、第13號偵續一卷頁33、58、158、159) 、88年5月5日之本院88年度公豊字第1335號公證書暨88年5月5日之土地使用同意書、87年10月20日之本院87年度認豊字第338號認證書暨87年10月21日之土地使用同意書(分別見臺灣臺中地方法院檢察署94年度發查字第1965號頁4、第3040號他卷頁24至29、第13號偵續一字卷頁41、64、120至129) 、系爭房屋建物所有權狀及建物登記謄本(見第1965號發查卷頁4反至5、第13號偵續一卷頁
42、43) 、系爭房屋所有權第一次登記之土地登記申請書、建物測量成果圖(見第13號偵續一卷頁100至102、117) 、「桃太郎養護中心」業務計畫書（見第13號偵續一卷頁161 至175)、臺中縣政府於88年1月28日以88府社福字第27480號函准予籌設「桃太郎養護中心」（見第13號偵續一卷頁104 至105）、臺中縣老人福利機構設立許可證書（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第1239號卷頁33、第13號偵續一字卷頁112、172）、臺中縣老人福利機構設立許可證書(補)（見第458號偵續卷頁60、第13號偵續一字卷頁35）、切結書(見第13號偵續一字卷頁110)及系爭房屋92年度至95年度及97年度之房屋稅繳款書5張(見本院沙鹿簡易庭97年度沙簡字第188號卷頁59)等資料為據，惟告訴人於檢察官偵訊時指證：
伊與先生(即證人丁○○)借錢蓋房子(即系爭房屋)不是讓被告己○○獨資的，蓋新「桃太郎養護中心」之前，旁邊已經有在做，只是沒有立案，只是為了立案而蓋新房子，蓋好再搬過來之情（見第13號偵續一卷頁183)，且證人丁○○於檢察官偵訊時亦證述：系爭房屋之土地是登記在告訴人名下，系爭房屋是伊與告訴人拿自己所有之不動產去借錢蓋來成立「桃太郎養護中心」，83年間蓋好南村路333巷33號的房子用來經營桃太郎老人安養院，後來事業擴大，所以在隔壁即系爭房屋成立「桃太郎養護中心」一起經營等語（見第1239號偵卷頁16），而被告己○○在檢察官偵訊時亦供述：系爭房屋是用伊的名義起造，登記伊為所有權人，「桃太郎養護中心」成立後，由伊與告訴人各持股百分之50，起造費用起先由證人丁○○向銀行貸款，之後由「桃太郎養護中心」的盈餘歸還之情（見第3040號他卷頁36），並系爭房屋係坐落於告訴人戊○○○所有195-15地號土地上，及「桃太郎養護中心」雖以被告己○○為創辦人而申請立案，惟係以被告己○○、告訴人為共同設立人，且「桃太郎養護中心」設立之初的部分資金來源即1千5百萬元，係由告訴人以其所有臺中縣○里鄉○○○段○○○○○○○號土地(下稱195-91地號土地)、臺中縣○里鄉○○○段○○○○○○○○號土地(下稱195-325地號土地) 、臺中縣○里鄉○○○段2448建號建物即門牌號碼臺中縣○里鄉○村路○○○巷42之33號之建物(下稱2448建號建物) 及證人丁○○以其所有臺中縣○里鄉○○段○○○○○號之土地(下稱1299地號土地) 、臺中縣○里鄉○○段413建號建物即門牌號碼臺中縣公安路132之10號之建物(下稱413建號建物) 為擔保，而以告訴人及證人丁○○為債務人，向臺中商業銀行股份有限公司設立本金最高限額2千4百萬元抵押權而貸得，及雖以被告己○○為創辦人而申請立案，惟係以被告己○○、告訴人戊○○○為共同設立人，以及告訴人以上開195-15地號土地設立地上權予被告己○○等事實，此分別有上揭195-15地號土地登記謄本（見前揭第3040號他卷頁9至10）、195-91地號、195-325地號土地登記謄本、2488建號建物登記謄本、299地號土地登記謄本、413建號建物登記謄本（分別見上開第3040號他卷頁13至14、15至16、17至18、19至20、頁21至22），及本院94年度訴字第2614號確認建物所有權存在等民事卷宗之95年3月7日證人丁○○、被告己○○之言詞辯論筆錄內容，以及地上權設定契約書(見第1965號發查卷頁5反至6、第13號偵續一字卷頁44至45) 、「桃太郎養護中心」之立案申請書（見前揭第3040號他卷頁11至
12、第1239號偵卷頁31至32、第458號偵續卷頁14、第13號偵續一卷頁16、165、166）、「桃太郎養護中心」設立計畫書（見第458號偵續卷頁15至16、第13號偵續一卷頁17至18、88、167）等資料在卷可佐，再參以證人乙○○於檢察官偵訊時證述：系爭房屋當時不能登記為「桃太郎養護中心」所有，地政機關要求伊改，故改登記為「桃太郎養護中心」之起造人負責人所有，且因起造人只有1個，故不可能登記為2人共有等語（見第13號偵續一卷頁146），並有臺中縣豐原地政事務所於97年10月28日以豐地登字第0970011139號函覆系爭房屋使用執照起造人為無法人資格身份申辦建物所有權第一次登記之事（見第13號偵續一卷頁99），應認為「桃太郎養護中心」雖以被告己○○之名義申請設立，系爭房屋亦係以被告己○○之名義申請建築執照、使用執照，並形式上登記為被告己○○所有，惟實質上「桃太郎養護中心」並非被告己○○所獨資設立，且系爭房屋應屬「桃太郎養護中心」之共同設立人即告訴人與被告己○○公同共有之合夥財產，此亦經最高法院以96年度臺上字第2118號判決駁回被告己○○之上訴確定在案，即臺灣高等法院臺中分院以95年度上字第238號判決確認系爭房屋為告訴人與被告己○○公同共有之事實，有上揭民事卷宗及判決書影本等資料在卷可按，是實質上既無法認定系爭房屋係被告己○○所有，則被告己○○即無從主觀認定系爭房屋為其所有，被告丙○○亦難於主觀上認被告己○○為系爭房屋之實質所有權人，故被告2人間就系爭房屋所訂立之上揭房屋租賃一事，自難謂無為自己不法之利益及損害告訴人戊○○○、「桃太郎養護中心」利益之意圖與背信故意之犯意聯絡，是被告2人上揭供述及辯述內容，難謂有據，另證人廖文義於檢察官偵訊時所證述：伊曾於90年間幫被告2人暫時管理過「桃太郎養護中心」的業務約一個禮拜，告訴人曾跟伊說過已經把系爭房屋過戶給被告己○○，為何不照顧弟弟之情（見第13號偵續一卷頁141，惟此項證述內容僅可認係與上揭系爭房屋登記為被告己○○所有之客觀形式資料相符，尚無足作為系爭房屋實質上為被告己○○所有之認定，併此敘明，此外，本件尚有被告2人間就系爭房屋所訂立之房屋租賃合約書1份(見第1965號發查卷頁6反)在卷可稽，是本件事證明確，被告2人上揭背信未遂之犯行，堪予認定，應依法論科。
三、被告2人行為後，94年2月2日修正公布之刑法條文已自95年7月1日起施行，其中與上開犯行有關之刑法第2條、第28條、第33條第5款、第41條第1項條均已修正，另刑法施行法增訂之第1條之1亦於95年6月14日公布，並自同年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。與修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告2人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第342條第1項背信罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
四、核被告2人所為，均係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪。按背信係因身份而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無此項身份，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論，最高法院28年上字第3067號著有判例；本件被告丙○○雖無處理及執行「桃太郎養護中心」合夥事務權限之特定關係，惟其與有此項特定關係之被告己○○共犯本件犯行，依上揭說明意旨，仍應依刑法第31條第1項之規定成立本件背信未遂罪。被告2人就上開背信犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯〔被告2人於行為後，刑法第28條於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後刑法第28條規定：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」，與修正前第28條規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，二者法律條文規定，修正後之條文剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，形式上雖有變更，惟本案被告2人參與者為構成要件事實行為，經比較本案法律適用之結論均屬一致，無論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，即有無利或不利之情形，於刑法修正後法院為裁判時，無庸為新舊法之比較(此可參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決定意旨，該意旨雖係就累犯而為決定，但其理由認為有無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較，本案有關共同正犯新舊法比較之情形，應屬相同)〕。又被告2人就系爭房屋2樓訂立租賃契約，欲作為「后里照護中心」使用，嗣因故未能設立「后里照護中心」，致未得逞，乃屬已著手犯罪行為之實施而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑〔再被告2人行為後，刑法第25條及第26條有關未遂犯之規定亦有修正，於修正後，除將第26條不能未遂修正為不罰外，僅將修正前第26條前段有關一般未遂犯處罰效果之規定，移列為修正後刑法第25條第2項前段，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用修正後之刑法第25條第2項規定論以未遂犯(參見最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨)〕。爰審酌被告2人不思與告訴人共同商討「桃太郎養護中心」之經營內容，竟擅自就系爭房屋2樓訂立租賃契約，欲作為「后里照護中心」使用，惟其等在本院審理時均陳明願意認罪之犯後態度，復被告2人業與告訴人間成立調解，此有本院98年度司中調字第838號調解程序筆錄1份在卷可按，暨其等素行尚佳、犯罪手段平和等一切情況，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準；又被告2人為本件犯行之時間係於96年4月24日前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款之規定，減輕其宣告刑至2分之1，並諭知易科罰金之折算標準（被告2人行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元100元、200元、300元修正為新臺幣1000元、2000元、3000元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告2人行為時之舊法較為有利於被告2人，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告2人行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元300元折算1日為易科罰金之折算標準）。又被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，渠等因一時失慮，偶罹刑典，本院認為渠等經此偵、審程式的教訓，當已能知所警惕，且告訴人亦到庭陳明其願意原諒被告2人，請求從輕量刑及諭知緩刑之旨(見本院卷頁68)，可信被告2人應無再犯之虞，經綜核各情，故認所宣告之刑，以暫不執行為適當，均依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第342條第2項、第1項、第25條、第28條、第31條第1項、修正前刑法第33條第5款、修正前刑法第41條第1項前段、刑法第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，（刪除前）罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 周瑞芬
法 官 陳思成法 官 楊曉惠上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
書記官 謝明倫中 華 民 國 98 年 10 月 14 日附錄論罪科刑法條刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。