臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度易字第543號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
國民上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15151號），本院判決如下：
主 文甲○○各犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，扣案帳冊壹本及雜記伍張，沒收；主刑部分，應執行罰金新臺幣柒萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分，免訴。
事 實
一、甲○○基於與不特定人對賭之各別犯意，於民國95年7月1日、95年7月2日，在臺中不詳夜市之公共場所，以美國職棒大聯盟及臺灣職棒比賽之結果，依1比1之賠率決定輸贏之方式，與如附表所示之賭客對賭，若賭客所押注之隊伍贏球，則可贏得依押注金額之賭金；若輸球，則賭客輸押注金額之賭金。而賭客之賭資及押贏所得之彩金則以現金交付予甲○○或匯至其所指定之帳戶內。嗣警於97年1月3日19時45分許，至臺中市○○區○○里○○街○○○巷○號執行搜索而查獲，並扣得記載賭博對象、金額、輸贏之帳冊1本及雜記5紙。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，於本院98年3月16日行準備程序及審理中，並未就有何於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案諸文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關文書卷證資料之取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
二、訊據被告甲○○就上揭犯行，乃於歷次警詢、偵查及本院審理中坦認不諱，復有臺灣南投地方法院97年度聲搜字第3號搜索票及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，以及帳冊、雜記及現場相片在卷可稽，堪信被告自白屬實，其犯行乃屬事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、公訴人雖認被告所犯上開犯行，應成立集合犯云云；然查：㈠按刑法第56條有關連續犯之規定業經修正公布刪除，並於95
年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查：
⒈依最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時
同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。
⒉所謂「包括一罪」概念中關於「集合犯」者，係指刑事法若
干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）；而學理上有關集合犯型態，又可分為①收集犯，收集二字本含有反覆為同一行為之意思，例如刑法第196條第1項意圖供行使之用而收集偽造、變造貨幣罪、刑法第201條第2項意圖供行使之用而收集偽造、變造有價證券罪等；②刑法修正前之常業犯，即將犯罪賴以為業、恃以為生之犯罪，例如刑法修正前之刑法第267條之常業賭博罪、第322條之常業竊盜罪、第327條之常業搶奪罪、第331條常業強盜罪、第340條之常業詐欺罪、第345條常業重利罪、第350條常業贓物等；③職業犯，如醫師法第28條未經取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，廢棄物清理法第46條第1項第4款之未經許可，從事廢棄物之清除、清理罪等；④營業犯，如銀行法第125條之違反非銀行不得經營銀行業務罪；⑤此外在學理上，尚有所謂製造犯、販賣犯、散布犯、習慣犯等均屬之（詳見張淳淙著，從刑法修正論行為之罪數）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。
⒊該95年7月1日修正施行之刑法既依據「刑罰公平原則」之考
量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。再者，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用（最高法院96年度臺上字第3531號判決同此意旨）。
⒋故「集合犯」是指立法者在立法時，即預設其有數個同種類
之行為將反覆實行，是以在審判實務上，相同之犯罪，不會有某些個案會構成集合犯，某些個案不會構成集合犯之情形存在，此亦為其與「接續犯」之差別，2者雖均強調在密接之時間反覆實施，但「接續性」可具有個案上之差別，可由事實審法院依個案認定，但「集合犯」因係立法者於立法時預設，事實審法院即無法依個案予以差別認定，而公訴人雖認定被告所為上開賭博犯行係集合犯，然並未說明本件被告所犯之賭博罪，何以犯罪構成要件中本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而本案被告人所犯之刑法第266條第1項之賭博罪，均非屬上開學理上之「集合犯」類型，是以公訴人就此尚有誤會。
㈡是核被告所為，係犯刑法第266條第1項之賭博罪，其各次與
如附表所示之賭客以上揭犯罪事實欄所示之賭博方式進行對賭，均犯意各別，行為互殊，應論以數罪而併罰之。爰審酌被告與不特定之他人對賭之動機、賭博之方式、賭金之大小、輸贏之多寡，並斟酌其犯後坦認犯行，態度尚可等一切情狀，就其各次犯行，分別量處如附表所示之刑，並依法定其應執行之刑極易服勞役之折算標準，以示懲儆。另如附件所示之帳冊1本、雜記5張，乃被告所有，用供紀錄記載賭博對象、金額、輸贏之物品，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。至扣案之電腦主機、電腦螢幕、中華電信ADSL設備接線器各1臺、滑鼠、鍵盤各1個，固係被告觀看用以決定輸贏之球賽時所用之物，惟該等物品均係其姪女黃姿瑜所有，並非被告所有之物，業據其供明在卷，本院斟酌該等搜索地點乃被告之姐江秀鳳之居處，有搜索票上之記載可資佐憑，堪信所述為真，爰均不另為沒收宣告之諭知，附此敘明。
四、至蒞庭公訴檢察官固於審理時稱：本件應亦構成刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪，茲追加該部分罪名，且與上揭成罪部分構成想像競合犯之裁判上一罪關係等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。經查，本件檢察官已於聲請簡易判決處刑書內說明本件並不構成刑法第268條之罪，而蒞庭公訴檢察官於追加罪名後復稱：別無其他證據補充等語。則在此等情形下，本院斟酌卷內相關事證，並查無足以證明被告有營利之主觀意圖之相關事證，惟蒞庭檢察官既認此追加部分與上揭成罪部分構成想像競合之裁判上一罪，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
乙、免訴部分：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○基於賭博之犯意，自94年8月8日起至95年6月30日止，在不詳地點，以美國職棒大聯盟及臺灣職棒比賽之結果，依1比1之賠率決定輸贏之方式，與不特定之賭客對賭。若賭客所押注之隊伍贏球，則可贏得依押注金額之賭金；若輸球，則賭客輸押注金額之賭金。賭資及彩金則以現金交付予被告甲○○或匯至其所指定之帳戶內。嗣警於97年1月3日19時45分許，至臺中市○○區○○○○○街○○○巷○號執行搜索而查獲，並扣得用以觀看比賽結果之電腦主機、電腦螢幕、中華電信ADSL設備接線器各1臺、滑鼠、鍵盤各1個、帳冊1本及雜記5紙，因認被告此部分涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語。
二、惟按時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條，分別定有明文。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項所明定。又追訴時效期間之長、短，關係是否行為人受到刑事追訴或處罰，追訴權時效完成者，應依刑事訴訟法第302條第2款規定諭知免訴，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有第2條第1項之適用（最高法院24年7月民刑庭總會決議〈二〉參照）。修正後刑法第80條第1項，及修正前刑法第80條第1項關於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，經比較新舊法結果，自以修正前刑法第80條第1項較有利於行為人，本件關於追訴權時效，自應適用修正前刑法第80條第1項之規定。而關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定，併予說明。
三、查本件被告甲○○被訴於94年8月8日起至95年6月30日止期間，涉犯刑法第266條第1項之賭博罪，該罪之最高法定刑為一千元以下罰金（折合新臺幣一萬元），依修正前刑法第80條第1項第5款規定，追訴權期間為1年。而本件被告係於97年1月3日始因員警持南投地方法院核發之搜索票查獲犯此罪，而被告所犯前揭犯罪之追訴權時效至已遲於95年6月30日即告完成。是本件犯罪之追訴權時效既已完成，揆諸前開說明，自應由本院就此部分為免訴判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第2款，刑法第266條第1項、第42條第3項、第51條第7款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
刑事第十四庭 法 官 林學晴附表：
┌─┬─────┬────┬──────┬────┬─────┐│編│時 間 │賭客 │內容 │所犯罪名│刑度 ││號│（民國） │（綽號）│ │ │ │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│1 │95.07.01. │坤 │1次接續簽賭 │刑法第 │罰金新臺幣││ │ │ │臺灣職棒及美│266條第1│伍仟元，如││ │ │ │國職棒 │項之普通│易服勞役，││ │ │ │ │賭博罪 │以新臺幣壹││ │ │ │ │ │仟元折算壹││ │ │ │ │ │日。 │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│2 │同上 │興 │1次簽賭 │同上 │同上 │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│3 │同上 │裕 │1次接續簽賭 │同上 │同上 ││ │ │ │臺灣職棒及美│ │ ││ │ │ │國職棒 │ │ │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│4 │同上 │小賴 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│5 │同上 │良 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│6 │同上 │龍 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│7 │同上 │大雄 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│8 │同上 │柱 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│9 │同上 │賴父 │1次簽賭 │同上 │同上 │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│10│同上 │益 │1次接續簽賭 │同上 │同上 ││ │ │ │臺灣職棒及美│ │ ││ │ │ │國職棒 │ │ │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│11│同上 │吉 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│12│95.07.02. │坤 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│13│同上 │興 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│14│同上 │裕 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│15│同上 │小賴 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│16│同上 │良 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│17│同上 │龍 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│18│同上 │大雄 │1次簽賭 │同上 │同上 │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│19│同上 │柱 │1次接續簽賭 │同上 │同上 ││ │ │ │臺灣職棒及美│ │ ││ │ │ │國職棒 │ │ │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│20│同上 │益 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│21│同上 │吉 │1次簽賭 │同上 │同上 │├─┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤│22│同上 │媽 │1次簽賭 │同上 │同上 │└─┴─────┴────┴──────┴────┴─────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 簡雅文中 華 民 國 98 年 3 月 30 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。