臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度易字第4147號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 癸○○
丁○○子○○原名黃玉宏.壬○○乙○○戊○○丑○○丙○○己○○共 同選任辯護人 繆璁律師上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5820號、98年度偵字第25421號），本院判決如下：
主 文癸○○、丁○○共同竊盜，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。扣案無線電貳部沒收。
子○○（即黃玉宏）、乙○○、戊○○、丑○○、壬○○、丙○○、己○○，均無罪。
事 實
一、緣癸○○前於民國97年11月15日，向不知情之辛○○承租坐落臺中縣○○鄉○○段83、84、85地號等三筆土地，並簽訂租賃契約書，約定以上開土地供做農漁使用後，癸○○竟與案外人許裕誠、郭天福、何進泰於98年1 月19日起至同年月22日下午4 時許為警查獲止之期間內，共同在上開土地上竊盜土石得逞（癸○○該部分所涉結夥三人竊盜犯行業經本院以98年度易字第1935號判決有期徒刑1 年10月，緩刑3 年，緩刑期間付保護管束，並向國庫支付新台幣─下同─81萬元，癸○○上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上易字第1610號判決駁回上訴確定）。詎癸○○於上述竊盜土石犯行為警查獲後，竟另意圖為自己不法之所有，於98年2 月下旬某日邀得具有共同犯意聯絡之丁○○，謀議佯以進行土地回填作業之理由，竊盜上開土地之土石出售牟利，並推由丁○○雇用不知情之挖土機司機、大貨車司機為渠等挖採、載運土石，癸○○則負責支付上開司機之報酬。謀議既定，丁○○即以每日1 萬元之代價，雇用不知情之丑○○、戊○○擔任挖土機司機及租用渠等之挖土機、以每日約7 、8 千元之代價，僱用不知情之壬○○、己○○及另2 名不詳姓名年籍成年男子駕駛大貨車外運土石，及另以每日約12,000元代價向不知情之丙○○租用挖土機，由丙○○依約於98年2 月28日派人載運KOMATSU 廠牌PC-400型之挖土機1 部至民峰砂石場交付丁○○外，復指派其僱用之員工乙○○於同日上午與丁○○聯繫後依丁○○之指派到場工作，乙○○之薪資則由丙○○負責支付。嗣丁○○及不知情之乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○及另2 名不詳姓名年籍成年男性司機於98年2 月28日上午7 、8 時許先後到場後（壬○○駕駛車號000-00號營業用大貨車到場，己○○駕駛車號00-000號營業用大貨車到場，另2 名成年男性司機亦各自駕駛大貨車到場，乙○○駕駛之挖土機業經丙○○派人載運到場，至丑○○、戊○○則分別載運KOMATSU 廠牌PC-300型之挖土機到場操作），丁○○即指派乙○○、丑○○、戊○○3 人在上開土地前遭癸○○於98年1 月19日至22日共同盜採土石後留存之坑洞內，以挖土機開挖將坑洞右側（按本判決所指坑洞左側、右側等方位，係以人員站在民峰砂石場內之土堆制高點處往坑洞內部觀看之角度，來區分該坑洞之前後左右各方位）邊坡之土石後，將該土石裝載在當日進場工作之壬○○、己○○及另2 名不詳姓名年籍成年男性司機所分別駕駛之大貨車車斗內，由上開大貨車司機將裝載完畢之土石運至附近民峰砂石場土石堆置場東邊之空地傾倒堆放。嗣因警方於同日上午接獲民眾報案稱上開土地之圍籬內有人在盜採砂石，隨即由臺中縣警察局大甲分局偵查隊小隊長練育成率偵查佐潘癸霖（起訴書誤為「潘葵霖」）、林正偉2 人駕車前往查緝，經練育成、潘癸霖、林正偉到場後，先駕車繞行上開土地周邊欲掌握現場情況時，發現有車號000-00號大貨車滿載土石自上開土地駛出後，往民峰砂石場土石堆置場行駛之情形，同時看見以圍籬隔開之上開土地內部冒出機具運作產生之黑煙，懷疑該圍籬內部確有盜採土石之犯罪情狀存在，復發現位屬民峰砂石場內某高起之土堆上有車輛停放及人員出現之情形，認為可疑，隨即駕車前往上開土堆上方，當場查獲正在該處把風之丁○○及不知情之子○○（原名「黃玉宏」），嗣警方自該土堆制高點朝上述圍籬內部查看時，發現該圍籬內之土地上有一巨大坑洞，有3 輛挖土機在右側邊坡處挖取土石，及有4 輛大貨車在坑洞內部等候裝載土石離開之情形，隨即由司法警察練育成續留上述土堆制高點處看管丁○○、子○○，同時以錄影機攝錄蒐證上開坑洞內部之人員動靜，司法警察潘癸霖、林正偉則一同駕車下至該坑洞出入口前，正欲入內查緝時，適因壬○○、己○○及另2 名不詳姓名年籍男性大貨車司機，正先後駕駛大貨車欲駛出該坑洞，見有外人駕車前來，渠等未停車反繼續前進，經潘癸霖停車閃避並對空鳴槍後，除上開4 名大貨車司機均趁亂駕車逃逸外，斯時正在操作挖土機之乙○○、戊○○及丑○○
3 人，亦立即停下工作，沿上開坑洞右側之邊坡攀爬至土地表面後，再攀爬圍籬向外逃逸，其中僅有乙○○於攀爬圍籬之際，為自後追趕而來之司法警察林正偉當場逮捕。斯時因人在上述制高點處持續攝錄蒐證之司法警察練育成發現有一輛大貨車駛出上開土地後，係躲藏在鄰近之土石堆旁，隨即通知潘癸霖前往追捕，該大貨車司機雖伺機駕車逃逸，惟仍在臺中縣大甲鎮大安溪橋頭為潘癸霖攔查逮捕，警方並當場查扣壬○○駕駛之車號000-00號大貨車1 輛、乙○○駕駛之KOMATSU 廠牌PC-400型之挖土機1 部（挖土機所有人為丙○○）、由戊○○及丑○○分別駕駛而遺留於現場之KOMA TSU廠牌PC-300型挖土機各1 部，並為警循線查獲主導盜採土石犯行之癸○○（癸○○未在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪，屬同謀共同正犯) 、負責駕駛車號00-000號大貨車之己○○及挖土機司機戊○○、丑○○。估算在警方查獲之前，癸○○、丁○○業已盜採上開土地之土石約916.5 立方公尺，而竊盜土石既遂（子○○、壬○○、乙○○、戊○○、丑○○、丙○○、己○○之部分另為無罪之認定，詳後述）。
二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 就此定有明文。
二、經查：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，而該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況觀之；而所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度臺上字第629 號、96年度台上字第5979號判決參照）。次按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，依同法第159 條規定，本無證據能力，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始適用上開規定而例外具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等情形，其「信用性」獲得確保之特別情況（最高法院98年度台上字第1912號判決意旨參照）。又所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分到場具結陳述，就重要待證事實與先前在檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述不符而言，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院98年度台上字第5283號判決意旨參照）。查本案證人辛○○於本院審理時到庭具結後經交互詰問，其陳述內容為證明本案犯罪事實存否所必要，惟其於本院審理中之陳述與其於司法警察調查中所為之陳述有所不符，審酌證人辛○○於歷次警局詢問時陳述的時點，相較於本院審理時陳述的時點，更為接近案發時點，對於相關情節的記憶自然較為鮮明，其斯時所為陳述尚未受到外力干擾，較諸在審理期間會擔心遭到他人的指摘或報復，而較有迴護被告或匿飾自己所知情節的心態，自然具有較可信之特別情況。是比較上開證人前後陳述之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認其於警詢之陳述，難認有司法警察違法取供之情形，且係出於真意而為陳述，已足以確保其信用性，認得採為本案證據。而本院98年度易字第1935號全案卷宗（含警卷、偵查卷、本院審理卷及二審審理卷、執行卷）及臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16431 號全案卷宗（含警卷、偵查卷），係本院依法調取核閱之案卷，共同辯護人就此一調卷證據亦陳明待證事實為「本案土地於案發時之坑洞，所短少土石之數量為何？於前案之比較為何？」等語，此觀諸共同辯護人於99年1 月26日準備程序期日之陳述及當日所提刑事準備一狀「肆、請求調查證據」欄第2 點、第3 點之記載即明（第3 點就上開調卷之待證事實係記載「同前」）。由是足認共同辯護人聲請調閱上開卷宗之目的，實有以該卷證作為本案證據使用之意，而證人辛○○於上開二案中分別於司法警察調查中所為之陳述，於本案中，亦均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，惟該項證據既經本院認定有合於刑事訴訟法第159 條之2 規定得例外做為本案證據之情形，業如前述。是辯護人所辯：辛○○在另案警詢中之陳述未經交互詰問無證據能力云云，實屬無據，本院不予採酌。
（二）按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人辛○○、林正偉、甲○○、庚○○於偵查中向檢察官所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於92年2 月6 日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。查上開證人4 人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結（證人辛○○之部分係指98年4 月30日該次證述），依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經本案被告於偵查程序中為詰問，但上開證人業於本院審理中到庭具結作證，經檢辯雙方對之行詰問及給予被告
9 人詢問上開證人之機會，而完足為合法調查之證據，是渠等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。至共同辯護人雖以99年1 月26日形事準備一狀具狀表示證人辛○○於偵訊時之陳述為審判外之陳述，且未經被告交互詰問，無證據能力等語，惟於同日準備程序中又稱：「證人辛○○之證述我們雖然不爭執其證據能力但爭執他的證據證明力，因為他並沒有講到關鍵的部分，因此我方關於證據能力之意見如方才所陳述為準，至於今日所提準備書狀貳所載證據能力之意見則不再採用」等語，而有同意證人辛○○之偵查陳述作為本案證據之意，然其嗣於本院最後審理期日調查上開證據時，復改稱：「詳如99年1 月26日準備書狀所載，證人於另案偵查中的陳述未經交互詰問無證據能力」等語，似有爭執證人辛○○於偵查中所為陳述之證據能力之意。惟本院審酌證人辛○○於偵查中之陳述既經本院認定得採為證據，業如前述，是共同辯護人上開所為證據能力之爭執，即無理由。
（三）被告等及共同辯護人於本院準備程序中，就檢察官所提作為本案證據之被告癸○○、丁○○、黃玉宏、乙○○、戊○○、丑○○、壬○○、丙○○、己○○之供述、證人許紹淵之證述、臺中縣政府98年3 月5 日實地會勘記錄表、被告等持用行動電話之雙向通聯紀錄各1 份等證據之證據能力，均表示不爭執；又公訴人、被告等及共同辯護人於本院審理中就被告癸○○於偵查中所提租賃契約書、卷附保管條及代保管條、證人庚○○於本院審理中當庭所提「臺中縣○○鄉○○段83、84、85等3 筆特定農業區農牧用地（行為人：癸○○等）違反土石採取法取締、處理、會勘相關資料原卷影本乙宗」內附臺中縣政府函文、臺中縣大安鄉公所函文、臺中縣警察局大甲分局函文、地籍圖查詢資料、土地建物查詢資料、會勘紀錄表、剪報資料、主管機關內部便簽、臺中縣政府違反土石採取法裁處書、臺中縣○○鄉○○段83、84、85地號土方計算表暨現況地籍套繪圖等證據，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，且本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
（四）復按司法院大法官會議釋字第582 號解釋前段謂：「最高法院31年上字第2423號及46年臺上字第419 號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1 月1 日修正公布之刑事訴訟法第273 條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用」。明白指出「共同被告身分所為之陳述」，在未經人證之法定調查程序前，該陳述應不得採為不利於其他共同被告之證據。又92年2月6 日修正公布之刑事訴訟法第156 條第2 項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。是否意謂被告或共犯之自白，亦得為不利其他被告之證據？刑事訴訟法第156 條第2 項原規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。於92年2 月6 日公布修正刑事訴訟法時，將第156 條第2 項修正為：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險，以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他同被告犯罪事實之認定，自與刑事訴訟法第156 條第2 項之規定有違。惟查，本件被告癸○○、丁○○、乙○○已於本院審理時以證人之身分接受訊問，並在具結負擔偽證罪心理處罰之狀態下，由公訴檢察官、辯護人對渠等訊問，並給予其餘被告詢問證人之機會，則被告癸○○、丁○○、乙○○在本院審理時所為證述，因已經過具結，且由其餘被告對其等行使憲法保障之對質詰問權，本院因認其等在本院所為之證述應具有證據能力，得採為證據使用。
（五）至卷附員警為現場測量之蒐證照片10幀（見98年度偵字第5820號警卷相片編號21至30號）、查獲現場蒐證照片20幀、臺中縣政府98年3 月5 日會勘及98年2 月12日查證照片17幀、證人庚○○當庭所提「臺中縣○○鄉○○段83、84、85等3 筆特定農業區農牧用地（行為人：癸○○等）違反土石採取法取締、處理、會勘相關資料原卷影本乙宗」內附98年2 月2 日拍攝之照片影本、98年2 月12日拍攝之會勘照片、98年3 月5 日拍攝之會勘照片、辯護人所提98年7 月25日拍攝之回復原狀照片，及警方查扣之挖土機3部、營業大貨車2 部（車牌號碼分別為760-HK、5J-802號）、手提無線電2 部等物，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，亦得採為證據。
（六）又辯護人於準備程序中表示：警員無測量專業能力，且警員測量之長、寬、高與現場測量事實不符，認為無證據能力云云。惟本案業經證人即偵查隊小隊長練育成到庭證述其於查獲本案後在現場測量本案土地上坑洞長、寬、高之方法、過程及結果綦詳，上開證述乃屬證人練育成親身經歷見聞之事，加以其所為測量方法，與證人即臺中縣大安鄉公所人員甲○○、臺中縣政府建設局土石採取科人員陳正憲到庭證述其等於98年2 月12日、98年3 月5 日會勘時所採用之以皮尺測量之方法，二者並無不同，是以，上揭員警測量結果並無顯然不可採信或係公務員違法取得之疑慮，本院認為員警所為測量結果應得採為本案證據無疑。是共同辯護人上開爭執，亦無理由。
（七）末查，警員潘癸霖製作之職務報告（於本案為查獲經過報告），性質上屬被告等以外之人於審判外作成之書面陳述，屬於傳聞證據，嗣證人潘癸霖經本院傳訊到庭具結作證後，其陳述內容與上開職務報告相較，並無刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 所定得例外做為證據之情形存在，而共同辯護人亦於準備程序及審理中表示上開職務報告無證據能力等語在卷，是本院認上開職務報告不得作為本案證據，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、被告癸○○、丁○○均矢口否認涉有本案竊盜犯行，被告癸○○辯稱：其是找丁○○回填土地，由丁○○去找挖土機司機及砂石車司機，警方查獲當天其不在場，並未盜採砂石云云。被告丁○○辯稱：是癸○○找其回填土地，其找了挖土機及砂石車司機於98年2 月28日到場作業，當天是挖土石回填路基，並非盜採砂石云云。
二、本院之認定：
（一）上揭臺中縣○○鄉○○段83至85地號土地（下稱83至85地號土地）經被告癸○○於97年11月15日向地主辛○○承租，約定供農漁使用，其後被告癸○○竟夥同案外人許裕誠、郭天福、何進泰於98年1 月19日至22日間共同竊盜上開土地之土石得逞乙節，業經證人辛○○於98年4 月30日偵查中具結證稱：上開土地係伊租給癸○○，98年1 月22日那次盜採事情發生後，伊並未立刻收回土地等語，及於本院審理中具結證述其出租上開土地予被告癸○○之過程在卷，並有卷附土地租賃契約書1 紙可參（見本案警卷第71至72頁），復經本院調閱98年度易字第1935號癸○○竊盜案等全案卷宗（含警卷、偵查卷、本院及二審審理卷、執行卷）核閱無訛，被告癸○○對此亦不爭執。是上開土地於98年2 月28日為警查獲時仍為被告癸○○租用管理中，其租用目的係為供農漁使用乙節，合先認定。
（二）本案查獲過程為臺中縣警察局大甲分局偵查隊小隊長練育成於98年2 月28日上午接獲檢舉指出上開83至85地號土地有人在盜採土石後，隨即率隊員潘癸霖、林正偉一同駕車前往該土地周邊繞行搜查，除發現有車號000-00號大貨車滿載土石自該土地駛出，往民峰砂石場土石堆置場之方向行駛之外，同時看見以圍籬隔開之上開土地內部冒出機具運作產生之黑煙，懷疑該圍籬內部確有盜採土石之犯罪情狀存在，復發現位處民峰砂石場內某高起之土堆上有車輛停放及人員出現，認為可疑，隨即駕車前往上開土堆上方，當場查獲被告丁○○及同案被告子○○（子○○部分另為無罪之諭知，詳後述），嗣警方自該土堆制高點朝往上述圍籬內部查看時，發現該圍籬內之土地上有一巨大坑洞，有3 輛挖土機在右側邊坡處挖取土石，及有4 輛大貨車在坑洞內部等候裝載土石離開之情形，隨即由司法警察練育成續留上述土堆制高點處看管丁○○、子○○，同時以錄影機攝錄蒐證上開坑洞內部之人員動靜，司法警察潘癸霖、林正偉則一同駕車下至該坑洞出入口前，正欲入內查緝時，適因壬○○、己○○及另2 名不詳姓名年籍男性司機正先後駕駛大貨車欲駛出該坑洞，見有外人駕車前來，未停車反繼續前進，經潘癸霖停車閃避並對空鳴槍後，除上開4 名大貨車司機均趁亂逃逸外，斯時正在操作挖土機之乙○○、戊○○及丑○○3 人，亦立即停下工作，沿上開坑洞右側之邊坡攀爬至土地表面後，再攀爬圍籬向外逃逸，其中僅有同案被告乙○○於攀爬圍籬之際，為自後追趕而來之林正偉當場逮捕。斯時因人在上述制高點處持續攝錄蒐證之司法警察練育成發現有1 輛大貨車駛出上開土地後，係躲藏在鄰近之土石堆旁，隨即通知潘癸霖前往追捕，該大貨車司機雖伺機駕車逃逸，惟仍在臺中縣大甲鎮大安溪橋頭為潘癸霖攔查逮捕，警方並當場查扣壬○○駕駛之車號000-00號大貨車1 輛、乙○○駕駛之KOMAT SU廠牌PC-400型之挖土機1 部（挖土機所有人為丙○○）、由戊○○及丑○○分別駕駛而遺留於現場之KOMATSU 廠牌PC-300型挖土機各1 部後，始循線查知上開土地承租人癸○○等情，分據證人練育成、潘癸霖、林正偉3 人到庭結證明確，並有臺中縣警察局大甲分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、保管條及代保管條及98年2 月28日查獲本案之現場照片20幀、警方為現場測量之蒐證相片10幀等證據附卷可參（見本案警卷第3 至6 頁、第74至77頁及第41至55頁），復經本院當庭勘驗警方於查獲當日同時所為錄影蒐證光碟內容核認無訛，此有本院勘驗筆錄1 份在卷可佐，被告癸○○、丁○○2 人對警方查獲之過程亦不爭執。而被告丁○○為被告癸○○僱用擔任現場負責人，並出面僱用同案被告丑○○、戊○○擔任挖土機司機、向同案被告丙○○租用挖土機而由丙○○指派乙○○到場擔任駕駛挖土機，及僱用同案被告壬○○、己○○及另2 名不詳姓名年籍成年男性擔任大貨車司機，除被告癸○○外，上揭挖土機司機、大貨車司機等人均於98年2 月28日上午7 、8 時許前往上開土地之坑洞內部工作，工作內容及位置係由被告丁○○指派乙節，亦分據被告丁○○、癸○○及同案被告乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○於警詢、偵查中供述在卷，核與被告癸○○、丁○○及同案被告乙○○於本院審理中以證人身分具結後所為證述及同案被告丑○○、戊○○、壬○○、己○○於本院審理中之供述內容相符，合先認定。惟被告癸○○、丁○○當日之行為，是否為共同竊盜上開土地之土石，即為本案應行釐清之處。
（三）經查，觀諸本院勘驗結果及卷附蒐證錄影內容翻拍照片可知，同案被告乙○○、丑○○、戊○○駕駛挖土機作業之處所是在上開土地坑洞內部右側靠近邊坡處，在坑洞內部之4 輛大貨車車頭均朝向左側之車輛出入口方向，車尾則靠近挖土機挖取土石之位置，其中一段畫面顯示上述3 輛挖土機分別挖取右側邊坡之土石後，放入上開4 輛大貨車車斗內，第1 、2 輛大貨車車斗已滿載砂石，第3 輛大貨車車斗裝有少數土石，靠近坑洞右側之第4 輛大貨車車斗尚未裝載土石，該4 輛大貨車係在行進中，陸續等候裝載土石完畢即先後朝坑洞左側出入口行駛之事實，此有本院
99 年4月20日勘驗結果（四）可佐（見上開勘驗筆錄第14頁），亦有編號2 、3 、4 、5 號之蒐證錄影內容翻拍照片4 幀附卷可稽（見本案警卷第41至43頁）。此外，同案被告壬○○於警詢中陳稱：伊至為警查獲為止已載運3 車砂石，都載運至民峰砂石場土方堆置場東邊空地，沒有人在收單；該民峰砂石場堆置場前傾倒6 至7 堆砂石是駕駛5J-802號砂石車司機載運傾倒的等語、同案被告己○○於偵查中供稱：是丁○○僱用伊的，薪水一天7 、8 千元，當天是第一天上班，約載2 趟，在第3 趟就有人來，伊不知道是警察，怕被人圍，伊就跑掉了等語，及同案被告乙○○於警詢中供稱：伊今天大約挖取7 台砂石車（約18米），伊不知道司機將砂石載往何處，因為伊在底下沒有辦法看見他們載往何處等語在卷。綜上可知同案被告乙○○、丑○○、戊○○於99年8 月28日受被告丁○○指派在上開土地坑洞內駕駛挖土機之目的，係在挖取土石供同案被告壬○○、己○○及另2 名不詳姓名年籍成年司機駕駛之大貨車載運，而上開4 名大貨車司機於同日受被告丁○○指派在該處工作之目的，係駕駛大貨車將車內裝載完畢之土石，載運至上開土地毗鄰之民峰砂石場土石堆置場東邊之空地傾倒堆放乙節，首堪認定。
（四）又按，竊盜既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準（最高法院17年上字第509 號判例意旨參照），是盜採砂石移入砂石車，竊盜即已完成。查本案警方到場後未發動逮捕行動前，在上開土地周邊先繞行蒐證之過程中，確有見到車斗滿載土石之車號000-00號大貨車從上開土地之坑洞內部駛出，駛往旁邊設有廠房之民峰砂石場方向，而經警方尾隨該大貨車後方蒐證在案之事實，業經證人練育成、林正偉及潘癸霖到庭證述明確，並經本院勘驗上開蒐證錄影內容確認無訛，此有本院99年
4 月20日勘驗結果（二）（見上開勘驗筆錄第14頁）及蒐證錄影內容翻拍照片在卷可佐。參諸同案被告壬○○、己○○上開警詢所為陳述，既可認定渠等在警方到場查緝之前，確有自該坑洞內部載運甫經挖土機挖取之土石離開，運往毗鄰之民峰砂石場土石堆置場東邊之空地上傾倒堆置之事實明確，加以上開土地之坑洞內部僅有左側一處車輛出入口，可供大貨車通行，穿出該出入口後，即屬上開土地以外之鄰地範圍，是同案被告壬○○、己○○及另2 名不詳姓名年籍成年司機等人受被告丁○○指派駕駛大貨車載運土石之方向，係自坑洞內往外行駛至毗鄰之他人土地上傾倒，足認上開土石業已移入被告癸○○、丁○○等人之權力支配之下，則被告丁○○、癸○○所為竊盜犯行已然既遂，至為灼然。至共同選任辯護人為渠等辯護稱：全程並無任何土石外運之事實云云，尚與本院上開證據調查結果未合，本院不予採酌。
（五）至被告癸○○、丁○○所辯：挖取土石係為供回填土地做路基使用云云，均不可採。茲敘明本院認定理由如下：
1.衡諸經驗法則及論理法則，倘若上開土地坑洞左側之砂石車出入口道路，有任何因路基鬆軟致砂石車無法行走之情形存在，致渠等必須先以土石鋪平路基後供砂石車載運土石入內回填，則同案被告壬○○、己○○及另2 名不詳姓名年籍男性司機所駕駛之砂石車，在該通行路面之路基未經以土石鋪平之前，顯然無法駛入上開土地之坑洞內作業，此為當然之理。惟依警方查獲本案之情形可知，上開4輛大貨車早已進入該坑洞內作業超逾1 小時以上，且至少同案被告壬○○、己○○已有駕駛砂石車外運砂石至民峰砂石場土石堆置場東邊之空地傾倒，數量各約3 車、2 車之情形存在，業如前述，可知同案被告壬○○、己○○等
4 名砂石車司機自上開土地坑洞內裝載經由同案被告乙○○、丑○○、戊○○等人以挖土機挖取之土石後，並非載運至該土地外之通行道路上鋪平做為路基使用，反係全數外運至民峰砂石場土石堆置場東邊之空地傾倒堆放，此情要與被告癸○○、丁○○上開辯解有違。此外，依被告癸○○於本院審理中具結所證：伊於98年2 月25日找丁○○幫伊回填土地，前2 天只有丁○○1 人開挖土機作業，98年2 月28日當天是丁○○找砂石車司機和挖土機司機到場載運伊買的砂石回填到坑洞內等語可知，在本案查獲之前，應無任何以大貨車載運土石入內回填之情，佐以同案被告乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○及另2 名不詳姓名年籍成年男性司機均係於98年2 月28日第一天前往上開土地作業，渠等一到現場，即分受被告丁○○指派挖土機在上開坑洞右側邊坡處挖取砂石、大貨車載運砂石離開等情可知，迄警方查獲時為止，上開挖土機司機、大貨車司機等人均未曾進行任何自外載運土石入內回填之行為，亦無任何挖取土石鋪平路基之舉動，由此顯見被告癸○○、丁○○所辯：警方查獲當天是要回填坑洞云云，要非事實。
2.此外，依證人庚○○於本院審理中結證稱：「（檢察官問：你們一般像這種命盜採砂石的當事人提出回填計畫的話，該回填方式通常是如何？）通常用來回填的土石必須要有土地資源回收場所開的物料出貨證明，坑洞善後處理回填整復的土石限於淤泥、營建剩餘土石方、礫土、砂，並經環保單位認定無毒的土方資源，該土方資源上方也就是在表土下一層的一百公分範圍內要回填壤土，之後最上面覆蓋表土是原來土壤或可耕作的壤土回填三十公分以上，我方才講可用淤泥、營建剩餘土石方、礫土、砂回填的部分是指最下層的部分。」、「（檢察官問：就你這份工作五年多已查獲數次盜採砂石的情形，一般行為人是一次將坑洞最底層的土石回填之後，再依序回填壤土、表土這種方式，還是要依坑洞漸次將某部分的底層土石、壤土、表土回填完縮小坑洞範圍後，再繼續回填坑洞的其他部分？）一般的方法是一次將坑洞最底層的土石回填夯實之後，再依序回填壤土、表土這種方式才正確。」等語，及參照證人庚○○所提「臺中縣○○鄉○○段83、84、85等3 筆特定農業區農牧用地（行為人：癸○○等）違反土石採取法取締、處理、會勘相關資料原卷影本乙宗」內附臺中縣政府98年2 月26日府建土字第0980055808號函等證據可知，主管機關對行為人癸○○予以裁處之目的，係為期上開土地能恢復為原先可供農牧使用之原狀，且因上開坑洞本係遭被告癸○○於98年1 月19日至22日所為竊盜土石外運殆盡，致須自他處取得土石回填，且依主管機關要求，該回填土質來源、種類、數量應檢具合法來源、土質明細，並依「土壤及地下水公告整治法」規定之土壤污染管制項目檢測並經臺中縣環境保護局認定符合標準，經技師簽證向臺中縣政府申請，簽會各目的事業主管業務單位辦理限期回填整復等情觀之，不僅上開土地遭非法盜採土石造成之坑洞部分，須以合乎上述規定之土石予以回填整復，至該土地未經盜採之部分，亦需加以保留維護才是，豈有就未經盜採土石之部分再予開挖後復購買土石回填之理。加以證人辛○○於98年2 月21日當時既尚未接獲臺中縣政府以98年2 月26日府建土字第0980055808號函通知行為人癸○○裁處罰鍰及限期整復之函文副本，衡情，豈有可能會因急切要求被告癸○○回填土地之故，反主動同意被告癸○○可挖取該同一土地上未經盜採之土石出售牟利，致該土地上原遭盜採留存之坑洞面積益形擴大，而須更費金錢、勞力自他處購買未必合於該處土質種類、土質之土石予以回填之理，是依上開說明可知，證人辛○○於本院審理中證述關於其同意被告癸○○挖土石出售後買土回填之作法，亦明顯不合常情。
3.況依證人練育成到庭具結所證：「（砂石車要駛進坑洞被查獲位置，究有幾條路可進入？）只有一條，也就是我方才所說編號5 照片左側的那個中間坑洞，但是在那個坑洞外側是有很多條路可以進入那裡。」、「（在盜採的面積裡面以及編號5 左側的中間坑洞的範圍內，有無任何因為地面鬆軟而無法行駛砂石車的情形？）沒有。」、「（你們在查獲現場時，有無看到現場有任何新鋪設的便道地基，讓砂石車行駛進入本案查獲的地點？）沒有發現，我所看到的通路都是舊的。」等語，可知上開可供大貨車駛往該坑洞內部之通行道路，並無路基鬆軟致砂石車無法通行之情形存在甚明。衡諸經驗法則及論理法則，倘上開土地業於98年1 月19日至22日遭被告癸○○夥同他人盜採砂石，以致該出地上出現長58至60公尺、寬35至37公尺，開採面積約2160平方公尺，開挖深度達9 公尺，幾近3 層樓高之巨大坑洞，有上開98年2 月12日會勘紀錄表及照片可佐，是被告癸○○意欲回填該土地，需自他處合法取得可做為下層土石使用之淤泥、營建剩餘土石方、礫土或砂等種類之土石，及同時合法取得可供表土下層回填之壤土及最上層之可耕作的壤土予以逐層回填、夯實為是，此觀諸證人庚○○上開證述即明，縱被告癸○○擔心回填之土石恐有鬆軟凹陷而不利砂石車行駛於其上入內作業之情形，此乃須另行合法取得較堅硬之礫石或土方供其回填使用，而非另行開採上開土地之土石外運後，再予載運入內回填，致上開土地遭挖採之範圍益見擴大，始符常情。且依上開坑洞於98年2 月12日經主管機關會勘時，已然呈現長約58至60公尺，寬約35至37公尺，深約9 公尺，挖掘土石面積約2160平方公尺，挖掘土石量估約19440 立方公尺之巨大坑洞明確，此有臺中縣政府涉嫌違反土石採取法案件98年
2 月12日實地會勘紀錄表1 份在卷可參（見本院審理卷第
137 頁至139 頁），倘依同案被告壬○○、乙○○於警詢中所陳：大貨車之容量約18立方公尺等語計算之結果，若欲填平上開坑洞，必須用1080車次（計算式：19440 ÷18＝1080）之大貨車載運土石回填，故依被告丁○○當日僱用之大貨車共有4 輛來計算，每輛車必須來回載運270 車次之土石，始能完成上開回填工作，不難想見該回填時間恐耗時甚久，縱為避免因逐層回填之土石較鬆軟致大貨車無法通行載運土石進入坑洞以回填較上層之土石之故，而有預備土質較硬之礫石等土石鋪平在該鬆軟之土層上做為路基使用之需要，則該預備做為路基使用之較硬土石，大可逕向可提供合法土石來源之廠商洽購，再於實際需用之時間，由該廠商派車載運至現場鋪設完成路基後，再供其他載運土石回填之車輛通行進入上開土地使用，豈可能如此大費周章將現場土石外運堆置後，再予運回僅做為路基使用之理，而佐以同案被告壬○○、己○○所陳：載運砂石每車約18立方米，日薪為7 、8 千元等語，及同案被告乙○○所陳：其駕駛挖土機之時薪為250 元，由丙○○支付等語，及同案被告丑○○、戊○○所陳：其駕駛挖土機之日薪為1 萬元等語可知，苟非為盜取土石，何以無故耗費多餘之時間、金錢，僱用3 輛挖土機開挖及僱用4 輛大貨車載運開挖之土石至民峰砂石場土石堆置場東邊之空地傾倒堆放，再由該大貨車載運被告癸○○事先購買之土石回填之理。
4.被告癸○○於本院審理中固具結證稱：「（98年2 月12日會勘以後到同月的28日你被查獲之前，你從什麼時候開始就找砂石車、挖土機在本案土地上作業？）因為辛○○跟我簽約叫我回填，是在98年2 月21日簽約以後，我從22日就去檳榔攤找貨櫃車載土來回填，過了幾天我找丁○○簽約，叫丁○○幫我回填，應該是98年2 月25日跟丁○○簽約，簽約後丁○○他就開始幫我回填坑洞，28日丁○○才幫我叫砂石車載土，挖土機在26日就開始進場開始作業，26日是丁○○開了一部開始作業。」、「（98年2 月25日、26日、27日、28日你每天都有去本案土地上去查看工作情形嗎？）26日、27日我有去現場看，現場只有丁○○在作業，28日我還沒到現場看，警察就到現場查獲，警察通知我去大甲分局做筆錄。」、「（回填方式如何？）我叫丁○○幫我叫挖土機把土弄平，砂石車是要載我買回來的土回填到我開挖的坑洞，我買回來的土是放在旁邊的土地上，辛○○跟我簽約之後我就去買了，原本我就有錢可以買。」、「（98年偵字第16431 號卷內有一份租賃契約書，是你跟丁○○簽訂的嗎？）是。」、「（該租賃契約書裡面有寫「回填區約1.5 公尺處需用砂石原料回填、壓實」，這是什麼意思？）就是指我租約的本案土地的坑洞要填平。」、「（上開契約書所指的砂石原料哪裡來的？誰去叫的？）從本案土地上挖起來放在旁邊做路基，免得路基太軟車子無法走。」、「（依你所述，也就是說98年2月25日你跟丁○○簽這份契約書的時候就已經知道本案土地有路基太軟的情形是不是？）那時候還不知道路基太軟，契約書說的回填壓實是指坑洞回填處要壓平來，我才能交還給地主。」等語，不僅與證人練育成、林正偉、潘癸霖等人所證並經本院認定可採之上述「同案被告乙○○、戊○○、丑○○係駕駛挖土機挖取土石放置在同案被告壬○○、己○○及另2 名不詳姓名年籍成年男性司機分別駕駛之大貨車車斗內，由大貨車載運至毗鄰之民峰砂石場土石堆置場東邊之空地傾倒堆放，該處並無砂石車通行之道路路基鬆軟之情形存在」等情，迥不相符，亦與其於本院99年1 月26日準備程序期日所供：其是買土回來回填，從
2 月初開始回填，一直到被查獲當天為止云云，前後互異。而證人癸○○上開所證購買土石供其回填之過程、土石堆放位置乙節，又與證人即被告丁○○於同一審判期日具結所證：「（本案是誰找你去本案土地上作業的？）是癸○○，說叫我幫他回填坑洞，雙方有簽契約，我從98年2月26日開始作業，因為癸○○之前有在民峰砂石場的土地上堆砂石，我不知道那一批砂石哪裡來的，癸○○叫我找車子把那些砂石運回本案土地上的坑洞。」、「（你說堆在民峰砂石場土地上的那一批砂石，在98年2 月28日之前已經堆多久了？）好像好幾個月了，在那好幾個月內，我在民峰砂石場工作時就已經有看到那堆土石了。」等語大相逕庭，二者之陳述間顯有矛盾歧異之處存在，雖渠等2人均為本案被告，本院自無可能以上開陳述相歧之處，作為認定渠等有罪之唯一依據。惟被告癸○○係承租上開土地使用之人，丁○○為受被告癸○○僱用從事現場管理調度並負責找挖土機、大貨車司機進場作業之人，倘若渠等確有事先約定於98年2 月28日進行上開土地之坑洞回填作業，則被告丁○○為求順利指揮及安排機具、車輛、人力進場施作，被告丁○○自會向被告癸○○詢明被告癸○○有無事先購買土石工回填作業使用、受僱到場之大貨車須至何處載運土石回填、如何回填等事項，俾使當日大貨車、挖土機一旦進場後，即可順利進行回填作業，始符經驗法則及論理法則之要求，詎渠等2 人間對於可供回填使用之土石何在、該土石自何時開始即已存在等重要之點，竟存有上揭不一致之證述，而經本院質之癸○○：「你說買土石的證明何在，本案從98年2 月28日查獲到現在已經超過一年兩個月，歷經偵查及審理過程，為什麼卷內從來沒有看到你購買土石堆在旁邊土地上的陳述或相關證明？」此一問題時，癸○○僅證稱：這是車子聯絡自己載來的，來了就倒在本案土地旁邊的一塊空地上，伊不知道是誰的地，土石來源如何伊不知道，當場伊就付現金給司機，沒有任何收據，倒土的司機伊不認識，是他們自己去聯絡的，我不知道他的姓名、住址，也不知道是哪個車行的車輛等語，遲至本院最後審判期日均未能提出其購買土石供回填之對象、契約、購買土石證明等證據以實其說，顯無可採。
5.綜上論述，堪認被告癸○○、許金興所辯：是怕回填之土太軟，砂石車無法行駛，所以要先挖上開土地之土石堆置在旁邊空地上，作為日後逐層回填土石時路面鬆軟時鋪平做為路基，以供大貨車載運土石回填使用云云，所述荒誕無稽，要無可採。
（六）又，證人辛○○於本院審理中到庭所證「於98年2 月21日事先同意被告癸○○可挖取上開土地之土石，並有書立同意書」乙節，不足採為對被告癸○○、丁○○有利之認定依據。茲敘明本院認定理由如下：
1. 證人辛○○固於99年4 月20日審判期日到庭具結證稱：伊
於98年2 月25日去找被告癸○○，叫癸○○回填土地，但癸○○說沒錢，伊叫癸○○可以挖土地上之一些土石去賣錢後買土回來填，癸○○說要寫契約，伊說不認識字，伊叫癸○○寫來給伊抄，後來癸○○有寫伊也有照抄，內容大意就是要叫他挖一些土石去賣，然後再買土回來填這樣的意思等語在卷，並經共同選任辯護人於同一審判期日當庭提出辛○○書立之同意書（本院99年4 月20日筆錄均記載為「切結書」，二者係指同一份文書，以下均稱同意書）1 紙為證。然依證人辛○○前於另案（即臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16431 號癸○○、辛○○竊盜案件）偵查中，於98年5 月26日經司法警察詢問時，即稱：
「（上項三筆農地曾於98年1 月22日（海墘所），98年2月28日（偵查隊）被查獲移送法辦，你為何都無所警惕要維護你所有農地？）因癸○○一直未回填，我因外出販賣香燭所以未注意。」等語在卷（見臺中縣警察局大甲分局中縣甲警偵字第0980009060號卷辛○○警詢筆錄），其上開所言固係針對警方於98年5 月26日查獲上開土地疑似盜採土石乙案進行調查時所為之陳述，惟證人辛○○斯時已知上開土地自被告癸○○承租時起，係第三次為警查獲涉有盜採土石犯罪，其亦因該案為檢察官列為被告予以偵查，則證人辛○○對於上揭「於98年2 月21日書立同意書同意被告癸○○挖取土石賣錢買土回填」此一對其顯然有利之事實，竟無隻字片語述及，亦未見其本人或要求被告癸○○提出該同意書作為對渠等有利之證據供檢察官參酌，以釋其涉案嫌疑，顯與經驗法則未合。蓋證人辛○○為上開土地之地主，擁有該土地之所有權，自可任意管理支配使用該土地，又該土地之使用地類別僅係農牧用地，並無任何因位處山坡地、河川地或公有土地等不得任意開發、開採之外在條件限制，而證人辛○○於98年1 月22日被告癸○○另案盜採砂石案件為警查獲後，因此知悉被告癸○○違反租賃契約所載供農漁業使用之約定，而有私自盜採該土地內土石之行為存在，致其有受主管機關即臺中縣政府裁處之虞時，證人辛○○顯為前案該次竊盜犯罪之被害人，衡情自會向被告癸○○請求返還土地或要求被告癸○○積極回填土地，俾求恢復土地原狀，以維護自己之權利，然則被告癸○○要如何回填、有無資力購買土石回填等節，當非證人辛○○所應關注之事，其豈有可能會在催促被告癸○○盡快回填土地之際，僅因聽聞被告癸○○表示不夠錢回填土地之說法時，即主動表示同意被告癸○○挖一些上開土地之土石變賣換土回來回填之理，是證人辛○○上開證述顯屬無稽。
2.此外，依證人庚○○到庭所證上揭土地回填之土質、土石來源、回填程序及方式等情及此提主管機關就上開土地於98年1 月22日遭被告癸○○非法挖取土石後所為之發函裁處過程等證據可知，主管機關臺中縣政府於查悉被告癸○○所犯98年1 月22日該次盜採土石之違規使用行為後，裁處行為人癸○○4 百萬元罰鍰，並令其限期整復土地之目的在案，則就上開土地遭盜採土石所留存之坑洞回填與否具有切身利害關係者，應為被告癸○○，而非證人辛○○。況細譯主管機關對行為人癸○○予以裁處之目的，係為期上開土地能恢復為原先可供農牧使用之原狀，且因上開坑洞本係遭被告癸○○於98年1 月19日至22日所為竊盜土石外運殆盡，致須自他處取得土石回填，且依主管機關要求，該回填土質來源、種類、數量應檢具合法來源、土質明細，並依「土壤及地下水公告整治法」規定之土壤污染管制項目檢測並經臺中縣環境保護局認定符合標準，經技師簽證向臺中縣政府申請，簽會各目的事業主管業務單位辦理限期回填整復等情觀之，不僅上開土地遭非法盜採土石造成之坑洞部分，須以合乎上述規定之土石予以回填整復，至該土地未經盜採之部分，亦需加以保留維護才是，豈有就未經盜採土石之部分再予開挖後復購買土石回填之理。加以證人辛○○於98年2 月21日當時既尚未接獲臺中縣政府以98年2 月26日府建土字第0980055808號函通知行為人癸○○裁處罰鍰及限期整復之函文副本，衡情，豈有可能會因急切要求被告癸○○回填土地之故，反主動同意被告癸○○可挖取該同一土地上未經盜採之土石出售牟利，致該土地上原遭盜採留存之坑洞面積亦形擴大，而須更費金錢、勞力自他處購買未必合於該處土質種類、土質之土石予以回填之理，是依上開說明可知，證人辛○○於本院審理中證述關於其同意被告癸○○挖土石出售後買土回填之作法，亦明顯不合常情。
3.又，共同選任辯護人雖以99年1 月26日刑事準備一狀主張「因地主要求回填，因此當時正在進行回填工程，且事先已徵得地主同意，採取部分原有土石，以備後續所需之用」此一待證事實，並聲請調查人證辛○○，惟上開待證事實，與證人辛○○於本院審理中所為證詞相較結果，二者內涵顯有不同，蓋若被告癸○○所辯及證人辛○○所言均確有其事，何以雙方就關於地主辛○○事先同意被告癸○○挖取土石之成因、目的等節之陳述，均有不同？況證人辛○○於本院審理中明確證稱：伊不會寫，同意書之內容係伊拜託癸○○寫給伊看，伊照抄的等語，並有同意書記載「本人所○○○鄉○○段83、84、85地號土地同意承租人癸○○賣土石買土方回填。」等字在卷可稽，衡情，該等文字既係被告癸○○所寫提供證人辛○○當場抄寫者，倘證人辛○○之陳述為真，則被告癸○○在98年2 月21日書寫上開文字之際，已明顯確知其挖取土石之目的係為出售求現，何來「以備後續所需之用」？反之，倘認上開辯方待證事實所指較為真實，則證人辛○○何以口出上開「因被告癸○○說沒錢，伊叫癸○○可以挖土地上之一些土石去賣錢後買土回來填」云云，顯與上開待證事實之主張不同，反徵證人辛○○到庭所證書立同意書之目的云云，即屬虛捏杜撰之詞，不可採信，而上開同意書是否確為證人辛○○於本案查獲前所書立者，亦有可疑。
4.衡諸刑事訴訟法證據法則可知，上開證人辛○○之證述及同意書，對於被告癸○○於本案所涉犯嫌而言，均屬顯然有利之直接證據，一旦證明屬實，不問被告癸○○於98年
2 月28日當日係僱工回填土地抑或繼續開挖土石，因其所為業已取得土地所有權人之同意，自無該當於刑法竊盜罪章處罰之餘地，此為當然之理。被告癸○○固無自證己無罪之義務，惟依其於本案警詢、偵查中及本院審理中始終否認犯行，辯稱係回填土地並非竊盜土石之應訊態度及答辯內容觀之，其理當於本案經檢警自98年2 月28日查獲後進行偵查時起，當庭以言詞陳述或以書狀提出之方式，即時敘明地主業已事先同意其挖取土石乙事，並舉該紙同意書為證，以實其說，俾求檢察官衡酌上開有利證據，做出對其有利之偵查結果，始符常情。申言之，被告癸○○及證人辛○○2 人各為上開土地之土地承租人、所有權人（亦為出租人），彼此間之角色地位雖有不同，惟渠等就被告癸○○是否取得證人辛○○之同意挖取土石乙事，衡情均有高度重視，尤以被告癸○○甫於99年1 月22日為警查獲盜採土石犯行，復又於98年2 月28日為警查獲，懷疑其另涉犯竊盜上開土地之土石罪嫌，則被告癸○○對於地主有無於98年2 月28日前同意其挖取土石之舉，自應更加關注，倘其係經事先取得地主同意後始為本案挖取土石之行為，被告癸○○為釋檢警疑慮，理當會執上開同意書作為對其有利之證據，而於檢警偵查中予以舉證，始符常情。詎被告癸○○不僅於警詢、偵查中未曾為上開舉證及答辯，嗣經檢察官以其涉犯結夥三人以上犯竊盜罪嫌予以起訴後，於本院99年1 月26日準備程序期日、99年3 月9 日、99年4 月6 日各次審判期日中，亦未曾為此相類之辯解，及未曾表示有上開同意書存在乙事，而僅以：係雇用丁○○為現場負責人，由丁○○找乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○等人於98年2 月28日將土石搬運至隔壁民峰砂石場土方堆置場東邊空地，因該處比較空曠，其暫時將所挖取之土石搬運至該處，以便日後再將其回填云云置辯，縱經本院於證人辛○○證述完畢後，當庭以上開不合理之處質之被告癸○○，被告癸○○僅答以：其認為沒有賣砂石，警察說其盜採砂石，所以今天才要拿證據出來，地主有同意其挖砂石等語，其上開反應舉措實不合理。惟本院認為證人辛○○到庭所為證述，實有前揭瑕疵可疑之處，而被告癸○○又未能提出其所辯購買土石之證明以實其說，顯見其上開所陳：於98年2 月21日辛○○同意伊挖取土石後，伊就去買土，找車輛載土回來倒在隔壁不知何人之土地上等語，要為事後虛捏之詞，由此益徵被告癸○○所辯：地主事先同意其挖取土石云云，及證人辛○○前揭所證「於98年2 月21日同意被告癸○○賣土石買土方回填」云云，均非事實，應係被告癸○○及證人辛○○於本案為警查獲並經檢察官起訴後，為脫免被告癸○○之罪責，而臨訟虛捏勾串之詞，較為可能。從而，本院認為證人辛○○於本院審理中所為上開陳述，要難信採。是以，上開證人辛○○之證述，均不足以作為對被告癸○○、丁○○有利之認定依據。
5.綜上足認被告癸○○、丁○○於98年2 月28日之行為，屬未經土地所有權人同意，違反約定使用目的，將上開土地上土石挖取運出，渠等假借回填土地之名，而行盜採土石之實已明。
（七）另就上開土地之坑洞於98年1 月22日經被告癸○○另案盜採土石後，經主管機關於同年2 月12日測量其坑洞長度、寬度、深度，計算面積及估算盜採土石量後，迄本案98年
2 月28日為警查獲時，有無擴大其坑洞開採範圍乙節，本院認定如下：
1.臺中縣政府就被告癸○○所為前案竊盜犯行，於98年2 月12日到場會勘時，係丈量得出該坑洞長約58至60公尺，寬約35至37公尺，深約9 公尺，挖掘土石面積約2160平方公尺，挖掘土石量估約19440 立方公尺明確，此有臺中縣政府涉嫌違反土石採取法案件98年2 月12日實地會勘紀錄表
1 份及臺中縣政府98年2 月12日查證照片、大安鄉公所人員於98年2 月2 日拍攝之現場照片在卷可參（見本院審理卷第137 頁至139 頁）。而上開數據之丈量方式係由參與會勘之人員拿皮尺站在該土地之地表最高處，以皮尺前端綁住石頭往下拋擲到坑洞底部之方式，垂直丈量該地表最高處距離坑洞底部最深處之間的高度，來量出該坑洞之高度（或稱深度），另以人持皮尺站在地表最高處量坑洞外圍之長度和寬度，長度取其最短與最長之間的數字範圍做紀錄，寬度亦為如此紀錄乙節，業經證人庚○○於本院審理中具結證述明確，另證人即大安鄉公所人員甲○○於本院同一審判期日中亦為相同意旨之證述在卷。而查獲本案之司法警察練育成等警員，於98年2 月28日查獲當日，撥打電話聯絡臺中縣政府土石採取課、大安鄉公所，因當天是假日，該二單位均無人接聽，致警方當天聯絡不上相關單位到場履勘，警方只好自行以人力拉皮尺之兩端，站在上開土地地表上測量坑洞之長度、寬度，再以皮尺前端垂下坑洞底部測量該坑洞深度之方式，測量得出該次查獲之坑洞為長48公尺，寬56.4公尺，深13.8公尺之數據在案，此經證人練育成到庭證述綦詳，並有本案警方拍攝之現場蒐證照片20幀、查獲測量照片10幀（見本案警卷第41至55頁）附卷可稽。考證人庚○○、練育成先後採用之測量坑洞長度、寬度、深度之方式相同，是證人練育成於98 年2月28日採用之測量方式自無任何不具專業性之疑慮存在，其以上述方式測量得出之數據，應為真實可採。是共同辯護人所陳：警員無測量專業能力，警察所測量之長、寬、高與現場測量事實不符云云，尚無可採。
2.然而，主管機關臺中縣政府人員於本案查獲後之98年3 月
5 日，前往現場會勘時雖有測量上開土地之坑洞長度為55公尺，寬度為30至37公尺，深度為9 公尺，估算土石量為16738 立方公尺，並認現場低窪處與98年2 月12日會同相關單位查處土地標示位置地形地貌並未呈現大太差異乙節，此有臺中縣政府涉嫌違反土石採取法案件98年3 月5 日實地會勘紀錄表之記載可參。惟依證人庚○○到庭所證：「（檢察官問：大安鄉公所當時測量的方式，如何得出現場坑洞的長、寬、高？）因為該處在98年1 月22日被查獲以後，大安鄉公所有於98年2 月3 日查報給縣政府稱該處有人盜採砂石，所以在2 月12日我們就通知各相關單位到現場勘察一次，該次有丈量坑洞的長、寬、高，也認定那次有盜採砂石的違法行為，所以當我們在3 月2 日看到自由時報的報導後，於3 月5 日前往現場勘察時，雖然有以皮尺丈量坑洞的情形，那是因為2 月12日該次的丈量是以人拿著皮尺站在該土地的地表最高處，以尺垂直丈量該地表最高處距離坑洞底部最深處之間的高度，我們是以皮尺的前端綁住石頭往下拋擲到坑洞底部的方式來量坑洞的高度，長、寬則是人站在地表最高處量坑洞外圍的長度和寬度，長度就是取最短與最長之間的數字範圍做紀錄，寬度也是這樣子紀錄。但是3 月5 日該次丈量方式雖然也是用皮尺測量，但是我們是以人站在坑洞的底部去量坑洞的長、寬，高度的丈量方式則與2 月12日的丈量方式相同。土石量的計算則是用我們量出來的長度範圍、寬度範圍及高度相乘之後，得出結果，取其中間值來估算出來的。」、「（檢察官問：你們為什麼2 月12日與3 月5 日兩次的勘查丈量長度、寬度的位置不同？）因為我們2 月12日那次丈量已經有認定該處違反土石採取法，而我們3 月5 日在現場看時從表土由上往下看的結果，坑洞的範圍好像沒有變大，我們認為行為人可能是從坑洞的底部挖土石，所以我們才決定3 月5 日那天只站在坑洞底部丈量坑洞底部的長度與寬度來計算該坑洞的面積範圍，再以該面積乘以高度去計算土石採取量。」、「（檢察官問：2 月12日與3月5 日兩種不同的丈量方式，不是會造成測量的基礎不同，而無從比較兩次坑洞範圍有無變更，為何會這樣做？）如果3 月5 日估算出來的土石量沒有超過2 月12日所核定的數量，我們就無法核定他們在3 月5 日有違法行為，3月5 日的方式是要計算它實際的採取土石量，我們也知道這樣的丈量方式會引起爭議，所以我們才用發函命行為人自行請專業單位複丈供我們決定本次土石量有無超過第一次的土石量。」等語，及證人甲○○證稱：「（在2 月12日是由你負責丈量現場坑洞面積嗎？）是。」、「（為什麼當時是採取在土地表面上，以尺測量坑洞的長度、寬度、高度範圍，而不是在坑洞底部測量？提示98年偵字第3797號卷第20、30、31頁照片）2 月12日去現場回勘時，因為砂石車的出入口，當天被砂石阻塞，所以人車無法從該出入口進入坑洞，從2 月12日拍攝的照片可以看出來該出入口被阻塞的情形，也就是提示的31頁下幅照片中央拍攝的情形。但是3 月5 日會勘當天該砂石車出入口已經被挖空了，車子可以直接開進去，所以我們才將車直接開進坑洞底度去測量。」、「（提示98年偵字第5820號卷附照片，你所指3 月5 日砂石車出入口被挖空情形是否如41頁照片所示？）是。」等語可知，主管機關臺中縣政府人員於98年3 月5 日到場會勘時，所採取之測量方式雖係同以皮尺丈量上開土地坑洞之長度、寬度及深度，惟渠等測量人員所站位置係在坑洞底部，與渠等前於98年2 月12日該次測量及警方於98年2 月28日所為之測量，均係站在上開土地表面進行測量，明顯不同，揆諸經驗法則，站在坑洞底部測量，及站在土地表面，二者進行測量之基準位置不同，各次測量得出之坑洞長度、寬度、深度及所估算之坑洞開採面積、土石量等數據，自有不同，當無從持以相互比較、核算，否則即失其準確性、公平性，反之，若二次測量結果均係同在上開土地表面或同在坑洞底部進行測量，則其測量基準位置相同，各次測量得出之數據持以彼此相較，縱有若干數字上之誤差，亦無測量失準之疑慮。因此，本院認為臺中縣政府人員於98年3 月5 日會勘時站在坑洞底部進行測量所得之數據結果，與98年2 月12日該次經主管機關人員測量得出之數據結果間，非處於同一測量基準位置所得，自無從就其數據相互比較，本院亦難逕採上開98年3 月5 日之測量結果作為認定上開土地之坑洞於本案為警查獲時，該坑洞開採面積有無擴大之認定依據。而主管機關於98年3 月5 日至現場會勘時認為「查處土地標示位置地形地貌並未呈現大太差異」云云，亦僅參與會勘之證人庚○○個人之判斷結論，非可拘束法院本於具體個案之認定，仍須由本院調查全案證據所得之認定結果為本。至共同選任辯護人所辯略以：上開土地於案發後，經臺中縣政府98年3 月5 日派員實地會勘測量，其上土石與第一次比較，實有多無減，且證人庚○○會同相關單未於98年3 月5 日於上開土地做第二次會勘經測量後認為2 月28日被查獲（第二次）時之土石量與第一次即同年1 月22日被查獲後之土石量及地形地貌大致相同，因而認為並無第二次之土石採取行為，因此並未針對2 月28日（第二次）被查獲之行為，另依土石採取法為再次之處罰，由此足證本次並無盜採土石之事實云云，實有誤會，不予採酌。
3.准此，本院認為可供比較之測量結果應為主管機關於98年
2 月12日針對上開土地之坑洞於同年1 月22日為警查獲盜採土石犯罪到場會勘時進行測量所得出之數據，及警方查獲本案當日在現場進行測量所得出之數據二者，至為灼然。是經對照上述兩次以相同方式測量，及同樣站在上開土地地表上測量該坑洞之長度、寬度、深度之相同基準位置得出之測量結果計算可得，本案於98年2 月28日查獲時測量所得數據估算出之坑洞開採面積約2707.2平方公尺，較98年2 月12日會勘時測量得出之坑洞開採面積約2160平方公尺此一數據而言，顯然較大；而本案查獲時所測量得出之坑洞最深處深度為13.8公尺，較之98年2 月12日會勘時所測量出之坑洞深度9 公尺而言，顯然較深，兩者對照以觀，即可明確認定本案警方查獲時之坑洞面積、深度，業已較98年2 月12日該次會勘時所測量出之坑洞面積、深度為大。而參諸同案被告乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○於警詢、偵查中及本院審理中所陳：渠等於98年
2 月28日係第一次到上開土地工作等語，及證人癸○○、丁○○於本院審理中具結證述之回填土地約定及回填方式等情可知，上開土地之坑洞自98年1 月22日查獲後迄本案為警查獲前之期間內，當無任何已進行土地回填作業之事實發生，由此可知上開坑洞在98年1 月22日該次盜採砂石犯行為警查獲後，迄本案於98年2 月28日查獲時為止，確有擴大其開採範圍之事實無疑。
4.本院審酌被告癸○○、丁○○並不否認渠等有於98年2 月28日找挖土機司機到場挖取上開土地之土石供大貨車司機載運至毗鄰之民峰砂石場土石堆置場東邊之空地傾倒堆置之事實，核與同案被告壬○○、乙○○於警詢中所言相符。加以證人庚○○亦證稱：伊於98年3 月5 日到場會勘時，被告癸○○指出在上開土地圍籬外之毗鄰土地上有「另處堆置土石」，經測量結果為長23.5公尺，寬30公尺，高
1.3 公尺之土堆，該土堆之土質看起來與本案被盜採之土石大致相同，裡面挖出來的都是礫石，癸○○表示係要先挖一些土石做路基使用，伊問他為什麼要這麼做，癸○○說他要整復土地等語明確，並有臺中縣政府涉嫌違反土石採取法案件98年3 月5 日實地會勘紀錄表1 份在卷可參（見本院審理卷第152 至155 頁），由此堪認該「另處堆置土石」即為被告癸○○、丁○○僱工自上開土地坑洞內挖採、載運至上開土地毗鄰之土地上所傾倒堆放者甚明，堪認被告癸○○、丁○○確有共同僱工挖取上開土地之土石載運至民峰砂石場土石堆置場東邊之空地傾倒堆置之事實無疑。
5.末查，雖起訴意旨認為被告癸○○等人盜採面積經測量長約48米、寬56.4米、深約13.8米，經換算盜採數量約3735
9.36立方米云云，惟依本案調查證據結果可知，上開土地之坑洞於98年1 月22日查獲時即已遭被告癸○○另案盜採估約19440 立方公尺之土石量，致該土地上留有長約58至60公尺，寬約35至37公尺，深約9 公尺之坑洞乙節，業如前述。是被告癸○○、丁○○縱有於98年2 月28日僱工開採上開土地之土石，其開採範圍亦係僅就前已存在之坑洞予以擴張開採而已，不得將其前次所犯盜採土石犯行之土石開採範圍亦算入本案犯罪中至明。惟依上開警方測量結果估算之土石量與98年2 月12日主管機關測量結果估算之土石量相減結果為17916.36立方公尺、證人庚○○於98年
3 月5 日測量「另處堆置土石」之測量結果為916.5 立方公尺，挖取及堆置之數量不一致，依罪疑唯有利於被告原則，應依被告癸○○、丁○○共同竊取所得之堆置數量為準，故認被告癸○○、丁○○取得之砂石數量為916.5 立方公尺，起訴之37359.36立方公尺尚有誤會。
（八）綜上證據調查結果可知，同案被告壬○○於本院準備程序期日所供：丁○○叫伊從旁邊堆置的土方載去坑洞回填云云、同案被告乙○○於同一準備程序期日所供：丁○○叫伊去現場回填土方，把現場旁邊的土先用挖土機撥下來，因為現場土太軟，地主叫伊先挖土石填平在地面上做路基，要讓砂石車可以行駛進去土地將土傾倒在坑洞內云云、同案被告戊○○於同一準備程序期日所供：伊是去做回填，開怪手挖土給砂石車填載云云、同案被告丑○○於同一準備程序期日所供：是丁○○叫伊去回填土、挖土云云，及同案被告己○○於同一準備程序期日所供：是丁○○叫伊開砂石車到現場做回填，從旁邊載土到警方查獲的坑洞回填云云，均與事實不符，均不足採為對被告癸○○、丁○○2 人有利之認定依據。綜上所述，被告癸○○、丁○○所為辯解，要屬事後飾卸之詞，均不足採信。是本案事證明確，被告癸○○、丁○○2 人所涉共同竊盜犯行均堪認定，均應依法論科。
三、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。又按犯罪之行為，係指發生刑法效果之意思活動而言；自其發展過程觀之，乃先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行，而參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任，此即學理所稱之「共謀共同正犯」，司法院大法官議決釋字第109 號解釋理由及最高法院96年度台上字第1271號著有裁判可參。次按，刑法第321 條第1 項第4 款所謂結夥犯，係指實施竊盜之共犯確有3 人以上，始能成立，亦即應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，始能算入結夥犯之人數，不包括同謀共同正犯在內，最高法院46年台上字第531 號及76年台上字第7210號著有判例可資參照。又刑法第321 條第1 項第4 款所稱之結夥三人，係以結夥犯之全體俱有犯意之人為構成要件，若其中一人缺乏犯意，則雖加入實施之行為，仍不能算入結夥三人之內，最高法院46年台上字第366 號判例意旨可資參照。查被告癸○○雖未直接到場為盜採上開土地之土石，然其既與到場實行犯罪之被告丁○○事前謀議，推由有犯意聯絡及行為分擔之被告丁○○僱用不知情之乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○及另2名不詳姓名年籍成年男性司機為盜採行為，則被告癸○○與被告丁○○就前開盜採行為，自有共同參與之意思，無礙於共同正犯之成立，惟在場之同案被告乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○及另2 名不詳姓名年籍成年男性司機既無竊盜之犯意，另同案被告子○○亦無從證明有參與本案竊盜犯行，而被告丁○○為盜採土石行為時，被告癸○○並未在現場，僅為同謀共同正犯，無從計入結夥3 人之數，是本案無從成立結夥三人竊盜罪，故核被告癸○○、丁○○所為，均係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。公訴意旨認被告癸○○、丁○○係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥竊盜罪名云云，即有誤會，然本件基本社會事實相同，本院自得變更檢察官起訴書所載罪名而為適法之裁判。被告癸○○、丁○○2 人就上開普通竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告癸○○、丁○○2 人利用不知情之挖土機司機乙○○、戊○○、丑○○及不知情之大貨車司機壬○○、己○○及另2 名不詳姓名年籍成年男性司機等人，挖取上開土地之土石外運，均為間接正犯。被告丁○○、癸○○2 人於同一日短時間內在同一地點挖取土石，陸續外運計有約916.5 立方公尺之土石量，侵害同一之法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個竊盜舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，為包括一罪。審酌被告癸○○、丁○○共同利用被告癸○○向地主辛○○承租上開土地盜採土石形成坑洞後，再假藉回填土地之理由，藉機盜取他人所有之土石意欲牟利，渠等分工之態樣係以被告癸○○主導本案盜採土石乙事，被告丁○○則為被告癸○○僱用從事現場指揮調度及找尋不知情之挖土機、大貨車司機前往工作之人，渠等涉案程度均屬深入，顯見渠等犯罪之動機、目的及手段均深值非難，及依渠等犯罪後之態度等情狀觀之，本應重懲，惟本院斟酌渠等實際竊取得逞之土石數量非多，僅外運土石至他處堆置後，尚在接續進行竊盜行為時即為警查獲，依卷內證據僅可證明渠等共同犯罪之時間僅有1 日，就本案具體個案而言，對於被害人財產上之侵害程度及對於社會治安之危害程度，尚屬輕微，再考以被告癸○○之智識程度為初中畢業、被告丁○○為國中肄業、渠等之生活狀況為勉持（指被告癸○○）、小康（指被告癸○○，以上均參見被告2 人之警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）、品行、被告癸○○前有上揭事實欄一所載涉犯盜採砂石犯罪之素行、被告丁○○前無不良素行等一切情狀，經本院量度斟酌再三，認為應就被告癸○○、丁○○所涉犯行，各量處如主文第一項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、扣案在被告丁○○駕駛之車內查獲之無線電2 部，為被告丁○○所有供其聯絡調度人員使用之物，為其與被告癸○○共犯本案竊盜罪使用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收之。至本案為警查扣之車號00-000號營業用大貨車1 輛係案外人許紹淵所有之物、同案被告壬○○駕駛之760-HK號營業用大貨車1 輛為全泰通運股份有限公司所有之物，及同案被告戊○○所有之挖土機1 輛、同案被告丙○○所有之挖土機1 輛、同案被告丑○○所有之挖土機1 輛均為渠等平日用以操作整地賴以維持生計之重要工具乙節，有保管條1 紙、代保管條4 紙附卷可參（見本案警卷第73至77頁）。是以上開挖土機、營業用大貨車雖為被告癸○○、丁○○用以犯本案犯罪使用之物，惟上開物品均非被告癸○○、丁○○所有之物，本院不得併予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：同案被告癸○○（業經本院認定有罪，如前述）於98年1 月22日為警查獲盜採砂石之犯行後，復另行基於結夥3 人以上共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年2 月28日前某時，先僱請具有犯意聯絡之同案被告丁○○（業經本院認定有罪，如前述）擔任盜採現場之負責人後，再由同案被告丁○○僱請具有犯意聯絡之被告黃玉宏（改名為「子○○」）擔任現場把風人員，另僱請具有犯意聯絡之被告乙○○、戊○○、丑○○等人擔任挖土機司機。此外，同案被告丁○○另透過知情且具有犯意聯絡之被告丙○○（公訴意旨誤為「張敏南」）提供1 部挖土機，供被告乙○○前往系爭土地作為盜採之用。另同案被告丁○○再僱請具有犯意聯絡之被告壬○○駕駛車牌號碼000-00號、被告己○○駕駛車牌號碼00-000號砂石車，及其他2 名姓名年籍不詳成年男子駕駛車牌號碼不詳之砂石車，將盜採之土石載運至附近民峰砂石場土方堆置場東邊之空地先行堆放，而共同盜採系爭土地上之土石。因認被告子○○、丙○○、乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○等人共同涉有刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上犯竊盜罪嫌等語。
二、本件公訴人認被告子○○、壬○○、乙○○、戊○○、丑○○、丙○○、己○○就上開公訴意旨所指部分，亦涉犯結夥三人以上犯竊盜罪嫌，無非係以：同案被告癸○○、丁○○之供述、被告子○○、乙○○、戊○○、丑○○、壬○○、丙○○及己○○之供述、證人辛○○於偵訊時之證述、證人林正偉、許紹淵之證述、員警現場測量之蒐證相片10張（詳98年度偵字第5820號警卷相片編號21至30號）、職務報告書
1 份、查獲現場蒐證相片20張、臺中縣政府98年3 月5 日實地會勘記錄表、臺中縣政府98年3 月5 日會勘及98年2 月12日查證等相片共計17張、證人辛○○指認被告癸○○及證人林正偉指認被告丁○○、黃玉宏及壬○○等人八合一刑事檔案相片1 份及被告癸○○等人上開持用行動電話之雙向通聯紀錄各1 份等及扣案挖土機3 部、營業大貨車2 部（車牌號碼分別為760-HK、5J-802號）、手提無線電2 部等，資為論據。惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2 項就此著有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院40年度台上字第86號判例意旨及同院76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、本件被告子○○、丙○○、乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○等人，均否認有在上開土地盜採土石之犯行。被告子○○辯稱：其要詢問丁○○關於挖土機之行情，剛好丁○○於98年2 月28日當天在上開土地那邊的民峰砂石場工作，其才跟丁○○約在該處見面，並非在現場把風等語，被告乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○等人均辯稱：其只是受僱到上開土地依丁○○之指示在坑洞內工作，丁○○說是回填土地，不知道是盜採砂石，渠等沒有竊盜犯意等語，被告丙○○辯稱：是丁○○向其租用挖土機，其叫人把挖土機載去民峰砂石場交給丁○○，再叫乙○○跟丁○○聯絡於98年2 月28日到場工作，其不知丁○○要竊盜砂石等語。
經查：
（一）被告丑○○、戊○○、壬○○、己○○均係由同案被告丁○○僱用至上開土地工作之人，被告乙○○則係因同案被告丁○○向被告丙○○租用挖土機後，經被告丙○○指派前往上開土地由被告丁○○之指派工作之人，及被告子○○於98年2 月28日上午9 時許，在民峰砂石場內之土堆制高點處與同案被告丁○○一同為警查獲之人等節，業經同案被告丁○○於警詢、偵查中陳述明確，核與被告丙○○、乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○、子○○之供述相符。由前述理由欄「乙、貳、二」部分之論證，可知同案被告丁○○於98年2 月28日上午僱用被告丑○○、戊○○、壬○○、己○○及另2 名不詳姓名年籍成年男性司機至上開土地工作，及向被告丙○○租用挖土機，而由告乙○○地至上開土地駕駛挖土機，被告乙○○、丑○○、戊○○負責駕駛挖土機挖取土石，被告壬○○、己○○及另2 名不詳姓名年籍成年男性司機負責駕駛大貨車載運挖土機放置於車斗之土石離開上開土地，至毗鄰之民峰砂石場土石堆置場東邊之空地傾倒堆放之事實，固堪認定。
（二）然而，依被告壬○○、乙○○、戊○○、丑○○、丙○○、己○○及同案被告丁○○供述之本案挖土機司機、大貨車司機之報酬內容可知，被告丑○○、戊○○受僱到場工作之薪資為1 日1 萬元，及向被告丙○○租用挖土機之費用為1 日12,000元觀之，衡情係包含司機薪資及租用挖土機之費用在內，並無特別高於一般租用挖土機行情之處，另被告壬○○、己○○受僱到場駕駛大貨車之薪資為1 日
7 、8 千元，亦未特別高於行情。而被告丁○○透過某張姓友人向被告丙○○租用挖土機整地時，被告丙○○即以電話告知被告乙○○須於98年2 月28日聯絡丁○○在何處工作後前往該處受丁○○指派駕駛挖土機工作，薪資由被告丙○○給付給被告乙○○乙節，亦經證人乙○○於本院審理中證述明確，核與被告丙○○之供述相符。是被告乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○等人，均係第1天至上開土地工作，旋即為警員查獲，而被告丙○○則根本未至上開土地分擔任何行為乙節，即堪認定。審酌被告乙○○、丑○○、戊○○平日即以駕駛挖土機為業，從事挖取土石或整地之工作，而被告壬○○、己○○平日則以駕駛營業用大貨車為業，且渠等受僱至上開土地工作時，工作內容及地點悉受同案被告丁○○指派，縱被告乙○○、丑○○、戊○○受指派駕駛挖土機挖取土石裝載在大貨車車斗內，供駕駛大貨車之被告壬○○、己○○及另2 名不詳姓名年籍成年男性司機載運至他處，渠等是否確知該挖取土石及載運土石之目的係在竊盜土石，而均以意圖為自己或他人不法所有之犯意聯絡參與其中，非屬無疑。又上開土地係位於台中縣○○鄉○○段之特定農業區農牧用地，此有地籍圖查詢資料、土地建物查詢資料、會勘紀錄及照片在卷可佐。由此可見上開土地並非山坡地、河川地或水利地，亦非顯而易見之公有土地。因此，被告丑○○、戊○○、壬○○、己○○等人受被告丁○○之僱用，及被告乙○○受被告丙○○之指派，先後於98年2 月28日當日上午前往上開土地工作時，衡情，應會認為係在私人所有之土地工作，料無特予要求現場負責人丁○○須出示地主同意書或其他證明文件後始進場工作之可能，加以渠等均係於上午7 、8 時許即到場工作，此與渠等一般受僱從事合法土石挖採、土石載運工作之上班時間，無何特殊相異之處，是渠等咸認同案被告丁○○所告知在該處挖取土石是合法的等語為真實，而分別進場從事挖取土石或載運土石之工作，亦係渠等受同案被告丁○○欺瞞所致，尚難據此認定渠等同有竊取他人土石之認識。加以被告乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○等人均未直接與被告癸○○有所接觸，同案被告丁○○又有藉詞要回填土地而欺瞞渠等之行為存在，渠等自無從知悉同案被告癸○○與丁○○間謀議並予實行之竊盜犯罪內容，是被告乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○等人辯稱：並非去盜採土石，以為是合法的工作等情，並非全然不可採信。
（三）雖本案警方前往上開土地查緝時，先在民峰砂石場內之土堆制高點上直接查獲坐在同案被告丁○○車內之被告子○○，另警方下至上開土地坑洞內部查緝時，則出現被告己○○駕駛大貨車欲衝撞警員、警員對空鳴槍示警、被告壬○○、己○○及另2 名不詳姓名年籍成年司機等人駕駛大貨車趁隙逃逸、被告乙○○、丑○○、戊○○等人立即停止操作挖土機，而離開挖土機沿上開坑洞右側之邊坡攀爬至土地表面後，再攀爬該土地之圍籬向外逃逸之反應舉措等情，業據證人練育成、潘癸霖、林正偉於本院審理中具結證述明確，並有警方查獲現場之蒐證照片、臺中縣警察局大甲分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、保管單及代保管單等證據在卷，堪認被告乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○均有於警方到場查緝時分頭逃逸之事實，公訴意旨並據此認定「苟真被告癸○○等人確係單純回填土石，何須僱請把風人員即被告丁○○及黃玉宏等人於制高點，且攜帶無線電？另被告乙○○等挖土機或砂石車司機，又何需見員警前來取締時，急忙逃離現場，而將價值數十萬至數百萬元之挖土機或砂石車棄置於現場而不顧，甚而駕車企圖衝撞執行取締之員警，此均與常理不合」等語，而認渠等辯稱係單純回填土石云云，顯不足採。然查，證人練育成、林正偉及潘癸霖於上開時地到場查緝時，均身著便服，且駕駛顏色為香檳色，未繪製警徽，從外觀看不出來是警方使用之車輛，當時未使用鳴笛裝置乙節，分據證人林正偉、潘癸霖到庭證述明確，則被告乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○等人見證人林正偉、潘癸霖到場時，係明知警方到場查緝盜採砂石行為而逃逸，抑或係驟見外人駕車進入坑洞，且其後有發生開槍示警之舉，渠等始因緊張、害怕或意識到所為恐涉及犯罪等理由，而採取逃逸之舉動，又或係聽聞有人喊要跑，其他人即跟隨逃跑之群眾心理影響所致，均有可能，未必得認為渠等係因原本即以竊盜砂石之犯意聯絡在場參與犯罪，始因此出現逃逸之反應舉措。是以，本件若無其他積極證據證明被告乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○等人有參與同案被告癸○○、丁○○共同所犯竊盜土石犯行之犯意聯絡及行為分擔此一犯罪構成要件，本院尚不得徒憑渠等事後逃逸躲避警方追查之反應舉措，即反向推論渠等所辯定不足採。縱渠等辯稱：當日係到場回填土地云云，業經本院認定不足採信。惟本件倘無積極證據足資證明渠等犯罪，自不得以渠等之辯解不足採信，即認定渠等有罪。
（四）又被告丙○○平日即從事怪手及運輸業，且已僱用被告乙○○為駕駛挖土機之員工約２年之情，業經證人乙○○於本院審理時證述明確，並經被告丙○○坦認屬實。而本案查獲由被告乙○○駕駛之挖土機１輛雖係被告丙○○所提供及被告乙○○係被告丙○○所僱請，然依被告乙○○之上開證述，參照同案被告丁○○於警詢、偵查中所供：癸○○僱用伊以PC400 型挖土機１天12,000元，丙○○是挖土機司機乙○○之老闆等語，及於本院審理中所證：伊本來就在民峰砂石場工作，工作內容是開挖民峰砂石場內部堆置的土石到砂石場作業區去作業等語，參以被告丙○○於本院審理中所供：在2 月27日晚上一位張姓朋友打電話給其說綽號「船長」之丁○○需要怪手，其的怪手由固定的司機駕駛，所以那天晚上其就請車子將其中一台怪手拖去民峰砂石場那邊，丁○○說民峰砂石場欠怪手，是合法的業務要施作，其有留丁○○的電話給乙○○，叫乙○○在2 月28日當天直接跟丁○○連絡，丁○○在電話中是跟其說在民峰砂石場旁邊工作，其從頭到尾都不曾去本案土地上工作等語可知，被告丙○○雖有出租挖土機予同案被告丁○○使用，並指派其僱用之挖土機司機即被告乙○○到場駕駛該部挖土機之行為，然因被告丙○○與同案被告丁○○之間本有私交，又均係從事挖土機業之同行，則被告丙○○因同案被告丁○○承租挖土機之故，而提供挖土機及指派司機乙○○到場，亦屬事理之常，而被告丙○○於98年2 月28日當日既未親自到場觀看同案被告丁○○僱工開採土石之確實位置係在何處，亦未到場確認其僱用之司機乙○○當日係在何處工作，其自無從認識本案開採土石之地點係在證人辛○○所有之土地上，而非同案被告丁○○平日工作之民峰砂石場，是以，本院尚難以其有上開提供挖土機及指派司機乙○○到場受同案被告丁○○指派工作之行為，即認其與同案被告癸○○、丁○○之間，必存有竊盜土石之犯意聯絡及行為分擔存在。是被告丙○○辯稱：不知上開土地被盜採土石，其並未參與竊盜行為等語，尚非無據，堪予採信。
（五）另被告子○○固有於98年2 月28日上午9 時許，在民峰砂石場內之土堆制高點上，與同案被告丁○○一同為警查獲之事實存在。惟依證人練育成到庭所證：伊、潘癸霖、林正偉先到現場，發現民峰砂石場有堆置1 處砂石堆，像山丘一樣，該砂石堆上有1 輛黑色休旅車，伊等當時是用攝影機拍攝到黑色休旅車內有1 個人坐車上，另1 人有時進入該黑色休旅車內坐著，有時會走到車外，動作看起來像是在監看現場，伊等覺得可疑；伊與林正偉、潘癸霖一起衝上該山丘，當時有制服在山丘上的丁○○、黃玉宏2 人，那時他們兩人坐在車內之駕駛座及副駕駛座上，無線電也是放在前座的位置，但伊忘記他們兩人的座位如何，忘記無線電是分開放置還是兩支都放在一起，伊留在土堆上看守丁○○、黃玉宏及同時蒐證時，有聽到上開無線電傳出有人呼叫的聲音，但伊不確定兩支都有響起還是其中1支響起等語，及證人林正偉所證：伊等先在現場巡邏，有發現有1 處土地圍有鐵皮圍籬，圍籬內有挖土機機具的黑煙冒出，後來我們開車到旁邊一處空地旁，先觀察旁邊的山上好像有車子和人站在那裡，那個人看起來有目視圍籬內的動作，從攝影機拍攝的畫面看起來山上好像有兩個人，但伊無法確認他們兩人實際上在做什麼動作；伊等看到山上有人之後，便先將警車開上該山坡，發現有兩個人在山坡上，該處有一輛黑色的休旅車，伊不記得有無看到其他車輛，在該處抓到那兩個人是在車外；現場查獲的兩台無線電，1 台在該2 人中的1 人手上，另外1 台放在何處伊沒注意看等語，尚難遽認被告子○○亦有持用扣案無線電之行為。另經本院勘驗警方蒐證錄影光碟後，可見車號0000-00 號黑色休旅車停放在畫面中央之高坡上，1 名身穿深色上衣男子站立在黑色休旅車駕駛座車門外之位置，該名男子有左右張望之動作出現，該車後方另停有1 部車號0000-00 號銀白色自小客車乙節，有本院99年4 月20日勘驗筆錄可佐，並經被告子○○自承：上開錄影畫面中站在車外的男子就是其本人等語在卷。依上開證據固可證明警方到場查獲前，被告子○○即與同案被告丁○○一同出現在上開土堆制高點上，及同案被告丁○○所駕駛之車號0000-00 號黑色休旅車前座放有扣案無線電2 部之事實。
惟觀諸被告乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○均稱係受同案被告丁○○指揮分派工作，且各自有約定報酬之情形，而同案被告癸○○又係僱用丁○○為本案盜採砂石行為之現場負責人之情可知，倘被告子○○係以自己參與犯罪之意出現在上開土堆制高點上，則其與同案被告癸○○或丁○○間應有事先為犯意聯絡之謀議行為存在，始得證明其亦有參與本案犯罪之意思。惟經調查卷內證據結果，未見得以直接證明被告子○○於98年2 月28日上午前往該處係基於其與同案被告癸○○、丁○○就本案竊盜犯行有所謀議或分擔，始至往現場把風此一事實之積極證據存在，而扣案無線電2 部均為同案被告丁○○所有，為警查獲時該2 部無線電均係放在同案被告丁○○之車上，業如前述，則得否以扣案無線電之數量有2 支，即認係被告子○○與同案被告丁○○一同持以把風，尚非無疑。況且，縱被告子○○與同案被告丁○○就渠等如何相約見面之方式及過程有陳述不一致之處，而認被告子○○所辯亦不足採，惟不得因此反面推論被告子○○之罪行成立。是本院認為公訴意旨所指被告子○○涉案之部分，尚屬不能證明。
（六）至檢察官雖以「苟真被告癸○○等人確係單純回填土石，何須僱請把風人員即被告丁○○及黃玉宏等人於制高點，且攜帶無線電？另被告乙○○等挖土機或砂石車司機，又何需見員警前來取締時，急忙逃離現場，而將價值數十萬至數百萬元之挖土機或砂石車棄置於現場而不顧，甚而駕車企圖衝撞執行取締之員警，此均與常理不合」等語，而認被告乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○、丙○○辯稱係單純回填土石云云，顯不足採。但依卷內證據資料顯示，被告乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○等人，僅在上開土地工作1 天，且同案被告丁○○並未明確告知渠等未得土地所有權人之同意，而在該地採取土石等情，加以渠等當日工作所可領取之薪資報酬，並無明顯特別高於行情之處，被告乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○等人，實難知悉上述採取土石之行為係不合法。且警方於98年2 月28日查獲渠等時，雖見上開土地已然存有被盜採土石範圍廣泛之坑洞於其內，但此係因同案被告癸○○前於99年1 月22日該次為警查獲前，即與具有共同犯意聯絡之案外人郭天福、何進泰等人，共同非法盜採土石所致，已如前述。因此，被告乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○等人，倘相信被告丁○○之說詞，誤認上述採取土石之行為，業經土地所有權人之同意，實在情理之中，尚非虛妄。
（七）另證人練育成、林正偉、潘癸霖等人之證詞，僅能證明渠等發現被告癸○○、丁○○共同盜採砂石之經過，而證人庚○○、甲○○之證詞，僅能證明主管機關臺中縣政府、大安鄉公所等曾分別於98年2 月12日、98年3 月5 日前往上開土地會勘之事實，尚不能以渠等之證詞，即認被告子○○、乙○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○、丙○○等人知悉上述土石採取行為，並未經土地所有權人之許可。至扣案挖土機、營業用大貨車，分別係被告乙○○、丑○○、戊○○、壬○○於上開時地工作所用，扣案無線電2 部則為同案被告丁○○犯罪所用，業如前述，本案既無積極證據證明被告子○○、壬○○、乙○○、戊○○、丑○○、丙○○、己○○等人，與同案被告癸○○、丁○○間具有竊盜之犯意聯絡及行為分擔，自不能以扣得上述物品，遽認渠等就前述盜採土石之行為，均有犯意之聯絡與行為分擔。
四、綜上所述，公訴人上開所舉用以證明被告子○○、壬○○、乙○○、戊○○、丑○○、丙○○、己○○共同涉犯如上揭公訴意旨所載結夥三人以上犯竊盜犯行之證據，尚不足以證明上開被告等人確有涉犯該犯嫌。此外，本案復查無積極證據足資認定上開被告等7 人確實涉有上揭公訴意旨所載犯行，是以，公訴人所提證據尚難令本院形成被告子○○、壬○○、乙○○、戊○○、丑○○、丙○○、己○○均有罪之確切心證，本諸「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本院即應為渠等均無罪之諭知如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，刑法第28條、第320 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張容姍到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 28 日
刑事第十八庭 法 官 胡芷瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 沈慧玲中 華 民 國 99 年 5 月 28 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。