臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度易字第420號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（九十八年度調偵字第三０號），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引被告以外之人審判外之陳述（含書證），當事人雖知為傳聞證據，但於本院準備程序中已表示同意有證據能力，且當事人迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法取證或造假虛捏之情事，而無顯有不可信及違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，前揭證據資料均應例外認定有證據能力，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告甲○○明知其並無償付工程款之能力，且寶通建設股份有限公司（下稱寶通公司），未經設立登記不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，竟意圖為自己不法之所有，於民國（下同）九十六年九月初某日，自稱係寶通公司之負責人，佯以坐落南投縣○○鎮○○路○○○巷○○○號旁之土地（即南投縣○○鎮○○○段○○○○號全部與同段六七五、六七六地號部分之土地，下稱系爭土地）需進行整地、移除樹木工程為由，要求告訴人松岩開發工程有限公司（下稱松岩公司）負責人庚○○派員為其施作，雙方議定工程款為新臺幣（下同）十二萬元。施作期間，並由被告將原欲移除之龍眼樹以二萬元之價格，賣與告訴人之代表人庚○○，自應付工程款中扣除。詎告訴人之代表人庚○○派員施作完畢後向被告請款，被告所交付帳號0000000號、票號ＦＮＡ0000000號、發票人廖蔡照華、付款人臺中商業銀行豐原分行、發票日九十七年六月二十七日、票面面額十萬元之支票一張（下稱系爭支票），屆期提示，因存款不足及被列為拒絕往來戶，遭拒絕付款，經告訴人之代表人庚○○一再要求被告付款，均未獲回應，始知受騙。因認被告涉有刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌（起訴書誤載為同法第一項之詐欺取財罪嫌，惟經公訴檢察官於本院審理時當庭更正）及違反公司法第十九條之未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為（下稱公司法第十九條之公司未經登記營業罪）之罪嫌等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、七十六年臺上字第四九八六號、四十年臺上字第八六號等判例意旨可資參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦有最高法院著有五十二年臺上字第一三００號判例可資參照。另刑法第三百三十九條之詐欺得利罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術得財產上不法之利益或使第三人得之為要件。所謂以詐術得財產上不法之利益，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其使用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年臺上字第二六０號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告甲○○涉犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌及違反公司法第十九條之公司未經登記營業罪，無非係以：㈠被告自稱為寶通公司（起訴書誤載為通寶公司）負責人與告訴人松岩公司代表人庚○○為交易之情，業據告訴人松岩公司之代表人庚○○於偵查中之指訴，並有「寶通建設股份有限公司，負責人甲○○」之名片在卷可稽。㈡而被告自始即無力給付工程款，使告訴人陷於錯誤為其施作整地、移除樹木工程，待告訴人要求付款時，簽發屆期顯無兌現可能之支票，而詐取他人財物乙情，有被告為給付告訴人工程款而交付之系爭支票，早於九十七年四月二十二日即開始退票，迄同年十二月八日止退票張數多達四十三張，全部退票金額為四百九十六萬二千二百六十九元，有附卷之票據信用資料連結作業查詢明細表可資為證，況且被告早於八十八年十一月間即自稱為寶通公司之負責人，佯以進行飯店開發工程，招募他人投資，因詐欺行為而遭臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑六月確定在案等情為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何上揭詐欺得利及違反公司法第十九條之公司未經登記營業等犯行，辯稱：伊確有出資設立寶通公司，九十六年九月時並擔任該公司之負責人，寶通公司當時並非未經設立登記之公司，並無公司未經設立登記營業之情事；又當初整地係為與系爭土地之所有權人合建建物，且有證人戊○○願意投資，係因事後資金無法到位，始未繼續完成建案，伊未有詐欺告訴人之犯行等語。
五、經查：㈠公訴人指稱被告違反公司法第十九條部分：
查我國民法，就法人資格之取得，採登記要件主義，在公司法人，公司法第六條亦定有非在中央主管機關登記並發給執照後，不得成立之明文。是公司於設立登記前，既未取得法人之資格，當不能為法律行為之主體，自不得以其名義經營業務或為其他法律行為，此為公司法第十九條之所由設。而觀諸該條所定「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為」之文義，可悉其構成要件有二：1.需未經公司設立登記。2.需有對外經營業務或為其他法律行為之事實。茲所謂「經營業務或為其他法律行為」，係指行為人未經公司設立登記，而擅以公司名義對外從事預定經營項目之營業或著手實施客觀上足與他人發生預定法律關係之行為。本案被告雖有以寶通公司負責人名義與告訴人之代表人接洽，並出示名片一張與告訴人之代表人，而以寶通公司名義對外營業，然被告確係寶通公司之原始股東，且該公司於八十一年四月二十七日業經主管機關核准設立登記，被告並自八十二年三月五日起擔任寶通公司之董事長，嗣該公司於九十八年八月十三日始因故經高雄市政府廢止登記在案等情，有寶通公司設立登記股東繳納現金股款明細表、寶通公司股東名簿、寶通公司董事、監察人名單、寶通公司變更登記事項卡、經濟部商業司印鑑資格證明書、經濟部公司執照、高雄市政府九十八年五月十三日高市府經二工字第０九八０一五０四二三０號函附卷可佐（見附卷之經濟部卷宗）。顯見被告與告訴人之代表人庚○○接洽上揭業務之時，寶通公司確有經主管機關核准設立登記，被告亦為該公司之負責人殆無疑義，被告以系爭土地需整地為由，而與告訴人之代表人庚○○口頭約定，並由告訴人之代表人庚○○派員進行整地、移除樹木工程並同意給付工程款之行為，即與公司法第十九條第一項之構成要件不該當，則公訴人以被告非寶通公司之負責人，詎自稱係寶通公司之負責人，且該公司未經設立登記而經營業業務為由，認定被告涉有違反公司法第十九條之罪嫌，即屬無據。是被告並無公訴人所指之公司未經設立登記而以公司名義經營業務或為其他法律行為之犯行甚明。
㈡公訴人指稱被告涉犯詐欺得利罪部分：
⒈系爭土地確係證人乙○、丁○○、己○○及丙○四人所共有
，業據證人即系爭土地共有人乙○、丙○於本院審理時到庭證述屬實，並有該新僑光段第六七一地號土地之土地登記第二類謄本在卷可稽，此部分事實應足認定。又證人乙○於本院審理時具結證稱：確有與被告之寶通公司簽訂合建契約，約定由被告負責支付整地及建築房屋之相關費用，被告本於契約約定而整地乃屬當然，嗣被告於整地後未繼續履行契約，方與被告之公司解除契約，本合建案共有人均委由證人丙○在處理等語（見本院九十八年七月十三日審判筆錄）。另證人丙○於本院審理時亦具結證稱：曾因要與被告合建房屋而與被告接洽過，係由仲介介紹認識，當時系爭土地共有人四人都知道要合建的事，且系爭土地之共有人於九十六年七月十二日，確有與被告以寶通公司名義簽訂合建契約，約定由渠等土地共有人提供系爭土地，由被告負責支付整地及建築房屋等相關費用，包括整地費用、系爭土地貸款等，後來被告確有代為繳納一個月之貸款，大約二萬元左右，亦確有整地及移除系爭土地上之樹木，嗣因被告於整地後未繼續履行契約方與被告解除契約等語（見本院九十八年七月十三日審判筆錄），並有土地合作興建契約書附卷足稽（見本院卷第三八至四一頁）。又被告與上揭地主簽約前、後，亦確有與證人戊○○接洽投資興建房屋之情，復據證人戊○○於本院審理時結證屬實，則被告辯稱確有與地主接洽合建房屋事宜後，方進行整地乙節，應非虛構。再參以卷附之土地合作興建契約書第九條記載：「本契約書簽訂完成三十日內，甲方（即地主）應將本土地，地上物處理完畢交由乙方（即寶通公司）整地興建，……。」等語，被告當時既依該合建契約約定，而自行與告訴人之代表人庚○○接洽整地事宜，亦難謂有何違常理之處，益證被告辯稱確有與系爭土地之共有人簽訂合建契約後，始著手進行整地、移除樹木工程，且為進行整地等工程，方委由告訴人之代表人庚○○派員至系爭土地現場整地，並無佯以「整地」為由，詐騙告訴人之代表人庚○○派員整地等語，應屬可採。是可否僅以被告交付告訴人之代表人庚○○整地款項之支票事後遭退票為由，即據以認定被告有詐欺告訴人之代表人庚○○之犯行，已不無可疑。
⒉又證人戊○○於本院審理時具結證稱：「（被告有與地主就
將系爭土地進行整地、合建之事）我知道，是甲○○告訴我的，甲○○在還沒有跟地主簽約之前就告訴我，因為甲○○是希望他如果有簽約成功，因為我這邊有很多配合的金主、建商、營造商，看能不能幫甲○○找到出資的金主，甲○○有要帶我去現場看，我後來沒有答應，我是覺得草屯比較沒有發展性，而且規劃上千萬元的別墅，我認為沒有市場，那個設計圖也有出來。」、「（問：一開始確實有跟被告洽談，考慮由你幫被告找金主？）因為甲○○很多案子都會找我找金主，不光是這個案子，以前有很多案子有幫甲○○找到金主合作成功的，有好幾件，金主一個案子金額差不多有六、七百萬元，成功的案子是在九十二、三年，陸陸續續，最後合作成功是在九十五、六年，九十五、六年還有合作的案子後就結束。」、「（問：被告找你找金主的時候，有無告訴你他那裡合建一坪六萬元，所需費用一戶四百五十萬元，總共有八戶？）有的，他說旁邊還有一條自己留的路，總共有八戶。」、「（問：你是否曾經答應要替被告為本案找金主？）被告找我的時候，我一開始有說好，我先去看看，如果好的話就幫被告，但是我去看之後發現沒有發展性。被告找我跟我去看地之間有隔一段時間，正確的時間多久我不記得，但是有相當的時間，在這中間被告有跟地主簽約，被告好像有拿契約給我看，但是我沒有詳細看。」、「（問：你去現場看得時候，被告是否已經整地？）我去看的時候好像沒有看到樹。」、「（問：是否表示被告已經先整地你才去看地？）或許如此，我不了解，我記不得，但是我確實沒有看到樹。」、「（問：被告從九十二年開始有跟你合作要求你幫被告找金主，被告對你是否有相當的信任？）是的。被告信任我，因為我只要答應被告，我就會辦到。」、「（問：你剛剛說九十二、三年的時候還有跟被告合作成功的案子，你所說的合作成功是什麼意思？）本來有跟人家貸款的房子，整棟民宿二十幾間的房子，原本跟人家借錢要被拍賣，後來我幫被告以六、七百萬元買回來。」、「（問：那些案子被告是否有出資？）被告有出資，至少有一、二千萬元跟我蓋的，後來因為貸款欠人家五、六百萬元，被告就找我幫他，後來我就拿出五、六百萬元幫被告把那棟建築物買回。」等語（見本院九十八年九月十六日審判筆錄）。依證人戊○○所述之情觀之，足認被告辯稱其與上揭地主簽訂合建契約前、後，確曾積極告知前曾合作之證人戊○○投資興建房屋，並於證人戊○○評估合建案之可行性前，先行委由告訴人之代表人庚○○從事整地工程，詎因證人戊○○事後評估結果，認無發展性而無法同意投資興建上揭合建案，致被告因資金無法到位而未能繼續履行合建契約之情，應屬可採。據此，堪認被告係因自行評估證人戊○○會同意上揭合建案，方先行從事整地工程，其並非自始無給付整地費用之意或無給付之力，則其於九十六年八、九月間，請求告訴人之代表人庚○○派員前往系爭土地為整地工程之時，當無詐欺告訴人之代表人庚○○之犯意甚明。況告訴人之代表人庚○○在決定受被告委任前往整地之前，以商業交易習慣而言，告訴人之代表人庚○○本應先自行評估其主、客觀情事及要求被告出示資力證明，並全盤考量被告事後之支付工程款能力等因素，以作為其是否同意接受被告委託整地事宜之參考，豈有徒憑素不認識之被告口頭告知，即同意整地云云？則告訴人之代表人庚○○應非因被告施用詐術而陷於錯誤，方同意前往整地之情，應足認定。
⒊公訴人固另以被告為給付告訴人之代表人庚○○整地工程款
，乃交付系爭支票，事後系爭支票經告訴人之代表人庚○○提示付款而遭退票，並舉系爭支票及退票理由單為證，而認定被告有上揭詐欺得利之犯行，惟該帳號之支票帳戶係自九十七年四月二十二日起始陸續發生退票紀錄，於九十七年五月九日通報拒絕往來，並迄同年十二月八日止達四十三次退票紀錄，有法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表在卷可稽，又參之告訴人之代表人庚○○於本院準備程序時已陳稱：本件工程係九十六年九月施作，於同年十月份向被告請款，後來被告說不方便要慢點給付，於九十七年三月份始交付系爭支票，是開九十七年六月份的票等語，顯見被告於九十七年三月間交付系爭支票與告訴人之代表人庚○○之時，系爭支票尚無任何退票紀錄，再以被告並非該支票之發票人，僅係經由生意上周轉而持有系爭支票等情觀之，被告於持有系爭支票之時當無從預測該支票事後會無法兌現，自難以系爭支票到期後經提示未獲付款之情，即率以反推被告於九十七年三月間交付系爭支票與告訴人之代表人庚○○之時即有詐欺之意圖。況被告若一開始即有拒不付款之意，理當於告訴人之代表人庚○○整地完成後，即避不見面，何須事後再給付系爭支票？則被告辯稱係因事後生意上資金周轉困難，始無法於系爭支票退票後如數支付告訴人之代表人庚○○整地之款項等語，應屬可採。是尚難僅以系爭支票及退票理由單即認定被告就此有何詐欺故意或有何施以詐術之行為。至其後被告雖無法支付告訴人之代表人庚○○整地之款項，亦應係屬債務不履行之民事問題，要難以此即可認被告於告訴人之代表人庚○○整地完成後交付人借款之初有何詐欺之故意或詐術之行為，自難以刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪相繩。另被告雖曾於八十八年十一月間即自稱為寶通公司負責人，佯以進行飯店開發工程，招募他人投資，並因此遭臺灣高等法院臺中分院以犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪判處有期徒刑六月確定在案，固有該判決書一份在卷可稽，然該案被告犯罪事實與本案無關，無從據此即推認被告有上揭詐欺得利之犯行。
⒋綜上，被告既無何施用詐術之行為，告訴人之代表人庚○○
亦非因被告有何施用詐術致陷於錯誤始同意為上揭整地工程，足見本件純粹係契約履行之問題，難認被告就此有何意圖不法所有而詐欺告訴人之代表人庚○○之犯行，是告訴人之代表人庚○○指稱係受被告詐欺方同意整地云云，即屬無據。
六、末查，民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行之狀態或事後未與告訴人達成民事和解，而推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。綜上所述，僅由公訴人所舉之證據，尚難據以認定被告有詐欺告訴人之代表人庚○○之犯行，亦無從認定有何違反公司法第十九條之公司未經登記營業罪之犯行，而告訴人之代表人庚○○之指訴既存有上揭瑕疵，亦難作為不利於被告認定之依據。雖被告與告訴人之代表人庚○○間仍有支票票款未給付所衍生之爭執，惟此應屬民事糾葛，自應循民事訴訟程序解決，難謂被告有何詐欺得利犯行，尚難僅憑告訴人之代表人庚○○片面之指訴而入人於罪。此外復查無其他積極確切證據，足認被告有何公訴人所指之上揭犯行，既不能證明被告犯罪，則揆諸首揭法律規定與判例說明，應依法諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 李雅俐
法 官 羅智文法 官 王世華以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀 (應敘述具體理由並按他造當事人之人數附繕本)。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。「切勿逕送上級法院」告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蕭訓慧中 華 民 國 98 年 9 月 30 日