臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度易字第2311號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 施瑞章律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴 (98年度偵字第8275號)，本院判決如下：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與甲○○ (所涉賭博罪部分業經判決確定)共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚集賭客以電子遊戲機臺從事對賭之犯意聯絡，先由丙○○於民國95年3月3日向黃木全承租臺中縣豐原市○○路○○○號房屋，作為經營「三豐電子遊戲場」之用，再由甲○○擔任三豐電子遊戲場之職員及名義負責人，惟該遊戲場之房屋保證金新臺幣(下同)21 萬元及每月租金42,000元均由丙○○負責給付。
待完成相關之準備事項後，渠等即自96年10月間之某日起，在上開公眾得出入之「三豐電子遊戲場」內，擺放賭博性電動機具「神秘的魔法石」、「水果盤」、「麻將滿貫大亨」、「大舞台」、「跑馬」、「大老二」、「賓果」、「小瑪莉」等共計45臺，供不特定之賭客賭博財物。其賭博方式係由賭客在櫃臺以現金賭資兌換代幣後，再以代幣投入遊戲機臺，並依據不同之機臺為不等比例之押注，如未押中，則所投入之代幣即由機臺取得，如成功押注，則可贏得倍數不等之分數，繼而由甲○○替賭客洗分後，賭客即可以1分兌換現金1元之比例，向甲○○兌換現金。嗣於96年10月19日晚間10時23分(起訴書誤載為10時30分)許，為警持搜索票前往上址執行搜索而當場查獲，且扣得電子遊戲機具45臺、賭資3,500元、櫃臺內現金30,500元、計分卡50張、代幣250枚、會員冊1份、三豐店銷表1張、洗分表3張及機臺內代幣440枚等物，因認被告丙○○涉犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博財物罪、第268條之圖利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌云云。
二、程序方面：
(一)本件被告丙○○所犯刑法第266條第1項、第268條之罪，屬刑事訴訟法第376條第1款所列之罪，依同法第284條之1規定，第一審得由法官獨任進行審判程序。
(二)有關證據能力方面：按被告以外之人 (包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人黃木全、甲○○、何俊德於偵訊時所為之陳述，對被告而言，性質上均屬傳聞證據，惟經被告及其選任辯護人於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告、選任辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。另本案判決以下引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。
四、公訴意旨認被告丙○○涉有上開罪嫌，乃以：㈠證人黃木全於偵訊時證述本件房屋租賃契約係由被告擔任承租人，被告於締約時當場給付首月租金42,000元及開立21萬元支票作為押金，且其後2年房租均由被告以支票給付，續租時亦由被告繼續擔任承租人等語，顯見被告由最初之締約、給付押金，至往後之按月付租及續約等細節，均立於主導者之角色。㈡上開房屋租賃契約書第3條明文約定：「租金每2個月付1次於每次之首日以現金支付」，本件房租倘確由甲○○出資給付，則由甲○○逕將租金現款交付予黃木全即可，無庸輾轉委由被告先行開立支票，再依支票面額如數返還現金之理。㈢甲○○於偵訊時對於本件租約之押金數額毫無所悉，就每月之租金給付方式，所述亦與實情不符，佐以臺中縣政府97年12月2日府社幼字第0970334788號函暨函附之戶籍謄本、訪視報告、切結書、全國財產稅總歸戶財產查詢清單，甲○○自95年起已無所得資料，自95年6月起持續向臺中縣政府領取「特殊境遇婦女之子女生活津貼」及自97年7月起領取「弱勢家庭兒童及少年緊急生活扶助」，可證甲○○應無財力支付每月42,000元之租金，足徵三豐電子遊戲場實由被告出資承租場地及掌控實際之經營，甲○○則擔任名義負責人。㈣上開房屋租賃契約書及公證書、臺灣中小企業銀行北屯分行98年5月6日98業管字第0980013806號函暨檢附之黃木全帳戶交易明細表、臺灣中小企業銀行北屯分行98年6月6日北屯字第237號函暨檢附之支票影本，證明本件房屋租約係以被告為承租人，並由被告簽發支票支付租金等情，為其論罪之依據。
五、訊之被告丙○○固不否認有於95年3月3日向黃木全承租臺中縣豐原市○○路○○○號房屋，保證金及每月租金均由其簽發支票支付，及上開房屋其後供作為經營「三豐電子遊戲場」，於96年10月19日晚間10時30分許為警查獲有擺放賭博性電動機具之事實，惟矢口否認有何賭博犯行，辯稱：伊並無經營三豐電子遊戲場，伊只是單純幫朋友何俊德租房屋、開支票付租金，何俊德說是甲○○要開便利商店或電子遊戲場，簽約時何俊德沒有帶現金，當時房東要求開票，因為伊有帶票，何俊德沒有帶票，所以伊開支票借他，屋主說支票是伊開的，叫伊寫承租人，保證人寫何俊德。租金是何俊德與房東說的，他叫伊開多少錢的票，伊就開多少，伊自己是開便利商店工作，有隨身攜帶支票的習慣，支票票款一開始是由何俊德在票期到期前幾天拿現金給伊，過幾個月後改由甲○○在票期到期前拿現金給伊，租約期滿後，何俊德說要再租，叫伊再幫他續租，所以還是由伊承租並簽發支票，開出之支票都沒有跳票過，房子租了之後做何使用，伊不知道，伊沒有去過租屋地點等語；選任辯護人亦為被告辯護稱：被告因與何俊德為多年好友，早年即認識甲○○，礙於情誼始允借支票予何俊德，又因出租人黃木全認其所收之支票，係被告簽發，故簽約時由被告任承租人，何俊德擔任連帶保證人。
本件檢察官對於被告與甲○○間有何共犯賭博罪之犯意聯絡、行為分擔，被告有何指示、授意或參與甲○○經營電子遊戲場從事賭博犯罪等客觀事實，全未舉證，單以被告借用支票於他人，即推論被告有共犯賭博罪之不法行為，純係出於臆測，並無任何具體積極之證據，自應為被告無罪之判決等語。經查：
(一)設址在臺中縣豐原市○○路○○○號之「三豐電子遊戲場」係另案被告甲○○ (即本院97年度易字第2435號、臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第1881號甲○○等人賭博案件)於95年8月22日經臺中縣政府核准設立後所經營，因該遊戲場內擺放賭博性電動機具，供不特定之顧客把玩，其間亦以之與顧客賭博財物，於96年10月19日晚間10時23分許為警查獲，扣得賭博性電子遊戲機具45臺、賭資3,500元、櫃檯內現金30,500元、計分卡50張、代幣250枚、會員冊1份、三豐店銷表1張、洗分表等3張及機檯內代幣440枚，甲○○因而經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第1881號判處罰金3萬元等情，有該刑事判決書在卷可稽【見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第29039號卷(下稱偵字第29039號卷)第58至59頁】，並經本院依職權調閱該案卷宗確認無訛，此部分事實，應堪認定。
(二)上開「三豐電子遊戲場」設址之房屋，係由被告為承租人、甲○○胞兄何俊德為連帶保證人，於95年3月3日向房屋所有權人黃木全承租，雙方約定租賃期限自95年3月16日起至97年3月15日止，租金每月42,000元，每2個月付1次，於每次之首日以現金支付，保證金21萬元。惟簽約後實際上保證金21萬元、其後2年房租均由被告簽發支票支付，前揭租約期滿後，97年3月間復由被告為承租人、何俊德為連帶保證人續租等情，固據被告坦認屬實，核與證人黃木全於偵訊時證述情節 (見偵字第29039號卷第42至43頁)大致相符，復有臺灣臺中地方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所公證書、臺中縣豐原市○○路○○○號房屋租賃契約書1份(見偵字第29039號卷第29至32頁)、臺灣中小企業銀行北屯分行98年5月6日98業管字第0980013806號函檢附黃木全帳號00000000000號帳戶自95年3月1日起至98年3月10日止之交易往來明細1份 (見偵字第29039號卷第46至56頁)、彰化商業銀行大甲分行98年6月25日函文檢附被告帳號00000000000000號帳戶之票據正、反面影本共19張 (見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第8275號卷第12至31頁)在卷可參，惟此僅能證明被告曾經向證人黃木全承租上開房屋及簽發支票支付租金之事實而已，而被告與何俊德為相識10餘年之朋友，何俊德本身經營便利商店，有正當工作及收入，此經被告、證人何俊德於偵訊時陳明在卷，被告基於兩人情誼，同意以其名義承租上開房屋及簽發支票支付租金，再由何俊德、甲○○於每次支票票期屆至前將票款交付給伊，衡情尚與常理無違，自難因此遽認被告有何在公眾場所賭博財物、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪之犯行。況證人黃木全於偵訊時亦證稱：是何俊德先來找伊說想租房屋，該房屋之前租給別人做超商，但提早解約，何俊德就說他要租，簽約當天何俊德就帶被告一起來簽約，被告當承租人，何俊德當連帶保證人，伊看他們2人好像是朋友，為何由被告當承租人，伊沒有多問原因。簽約內容是我們3個人一起談的，但主要是跟何俊德談，只是簽約時以被告為承租人等語(見偵字第29039號卷第42至43頁)，所述核與被告前開辯稱是何俊德要承租房屋等語，及證人何俊德於偵訊時證稱：臺中縣豐原市○○路○○○號是甲○○叫伊租的，租屋時是伊找被告和伊一起去，因為屋主說要有2個人，1個人當承租人，1個人當保證人，實際上承租人是伊，定金、租金也是伊付的，因為甲○○跟伊借錢，說要做生意等語 (見偵字第29039號卷第35頁)之情節相符，則以上開房屋租賃契約係何俊德先行與屋主黃木全商議承租後，始邀同被告前往簽訂契約，且有關商談簽約之主要細節係由證人何俊德與黃木全商談等情觀之，倘被告為前開電子遊戲場之實際負責人，何以簽訂租約係由證人何俊德洽談，而非由被告主談？是以，本件尚難僅因以被告名義為承租人簽訂上開房屋租賃契約，及由被告簽發支票支付租金，遽認被告於簽訂上開房屋租賃契約時，立於主導者之地位，且為上開電子遊戲場之實際負責人，而有在公眾場所賭博財物、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪之犯意與犯行。
(三)又臺中縣政府97年12月2日府社幼字第0970334788號函文記載：甲○○因夫伍金雄死亡，獨自扶養2名子女，經財稅資料審核，於95年6月起核予「特殊境遇婦女之子女生活津貼」，於97年7月經社工員訪視評估家庭確實經濟狀況不佳，核予97年7月至12月「弱勢家庭兒童及少年緊急生活扶助」，每月3千元等語 (見偵字第29039號卷第5頁)，並檢附甲○○申領「97年度弱勢家庭兒童及少年緊急生活扶助」之戶籍謄本、臺中縣政府97年7月10日訪視報告、97年7月8日切結書、全國財產稅總歸戶財產查詢清單等文件影本供參。而依該函文所載，固可認甲○○於95年間起經濟狀況確實不佳，且依甲○○於另案賭博案件本院審理時，就承審法官詢以：「陳世昌與你是男女朋友，你又是負責人，為何他還要拿現金 (指玩賭博性電玩)？」時，供稱：「店不是我自己一個人」等語 (見本院97年度易字第2435號卷影卷第2頁)，而生有甲○○非上開三豐電子遊戲場實際負責人之可疑，然縱認該電子遊戲場之實際負責人應另有其人，亦難僅以甲○○之經濟狀況不佳，即可為該電子遊戲場係由甲○○擔任名義負責人，實由被告掌控實際經營之推論。參以證人甲○○於本院審理時證述：因為伊當時沒有錢，伊哥哥何俊德說他願意幫伊承租房屋，後來是何俊德去租，租2年，承租後，開幕前租金是伊哥哥代墊，還有向伊母親借錢，開幕前伊沒有付過租金。開幕後，前幾期租金伊拿現金給何俊德，因為是何俊德出面的，何俊德如何付錢給屋主伊不知道。大概要開始營業前何俊德有拿承租的契約給伊看，伊才知道是被告承租，後來伊每個月月底拿42,000元給被告，之後改成每2個月拿1次，因為被告幫我們開票付租金，何俊德叫伊拿給被告。開幕前申請營利事業登記證、裝潢等事情，是何俊德處理的，何俊德沒有問過伊，因為伊沒有錢，何俊德將超商和電子遊戲場處理到快好了，才交給伊，他處理好後，過了幾個月才開幕。何俊德借伊50幾萬元，伊有還了一些等語 (見本院卷第29至32頁)，則以證人甲○○證述情節，上開電子遊戲場自尋找設址地點、簽訂租約、申請營利事業登記、裝潢、購買機臺設備等籌備過程，顯均係由何俊德統籌辦理，且該電子遊戲場開幕前租金亦係由何俊德墊支，而被告除具名承租上開房屋及簽發支票以作為租金外，究係如何參與賭博財物、如何基於營利之意圖而供給賭博場所或聚眾賭博，及有何相關具體事證足資認定被告有此意圖，又與何俊德、甲○○間有何犯意聯絡與行為分擔，公訴意旨均未提及，難認公訴人已盡其舉證證明被告此部分犯罪之責任。且縱認甲○○於偵訊供述簽訂租約、給付租金方式與被告供述、證人黃木全之證詞及實情不符，認其於偵訊及本院審理時所述均係為迴護被告之詞，而完全不採，本件亦難以僅憑證人黃木全之證詞、上開房屋租賃契約書及臺中縣政府97年12月2日府社幼字第0970334788號函文內容，認定被告為前開電子遊戲場之實際負責人。
(四)基上所述，被告、甲○○於偵訊時就上開房屋租賃契約簽訂、租金給付方式，供述固存有歧異之處，而致令人懷疑，然本院認依卷內之所有證據，尚無法達到於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信公訴人所指被告有共同在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博犯行之事實為真實之程度。此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被告確有公訴人所指上開犯行。揆諸上開說明，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
六、應適用之法條：依刑事訴訟法第284條之1、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 5 日
刑事第十七庭 法 官 簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 98 年 10 月 5 日