臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度易字第452號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第一一五００號），本院判決如下：
主 文丁○○犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○自民國九十四年三月四日起至九十五年十二月十五日止，在仟獎不動產經紀有限公司（加盟為二十一世紀不動產十期葳格店，下稱仟獎公司）擔任不動產經紀營業員，負責不動產買賣仲介、代公司或客戶收取不動產買賣價金、仲介費及相關費用等事宜，為從事業務之人。詎丁○○因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，於九十五年三月三十一日，在臺中市某處，收受客戶戊○○所交付予仟獎公司且應轉交予林春進之代書費用即面額新台幣（下同）二萬五千元之支票一紙後，並未將該支票繳回仟獎公司，且挪為他用，易持有為所有而侵占入己。另各基於意圖為自己不法之所有之犯意，先後於九十五年十月二十八日（或前一日）、同年十一月七日（或前一日）及同年十一月二十七日（或前一日），分別在臺中縣○○鄉○○路○段○巷○○號、臺中縣○○鄉○○路○段○巷○○號及臺中市第二信用合作社松竹分行，各向客戶乙○○收取土地仲介服務費面額十七萬元、十萬元及十五萬元之支票各一紙（詳如附表所示），惟丁○○於收受乙○○所交付之上揭支票後，均未繳回仟獎公司，將上揭支票易持有為所有而予以侵占入己，並挪為他用。嗣因丁○○未能按時將所侵占之上揭支票繳回仟獎公司，經該公司人員向戊○○、林春進、乙○○等人查詢後，始查悉上情。
二、案經仟獎公司代表人己○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有規定。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：證人己○○、柯金仲、徐瑞明、陳昭妏、乙○○、甲○○、蔡泗龍等人於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證言，客觀上並無顯有不可信之情況，亦經具結，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據；另本判決下列所引其他屬於傳聞證據之各項證據方法，惟查無符合同法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，檢察官、被告於本院準備程序中均表示對證據能力無意見，並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告丁○○固坦承自九十四年三月四日起至九十五年十二月十五日止，係在仟獎公司擔任不動產經紀營業員，並於九十五年三月三十一日曾向客戶戊○○收取應由仟獎公司代收之代書費用即面額二萬五千元之支票一紙，且未繳回公司而予以挪用，並各於附表所示支票之發票日前，向證人乙○○收取如附表所示之支票共三紙等事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：向客戶戊○○收取之二萬五千元的支票部分，已忘記票放在哪裡，但在九十五年底離職之前，已將二萬五千元以現金繳回公司了，並當面交付證人己○○，另向證人乙○○收取之三張支票是土地買賣之價差，非屬仲介費用，是要付給土地另外一個所有權人，這三張支票係交給另外一個所有權人即證人甲○○的兄弟，證人甲○○是老大，伊交支票給那個人是老二，有跟老二去酒店，去過兩次，消費的錢是老二他出的，至證人乙○○所交付之仲介費用，均有將支票存到公司帳戶，並沒有侵占公司之仲介費用云云。經查：
（一）被告丁○○於上揭時、地，利用職務之便侵占仟獎公司所代收之證人林春進之代書費用二萬五千元支票一紙之犯罪事實，除據被告上揭之自白外，另經仟獎公司之代表人即證人己○○於本院審理時證稱：「（問：戊○○代書費兩萬五千元的部分，你們是如何發現的？）是代書林春進代書跟我們講的，因為我們在查證戊○○代書（費）的時候，我們與代書聯絡，代書才跟我們反應說戊○○代書費用的部分尚未支付。」、「這個服務費用證明書是我寫的，承辦人丁○○的部分是被告自己簽名的。」、「二萬五千元代書費是要被告交給代書的費用。戊○○說代書費的支票並沒有說要借給被告。」、「這筆兩萬五千元的代書費用我們公司有代墊，代書有明確告訴我說這筆兩萬五千元的代書費用他沒有收到，但是代書有去處理土地買賣，有成交，這個證明書是在我去找他時，當著我的面，就代書他了解的情形寫下來的。」、「（問：被告在偵查中講說，代書費用他有拿現金給你，請你轉交給代書？）沒有這回事。」等語，並有證人林春進簽立之證明書一份在卷可稽（偵查卷一第八八頁），足認被告上揭侵占證人戊○○交付用以支付代書費用之二萬五千元支票一紙之自白應與事實相符。雖被告事後辯稱已將該二萬五千元以現金交還公司，該支票不知道哪裡去了，應不構成侵占云云，然按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院七十六年度臺上字第四五八七號裁判意旨可資參照）。是被告將應交付公司轉交之上揭支付代書之支票挪作他用而侵占入己，其犯罪即已成立，自不因被告事後是否有歸還所侵占之款項而免其刑責，況證人己○○於本院審理時亦證稱並未收受被告繳還之二萬五千元代書費用等語，是被告此部分所辯，應不足採信。
（二）另被告丁○○於上揭時、地，利用職務之便，先後三次侵占證人乙○○交付支付仟獎公司之仲介費用即如附表所示之支票共三紙之犯罪事實，業據己○○於本院審理時證稱：「乙○○是跟我們配合一段時間不錯的客戶，因為乙○○只要買賣完成就會馬上給付仲介費用，本件三六七、三六七之一地號土地仲介費用一直都沒有收回來，所以我心裡上起疑，因為依照慣性判斷，我們認為不會這樣，我們就向公司求證，我那時有向乙○○電話確認，乙○○跟我說已經支付本件的仲介費用了，然後我就跟公司另外一個幹部葉溢淇一起約談被告。」、「我那時約談被告有承認這個仲介費用他有先拿去，……被告當場跟我表示只有本件其他的都沒有，並且當場簽下切結書。」、「這個服務費用證明書是我寫的，承辦人丁○○的部分是被告自己簽名的。」、「（問：剛才證人乙○○證稱：起訴書附表編號一的十七萬元的支票，以及另外被告有繳回十萬面額的支票，是乙○○支付給你們公司○○○區○○段三六七、三六七之一地號的仲介服務費？）是的。」、「（問：起訴書附表編號二、三的十萬元、十五萬元，發票日是九十五年十一月七日、九十五年十一月二十七日，這兩張支票被告收取的是什麼費用？）也是仲介服務費用……。」等語明確。另證人乙○○對於交付如附表所示之支票三紙及另一紙面額十萬元支票（票號LS0000000）予被告資為支付仟獎公司之仲介費之事實，除已於偵查中明確具結證稱屬實外（偵查卷二第四至六頁），並於本院審理時具結證稱：「（問：這四張支票是一次同時四張交給被告，還是不同次？）不同次。我是一次交一張支票給被告。」、「（問：這四張支票交給被告的時間，大概是在發票日前多久？）都是在發票日的當日或前一日交付，四張都是不同時間交付。」、「起訴書附表編號一至三的三張支票，因為發票日相隔很久，所以我確定不是同時交的，我跟被告購買的是三塊地，不可能同時交。」、「是先後，是不同的時間，我仲介費用都是開支票，而且是即期的，我委託的時間大概是支票日期前一個月左右而已，這是我可以確定的，那三塊地委託仲介的時間我不記得了。我所說的仲介費用就是指服務費。」、「（問：不動產公司的人員己○○稱起訴書附表編號一至三的支票三張，都是仲○○○區○○段三六七、三六七之一地號土地的仲介費用，是否實在？）是的。景美段三六七、三六七之一地號土地我不記得是何時委託仲介公司的，平常委託他們購買這塊地，代書辦理好之後，我就開即期支票，我是買方，我何時委託不動產公司幫我找土地，我已經忘記了。」、「（問：你交付剛才三張支票給被告的地點在何處？）（提示支票影本並告以要旨）我給付給仲介公司的服務費是在我的工廠，我工廠在臺中縣○○鄉○○路○段○巷○○○號，還有一張是在台中市二信松竹分社，是哪一張我不記得，我只記得是發票日最後一張。」、「（提示九十一年度偵字第一一五○號卷一第一０八頁並告以要旨）（問：這是否是你所寫的？）是的，這是我寫的。當初是因為己○○去我那邊要查我是否有交服務費的支票給被告時，我寫給己○○的，左邊是我自己留存的支票存根影本。這張右下角記載九十一年十一月十七日借，我已經忘記是什麼意思，但是確定不是被告跟我借票的意思，我沒有借票給被告。」、「我所開給被告的支票都是仲介費用，地主的價金我都是直接用匯款的，都付清了，沒有同意被告將支票轉交給其他人，支票是公司的仲介費用，我是要被告轉交給不動產仲介公司，因為都是由被告跟我接洽的，被告是不動產公司的業務。」等語明確，且核與證人己○○此部分之證述情節相符。參以證人乙○○僅係仟獎公司之客戶，與被告並無素怨等情，衡情，證人乙○○當無故意設詞誣陷被告之理，足見證人己○○證稱證人乙○○所交付予被告之如附表所示之三紙支票，未繳回仟獎公司，係由被告侵占入己等情，顯非無據，應足採信。是被告辯稱向證人乙○○所收取如附表所示之支票票款均有將支票存至仟獎公司帳戶，並沒有侵占該支票云云，即屬不實。
（三）又證人乙○○所交付予被告供作仟獎公司仲介費用之支票票號LS0000000、LS0000000、LS0000000、L S0000000 等四紙中，除其中票號LS0000000支票（面額十萬元）確係由仟獎公司提示兌現外（此張支票被告確有繳回公司），另票號LS0000000、LS0000000支票則係由證人蔡泗龍提示，並由被告在支票背面背書，另票號LS0000000則係由證人丙○○提示，此有卷附臺中市第二信用合作社函送之上揭支票影本及提示人資料、國泰世華銀行健行分行函附之證人蔡泗龍帳戶（帳號000000000000號，原第七商業銀行帳號0000000000000號）之開戶資料在卷足稽（偵查卷二第九六至一００頁、第八三至八五頁）。而證人蔡泗龍於偵查中已具結證稱：「我不認識丁○○，印象中也不認識仟獎公司的人。」、「有開立新光銀行十甲分行及第七商業銀行（即國泰世華銀行）健行分行帳戶，作為白雪大舞廳支出使用。」、「我不認識乙○○。」、「（問：有無收受過以乙○○名義開立的臺中市第二信用合作社松竹分社的支票？）可能是客人來跳舞付的費用。」、「（問：提示臺中市第二信用合作社松竹分社支票，是否你收受？）如果是因為來舞廳消費付的費用，應該是會計收受的，並由會計入帳。」、「上開兩個帳戶大部分交由公司會計處理，如果要開出去的票金額不夠或支票的張數不夠，才會由我處理。」、「（問：客人拿支票來消費，你是否會要求背書？）大部分會要求客人在支票背後背書。」等語（偵查卷二第一一三、一一四頁）。另證人丙○○於本院審理時亦證稱：該票號LS0000000面額十萬元之支票確係由其提示存入帳戶，惟該支票非被告交付，並不認識被告等語。若被告向證人乙○○收取之如附表所示之三紙支票確實均已繳回公司，則該三紙支票之提示人何以非如同該票號LS0000000支票（面額十萬元）之提示人為仟獎公司，而係各流通至證人蔡泗龍、丙○○手中，並分別經該二人予以提示兌現？又被告何以未在仟獎公司提示兌現之該票號LS0000000支票（面額十萬元）之背面亦為背書，卻僅在白雪大舞廳負責人即證人蔡泗龍所收受之如附表編號
一、三所示支票背面為背書？顯見被告此部分所辯，已與常情不符，再參以被告於偵查中亦供稱：曾去過白雪大舞廳二次等語（偵查卷二第一一四頁），再核證人蔡泗龍、丙○○上揭證述情節，則如附表所示之支票既係由證人乙○○交付予被告收受，且經被告在如附表編號一、三所示之支票上背書，應足認定該證人乙○○所交付之如附表所示之支票確係由被告收受後即私自挪作他用，且並未繳回仟獎公司無誤，此益徵被告辯稱：向證人乙○○收受支付仲介費用之支票均已繳回公司，且均會在繳回公司之支票背面背書，並無侵占該支票云云，應不足採。
（四）被告雖又辯稱：伊繳回仟獎公司之仲介費用不論是支票或現金，均不必由公司簽收，也無須填寫佣收明細表，又證人乙○○交付之如附表所示之支票係交給地主，故伊才會在支票上背書，且該費用並非仲介費用，而係證人甲○○弟弟土地買賣之價差，確無業務侵占之犯行云云。然：
1、被告於偵查中已供稱：是每個月月底要發薪水的時候才會填寫佣收明細表等語（偵查卷一第九一頁），顯見被告關於仟獎公司無須填寫佣收明細表一節之供述已屬先後不一，況證人己○○於本院審理時已證稱：「（問：被告在偵查中稱有關乙○○的仲介費用，他已經拿現金交給你了，是否如此？）我是沒有看過，因為乙○○在我們交易上他都是交付支票。被告並沒有用現金交付仲介費用給我。」、「（問：你向員工收取代書費或者是仲介服務費用的時候，是否會寫收據給員工？）不是收據，是佣收明細表，但是也是收據的意思，而且在發薪水的時候也有確認書，看他們的薪水對不對，規定是馬上收到馬上要寫，最遲月底前一定會交，我與被告之間收錢的情形，都是月底前會寫，本案都沒有填寫佣收明細表的情形。」等語。另證人即時任仟獎公司業務部副理之徐瑞明於偵查中已具結證稱：「（問：公司業務員跟客戶收的款項如何交給公司流程？）業務跟客戶收取款項時，要給客戶這一張服務費證明，這一張是要給客戶，跟客戶收完款項之後，費用要繳回公司給經理己○○，業務在經理那邊要簽收佣收明細表，證明公司有收到這筆款項，然後經理會把佣收明細表繳回會計，佣收明細表除了證明公司有收到之外，還可以根據佣收明細表來核發獎金，佣收明細表是當場要填寫的，不是到了月底之後才填寫，據我所知，業務把錢交給公司的時候，就會填寫佣收明細表。」、「（問：是否如被告所述？）不是，我們跟客戶所收的款項，之後我們就必須填寫佣收明細表、成交物件表、所有買賣合約書及所收的款項一起交給公司。」等語（偵查卷一第九二、九三頁）；證人即時任仟獎公司業務之柯金仲於偵查中意具結證稱：「不管我們是買方還是賣方，都會填寫服務費用證明跟客戶收取服務費，跟客戶收完款項之後，我們都要填寫佣收明細表，且當天我們就會將佣收明細表及服務費交給經理，然後經理會將佣收明細表交給會計，填寫佣收明細表是我們薪資的依據，如果沒有填寫的話，就沒有辦法領到薪資，照規定都會馬上填寫，且我們都不希望將收到款項放在身上，因為這樣會落別人的口實……。」、「（問：是否如被告所述？）不是，我們跟客戶所收的款項，之後我們就必須填寫佣收明細表、成交物件表、所有買賣合約書及所收的款項一起交給公司。」等語（偵查卷第九三頁）；證人即時任仟獎公司會計人員之陳昭妏於偵查中亦具結證稱：「業務跟客戶收款的流程，業務跟客戶所收的佣收明細表及所收的款項會交給經理核對，然後經理會將佣收明細表及服務費交給我，再由我將費用匯入公司的帳戶，然後我再把佣收明細表留在我這邊，作為之後核發獎金的依據，所以經理是將佣收明細表及款項一起交給我的。」等語（偵查卷第九三、九四頁），顯見被告辯稱證人乙○○所交付之仲介費用無須填寫佣收明細表，該款項已繳回公司云云，即與仟獎公司之作業流程不符，且與一般仲介公司之交易習慣有違，被告此部分之辯詞，已不足採信。
2、又證人甲○○於本院審理時已具結證稱：「（問：本件的土地價金乙○○都是如何支付給你的？）在仲介公司，在代書面前寫支票，親自交給我的，沒有匯款，都是支票交給我的。」、「我用支票交給仲介本人，就是當庭的被告丁○○。我今天有帶支票的存根，被告有在支票的存根上面簽名。」、「（問：你弟弟林英坤有無單獨與仲介或買主接洽過？）沒有，因為本件土地的名義人是我，所以都是跟我接洽。」、「（問：你曾經跟本件的被告去白雪大舞廳消費過？）我不會跳舞，我不知道白雪在哪裡，我從來沒有跟被告去過。」、「（問：剛才你說的林英坤是排行老幾的兄弟？）是排行老四，我總共六個兄弟，我是排行老二。」、「（問：你確定除了林英坤以外，沒有其他兄弟跟被告接觸土地的事情？）都是我一個人接洽，只有乙○○要交錢的時候我才叫林英坤跟我去，都是被告跟我談，林英坤不知道，林英坤沒有跟被告談。」、「（問：林英坤有無跟被告去白雪大舞廳跳舞？）不可能，林英坤不認識被告，不可能跟被告去舞廳跳舞，我也不認識被告，是被告找我買土地的時候我才認識的。」、「（問：被告辯稱你與乙○○的買賣有價差，是由老二、老三處理，然後他們不讓你知道有價差存在，所以乙○○交付的支票是要交給你的兄弟，作為價差的費用？）沒有這件事情，第一次交錢是在仲介公司，我弟弟林英坤有去，買主、土地代書有去，那時我才知道有價差要加三千元，那時我弟弟也才知道，反正我實拿每坪十三萬五千元，多出來的每坪三千元應該是仲介費用。」、「（問：你其他兄弟有無去白雪大舞廳跳舞？）我兄弟全部都不會跳舞。」等語，以證人甲○○僅係上揭土地之單純出售人，且與證人己○○及被告均不熟識等情觀之，衡情，證人甲○○當無設詞故意迴護證人己○○或故為不利於被告證言之必要，是證人甲○○上揭之證言，應屬可採，再佐以證人蔡泗龍上揭所為證言，堪認被告辯稱證人乙○○交付予被告之如附表所示之支票係轉交給地主，故伊才會在支票上背書，且該費用並非仲介費用，而係證人甲○○弟弟土地買賣之價差，確無業務侵占之犯行云云，應屬虛構之詞，不足為採。
3、至被告另具狀辯稱：因與證人己○○共同投資「貞觀歌德」房地，證人己○○隱瞞獲利，即自作主張，將代公司收取之服務費用暫不繳回公司，以相互抵扣。嗣後發現證人己○○已將「貞觀歌德」房地之獲利，結算交付其妻尹華容，故之後離職後，已與證人己○○結算清楚云云，然被告並未提出其與證人己○○有共同投資土地且互相扣抵之相關文件供本院審酌，其此部分之辯稱是否可採，已不無可疑，況證人己○○於本院審理時具結證稱：「我確定我沒有跟被告投資土地，這塊土地是我跟其他朋友投資的，與被告一點關係都沒有。」、「（問：你有無在九十六年一月五日開一張面額三十六萬八千八百元的支票給被告的太太？）我不是給被告的太太，反正我跟朋友土地的事情我都沒有跟被告接觸過，只有跟被告的前妻接觸，他們大概在八十九年左右就離婚了。」、「我跟被告太太之間的金錢往來關係與被告無關。」等語，已難認被告此部分之辯稱與本案有何關連性，況被告所侵占者乃係均應繳回仟獎公司之支票，亦如上述，是自難僅以被告與證人己○○間之債務糾紛而為有利於被告之認定。另被告雖聲請傳訊證人徐瑞明、陳昭妏到庭，資以證明該公司確無填寫佣收明細表之規定，然就有關仟獎公司之人員向客戶收取仲介費用後，均必須填寫佣收明細表之情，已據證人己○○於本院審理時、證人柯金仲、徐瑞明、陳昭妏於偵查中具結證稱明確，已如上述，是此部分待證事實已臻明瞭，是本院認已無再次傳訊證人徐瑞明、陳昭妏之必要，被告此部分之聲請，即屬無再予調查之必要，自難准許。
（五）此外，復有仟獎公司作業流程（偵查卷一第一０一頁）、證人乙○○交付支票提示明細（偵查卷二第一０二至一０六頁）、證人乙○○案件之佣收明細表、個人佣收統計表、個人獎金計算表、房屋物件成交資料表、佣收明細表、土地買賣契約書（偵查卷二第一０七至一一０頁、第一一九至一二一頁）在卷可稽，益證證人己○○上揭所述應非無據。綜上所述，被告確於上揭時、地，利用職務之便侵占證人戊○○所交付、由仟獎公司所代收之證人林春進之代書費用二萬五千元支票一紙及證人乙○○所交付用以支付仲介費用之如附表所示之支票三紙之犯罪事實即可認定，被告上揭所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、被告於九十五年三月三十一日所為業務侵占之行為後，刑法業於九十四年一月七日修正，於同年二月二日公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第二條第一項定有明文。又按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院九十五年五月二十三日九十五年第八次刑庭會議決議第一、（四）則可資參照。
茲就被告上揭此部分業務侵占犯行之新舊法比較，分述如下：
（一）刑法第三十三條第五款經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正後之法律，刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪所得科處之罰金刑最低額為新臺幣一千元，然依被告行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額為銀元一元，並提高十倍計算，前開罰金刑，最低額為銀元十元，若乘以三倍而換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣三十元。因此，經比較新舊刑法之規定，修正後刑法並非較有利於行為人，應依被告行為時即修正前關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
（二）依刑法第五十一條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）」，最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議可資參照。而刑法第五十一條修正前規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經比較新舊刑法之規定，修正後刑法並非較有利於行為人，應依修正前之刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑。
（三）被告行為後，刑法第四十一條第一項前段亦有修正，被告行為時，依修正前刑法第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）之規定，有期徒刑、拘役易科罰金之折算標準，原以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日，而刑法第四十一條第一項前段修正後，則規定為以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，此因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時關於易科罰金之規定，較有利於被告，是應依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
（四）又現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。況依刑法施行法第一條之一之立法說明，謂該條文第二項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」等詞，顯見刑法施行法第一條之一第二項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題（最高法院九十六年度臺上字第四一八五號、第五三三一號判決參照）。是被告行為後，其所犯上揭業務侵占法定刑中罰金刑之提高標準，既業經刑法施行法第一條之一於九十五年六月十四日修正增訂「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，並自九十五年七月一日施行，則因本件關於罰金刑提高標準之規定，被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，與增訂之刑法施行法第一條之一之規定其適用之結果並無不同，自無比較新舊法之必要，被告此部分之所為之犯行即應逕行適用刑法施行法第一條之一之規定，併予指明。
（五）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項規定之「從舊從輕」原則，本件自應適用被告行為時之法律，即上揭修正前刑法之相關規定及修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，予以論處。
四、論罪科刑：
（一）被告丁○○自九十四年三月四日起至九十五年十二月十五日止，在仟獎公司擔任不動產經紀營業員，負責不動產買賣仲介、代公司或客戶收取買賣價金、仲介及相關費用等事宜，為從事業務之人。是核被告所為，均係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告先後四次業務侵占之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例參照）。本件被告先後於九十五年十月二十八日（或前一日）、同年十一月七日（或前一日）及同年十一月十七日（或前一日）所為之業務侵占犯行，其犯罪時間相距甚久，並足以區分各次犯行，在刑法評價上，已難視為數個舉動之接續施行，應予以分論併罰，較為合理，是公訴人認被告此三次之犯行應論以接續犯，尚有未洽，併予敘明。爰審酌被告前已有業務侵占之前案紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其犯罪之動機乃係圖一己私利，犯罪手段尚屬平和、每次侵占之金額非鉅，迄未與被害人達成和解及犯後之態度尚可等一切情狀，各量處如主文所示減刑前之刑，以示懲儆。
（二）刑法施行法第三條之一第三項規定：「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定。」，亦即於九十五年七月一日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，縱所定應執行刑逾六月以上者，亦得為易科罰金之諭知。本件被告於九十五年三月三十一日所為之業務侵占犯行，雖係於九十五年七月一日前，而之後三次之業務侵占犯行均係於九十五年七月一日之後，然依刑法施行法第三條之一第三項之規定，於定其應執行之刑，雖逾六月以上，亦得併為易科罰金之諭知，合先敘明。
（三）又衡諸定執行刑之立法意旨，除為執行刑之方便，並係為受刑人之利益，若受刑人所犯各罪，易科罰金之折算標準不同時，自應依刑法第二條第一項規定，擇有利於受刑人之折算標準，最高法院八十四年臺非字第四五二號判決參照。查被告所犯上揭業務侵占四罪，如得易科罰金，其中九十五年三月三十一日所犯之業務侵占罪與之後三次業務侵占罪，應分別依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定及修正後刑法第四十一條第一項前段，諭知不同之易科罰金折算標準，即九十五年三月三十一日所犯之業務侵占罪係以銀元三百元即新臺幣九百元折算有期徒刑一日；之後三次所為業務侵占犯行，各係以新臺幣一千元折算有期徒刑一日。揆諸上開說明，自應依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，諭知定執行刑後之有期徒刑易科罰金折算標準，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。
（四）而本件被告之犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，且各罪所為之宣告刑均未逾有期徒刑一年六月，均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條等規定，均各減其宣告刑二分之一，即分別減為有期徒刑三月又十五日、五月、五月、五月，並各諭知易科罰金之折算標準，定其應執行刑為有期徒刑一年二月，並諭知以銀元三百元即新台幣九百元諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告除於九十五年三月三十一日為上揭業務侵占罪犯行外，尚基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於九十五年五月二十二日，將其基於業務上機會持有之客戶即證人戊○○交付之仲介費用五萬元支票一紙，易持有為所有而侵占入己，且未繳回仟獎公司。因認被告此部分亦涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號判例著有明文。再按告訴人之告訴，係以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院亦著有五十二年臺上字第一三００號及三十年上字第四八二號判例可資參照。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六號著有判例可資參照。
（三）訊據被告堅決否認有此部分業務侵占之犯行，辯稱：伊向證人戊○○所收取之五萬元支票，係向證人戊○○借用之款項，不是仲介費用，並未有侵占之犯行等語。經查：
1、證人己○○於本院審理時已具結證稱：「……被告之前有先跟戊○○借錢，所以戊○○就把被告的借款抵掉當作是公司的服務費用。」、「我不知道他是收支票還是收現金，但是戊○○跟我們說之前被告有向戊○○借款，戊○○要被告自己支付我們公司仲介費用的部分，至於仲介費用被告要自己負責繳給我們公司。」、「（問；你剛才稱事後向戊○○求證，戊○○稱支票算是借給被告？）戊○○稱：被告向他收票算借給他了。至於戊○○要付給公司的仲介服務費要由被告自己來支付，當時戊○○告訴我說被告來跟他借錢，戊○○就跟被告說，我這個支票借給你，至於公司的仲介服務費由你自己付給公司跟公司處理。」等語明確，顯見被告辯稱於九十五年五月二十二日向證人戊○○收取之該五萬元支票係屬借款，且與證人戊○○另約定要由伊代為支付剩餘未繳之仲介費用一節，應非無據。準此，該被告向證人戊○○收取之面額五萬元支票既非證人戊○○轉交被告代為繳回仟獎公司之仲介費用，則被告即非因業務上之關係而代仟獎公司持有該支票，縱事後被告未繳回該支票，亦與業務侵占之構成要件有間。又縱被告事後亦未約履行代證人戊○○繳納仲介費用予仟獎公司，亦僅係被告應負有民事債務不履行之責任而已，是尚難據此即認定被告此部分有何業務侵占之犯行。
2、從而，被告此部分所辯，洵非虛詞。因公訴人就被告此部分業務侵占犯行所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告涉犯業務侵占犯行之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證。此外，本院復查無任何積極證據足資證明被告此部分涉有業務侵占之犯行，被告被訴該部分之犯罪事實，即屬不能證明，揆諸前開法條及判例意旨之說明，本應為無罪之判決，惟公訴人認上開部分之犯行，與前揭被告於九十五年三月三十一日所為經判處有罪之業務侵占之犯行間，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十六條第二項、第四十一條第一項前段、修正前刑法第四十一條第一項前段、第二項、第五十一條第五款，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段、第三條之一第三項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 1 日
刑事第十庭 審判長法 官 李雅俐
法 官 蔡美華法 官 王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀 (應敘述具體理由並按他造當事人之人數附繕本)。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。「切勿逕送上級法院」告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蕭訓慧中 華 民 國 98 年 7 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────┬───┬───┬────┬───┐│編號│票號 │發票日│發票人│付款人 │面額 │├──┼─────┼───┼───┼────┼───┤│ 1 │LS0000000 │951028│和原實│臺中市第│17萬元││ │ │ │業有限│二信用合│ ││ │ │ │公司 │作社松竹│ ││ │ │ │乙○○│分行 │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼───┼───┼────┼───┤│ 2 │LS0000000 │951107│和原實│臺中市第│10萬元││ │ │ │業有限│二信用合│ ││ │ │ │公司 │作社松竹│ ││ │ │ │乙○○│分行 │ │├──┼─────┼───┼───┼────┼───┤│ 3 │LS0000000 │951127│乙○○│臺中市第│15萬元││ │ │ │ │二信用合│ ││ │ │ │ │作社松竹│ ││ │ │ │ │分行 │ │└──┴─────┴───┴───┴────┴───┘