臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度易字第3355號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
甲○○上 二 人選任辯護人 周黛婕律師上列被告因常業賭博案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第10
601 號），本院判決如下：
主 文本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○自民國94年9 月間某日起，基於常業賭博之犯意，在址設於臺中市○○區○○○○路○ 號，開設經營24小時開放營業、為公眾得出入場所之「崇德電子遊戲休閒廣場」（下稱崇德遊戲場），為崇德遊戲場之負責人，並自上開時間起至後述為警查獲時為止，先後以每月薪資新臺幣（下同）1 萬8000餘元不等之代價，僱用同具常業賭博犯意聯絡之共犯李之翰、李俊明、林雅茹、紀珮君、簡麗芳（以上均經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第9154號為緩起訴處分確定）及被告甲○○（任職期間自
95 年3月1 日起至後述為警查獲時止）擔任崇德遊戲場之服務人員，由被告丙○○在崇德遊戲場內負責提供其所有如之賭博性電子遊戲機具共84臺（ＩＣ板83片），與不特定之成年賭客賭博財物，被告甲○○則負責為賭客遞送毛巾或茶水、兌換代幣、開分、洗分兌換積分卡等事宜，而與不特定之賭客賭博財物，其賭博之方式詳為：由前開服務人員以現金
5 元兌換1 枚代幣之比例開分，押注分數與機器對賭，如有押中，可得不等倍數之分數，最後視殘存分數之多寡而按30比1 之比例先行向負責洗分之服務人員洗分後，並按上開比例（即30分兌換1 元之比例）向該洗分之服務人員兌換積分卡（每張黑色積分卡兌換100 元、每張銀色積分卡兌換500元、每張黃色積分卡兌換1000元），俾換取同額現金。惟崇德遊戲場人員為躲避司法警察機關之查緝，乃與賭客約定，於賭客欲洗分換現金前，先由賭客前往櫃台，將代幣交由櫃台服務人員換取前開積分卡後，賭客先暫時回到原機台賭博把玩，俟櫃台服務人員之暗示後，再一起前往崇德遊戲場洗手間內，由服務人員交付賭客上開積分卡所能兌得之現金，而賭客所賭博把玩之機台若積分歸零，則所投入之賭資全歸丙○○所有，被告丙○○及甲○○均恃此營生，並均以之為常業。期間先後有賭客張意虎（業經檢察官以95年度偵字第9154號為職權不起訴處分確定）、杜苗杰、劉順興、蕭壬綺及黃世坤（以上均經檢察官以95年度偵字第9154號為緩起訴處分確定），分別基於賭博之犯意及概括犯意，自94年9 月間某日起迄後述為警查獲日間，在崇德遊戲場把玩賭博性電子遊戲機具而對賭。嗣經警據報於95年4 月初某日，由員警喬裝賭客進入崇德遊戲場內埋伏、蒐證前開賭博之過程，並於95年4 月13日晚間7 時40分許，適賭客張意虎承前賭博之犯意，將其於當日已把玩所贏得1 萬5000分，向服務人員即共犯李俊明洗分並換得積分卡，再依前開所述之方式，在洗手間內，向共犯李俊明兌換得500 元之現金後，步出洗手間之際，為警即證人劉錦德當場查獲賭客張意虎及共犯李俊明，並經警進而查獲亦在崇德遊戲場內之被告甲○○及共犯李之翰、林雅茹、紀珮君、簡麗芳，且扣得被告丙○○等人供常業賭博所用之賭博性電子遊戲機具計84臺（ＩＣ板83片）及供丙○○等人常業賭博預備、所用及所得之賭資合計111,
500 元、積分卡、客人名冊、贈分券、招待券、營業收支報表、工作日報表、代幣等物品，因認被告2 人均涉犯刑法第
267 條之常業賭博罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302 條第1 款定有明文。又於程序法上所稱同一案件，係指實體法上之實質上一罪，或想像競合犯、牽連犯、連續犯等裁判上一罪之犯罪，此乃因基於審判不可分之原則，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，本應依法均予審判，故其判決確定之既判效力，自應及於全部之犯罪事實。其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，倘經檢察官重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科，此有最高法院60年台非字第77號判例意旨可資參照。又學理上所謂「包括一罪」概念中關於「集合犯」者，係指刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）；而集合犯之型態，又可分為①收集犯，收集二字本含有反覆為同一行為之意思，例如刑法第196 條第1 項意圖供行使之用而收集偽造、變造貨幣罪、刑法第201 條第2 項意圖供行使之用而收集偽造、變造有價證券罪等；②刑法修正前之常業犯，即將犯罪賴以為業、恃以為生之犯罪，例如刑法修正前之刑法第267 條之常業賭博罪、第322 條之常業竊盜罪、第327 條之常業搶奪罪、第331 條常業強盜罪、第34
0 條之常業詐欺罪、第345 條常業重利罪、第350 條常業贓物等；③職業犯，如醫師法第28條未經取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，廢棄物清理法第46條第1 項第4 款之未經許可，從事廢棄物之清除、清理罪等；④營業犯，如銀行法第125 條之違反非銀行不得經營銀行業務罪；⑤此外在學理上，尚有所謂製造犯、販賣犯、散布犯、習慣犯等均屬之（詳見張淳淙著，從刑法修正論行為之罪數）。從而，集合犯依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。
三、經查：㈠被告丙○○、甲○○等前因涉犯刑法第267 條常業賭博罪，
於95年6 月30日經本院以94年度易字第1613號判決，判處丙○○有期徒刑6 月、甲○○有期徒刑4 月，於95年10月14日確定在案（下稱前案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開本院94年度易字第1613號刑事判決書各1 份在卷可稽。次查被告於前案最後事實審宣判日為95年6 月30日，故本件公訴人提起公訴之被告2 人自94年9 月間起至95年4 月13日遭警查獲止之涉犯修正前刑法第267 條第1 項常業賭博罪嫌之行為，悉在前案確定判決最後事實審宣判前，並無疑義。
㈡茲應審究者，本件起訴案件與前確定判決部分，是否構成同
一案件？是否為前確定判決既判力所及？應否諭知免訴之判決？茲查，本院94年度易字第1613號判決，固認定被告丙○○係自93年5 月22日起、被告甲○○自94年1 月1 日任職起，均至94年1 月6 日經警查獲為止所為，係犯修正前刑法第
267 條第1 項之常業賭博罪，並以檢察官所移送併辦部分事實（即本案被告丙○○、甲○○所涉犯常業賭博罪嫌）期間，係自94年8 月間至95年4 月13日止，與前案相距幾達9 月，而認此移送併辦部分事實係被告二人另行起意所為，與前案並無任何實質上一罪或裁判上一罪之關係，而將本案退由承辦檢察官依法處理，進而提起本件公訴，固非無據。
㈢惟證人即同為前案被告之乙○○，於本院審理時具結證稱：
「（辯護人問：提示94易1613判決書第1 頁，賭博被判有罪是此案？）是的。（辯護人問：在該處上班？）是的，在崇德路。（辯護人問：老闆是誰？）丙○○。（辯護人問：所以當時你們都在一起工作？）是的。（辯護人問：何時受僱於丙○○？）93年4 月。（辯護人問：何時離職？）95年5月。（辯護人問：遊戲場的名稱是否崇德電子遊戲場？）是的。（辯護人問：崇德遊戲場於你到職到離職止，是否一直都有經營？）是的。（辯護人問：甲○○上開期間是否一直受僱於崇德遊戲場？有無離職過？）是的，沒有離職過。（辯護人問：任職期間崇德遊戲場是否一直均有賭博行為？）是的。‥‥（檢察官問：崇德遊戲場警方94年1 月間查獲後，隔多久又開始經營？）有休息幾天，約休息3 、4 天。（檢察官問：休息3 、4 天後，你為何又前往遊戲場工作？）因我在現場擔任技師、維修師。（檢察官問：是否主動再回到遊戲場工作或有其他人通知你上班？）因老闆叫我繼續做。（檢察官問：甲○○何時又再回到崇德遊戲場上班？）一月份遭查獲後，隔幾天我再去上班時，也有看到甲○○也有去上班。‥‥（辯護人問：崇德遊戲場第一次遭查獲後，休息3 、4 天期間，老闆有無表示要歇業或不要再繼續經營賭博行為的意思？）老闆的意思是繼續做。（辯護人問：是繼續做一般電子遊藝或繼續經營賭博？）繼續經營賭博。‥‥（檢察官問：剛才你提到熟客兌換現金的情形，兌現情形？）記卡換現金。客人拿計分卡，工作人員就會拿現金給客人。（檢察官問：警方第一次查獲後，隔多久你又看到上開情形？）休息2 、3 天後，不熟的客人就不收，熟的客人就可以記卡。（檢察官問：熟客可以兌換現金，是誰跟你說的？）老闆丙○○跟我說的，就說不熟的不收，舊會員才可以記卡。‥‥（法官問：查獲之後，為何隔天不照常上班？）因當時尚未判決。（法官問：是否上班與判決有何關係？）因機台有的被沒收，必須重新安裝記憶卡，所以老闆有說先休息2 、3 天。（法官問：甲○○再次上班，是你通知的？）我當面通知的，因她有來公司看狀況，看有無繼續營業的意思，我在遊藝場遇到她，我就告訴她可以上班的日子。」等語（本院審理筆錄參照），是依證人所述，被告丙○○所經營之崇德遊戲場於94年1 月間經警查獲後，旋於2 、3 日後即恢復營業，被告甲○○亦繼續任職，其間持續與熟客進行賭博行為，而參諸被告提出之崇德電子遊戲場娛樂稅繳稅證明書，其自94年1 月起至95年5 月止均按月連續繳納娛樂稅而無中斷，有上開繳稅證明書17紙在卷可參（見本院卷），且該崇德電子遊戲場係於95年5 月23日，始遭臺中市政府依法命令停業3 年，此有臺中市政府98年11月24日府經商字第0980306682號函1 紙附卷可稽（見本院卷），更足徵被告2人辯稱該崇德電子遊戲場於前案94年1 月6 日遭警查獲後，並未停止營業，而仍繼續經營等情，及證人乙○○上開證述，均非全然無據。堪認證人乙○○上開證言，係與事實相符，而可採信。
㈣又所謂業務行為，係指同一種類之行為，在日常生活中反覆
實施，成為長期生活之一部分而言。若構成業務行為，則各部分之行為即成為全部業務行為不可分割之部分，全部業務行為屬於單純之一罪，不能分割各部分單獨論罪。被告丙○○之此部分常業賭博犯行，係自93年5 月22日起、被告甲○○自94年1 月1 日任職起，至95年4 月13日經警查獲時止，均係連續經營，期間所為常業賭博之犯罪方法均相同，且被告二人均係恃之為業，用以維生，參諸前揭說明，應認其等行為具有同一性質，而與前案之常業賭博罪為同一行為，故應認與前案經判決確定之常業賭博犯行，同屬同一業務行為，而為前案之既判力所及。
四、綜上所述，本件被告2 人所犯上揭被訴常業賭博罪之犯行，與上揭已確定判決之所犯前案有實質上一罪之關係，屬同一案件，為前案確定判決既判力所及，揆之首開說明，即均應為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
刑事第十庭 法 官 簡婉倫上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉易柔中 華 民 國 98 年 12 月 22 日