臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度易字第874號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度速偵字第917號），本院臺中簡易庭（98年度中簡字第793號）認為不宜逕以簡易判決處刑，改由本院刑事庭依通常程序審理，判決如下：
主 文甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「虎豹王三代小瑪莉」、「超級大舞臺小瑪莉」及「玉山小瑪莉」各壹臺（各含ＩＣ版壹塊）及現金新臺幣參佰玖拾元，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知其所承租位於臺中市○○區○○路 (聲請簡易判決處刑書誤載為太原北路)三段一五一一之一號之司機休息場所，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理電子遊戲場業之營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟未依該條例規定辦理營利事業登記，即與真實姓名年籍不詳之成年男子郭先生，共同基於經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自民國九十八年二月十五日起，約定由郭先生將其所有之賭博性電子遊戲機具「虎豹王三代小瑪莉」、「超級大舞臺小瑪莉」及「玉山小瑪莉」各一臺，擺設於上址甲○○所承租屬公眾得出入之場所之司機休息場所內，並插電營業，供不特定人賭博財物，機臺內所贏硬幣由甲○○與郭先生對分，共同經營電子遊戲場。其二人共同以該等賭博電子遊戲機與不特定賭客之賭玩方式，係由賭客將新臺幣（下同）十元硬幣投入該等所玩賭之機臺內，以一比一之開分方式啟動遊戲機後，由賭客押選機臺上之選項與機臺對賭。機臺開牌後，如牌面與賭客所選擇者相同，則由賭客贏得所押注分數最多二百倍之點數；如牌面不同，則由機臺沒入賭客押注之點數。賭客賭玩後，若有剩餘點數，可直接自機臺將點數以一比一之比例兌換為現金；若無剩餘，則賭客所投注之金額即歸甲○○及郭先生所有。嗣於九十八年二月十九日中午十二時三分許，為警在上址查獲，除扣得上開賭博電子遊戲機三臺 (各含ＩＣ版一塊)外，並在機臺內扣得硬幣計三百九十元。
二、案經臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、上揭犯罪事實業據被告甲○○於警詢及偵審中坦承不諱，復有照片八張在卷可稽，且有上開賭博電子遊戲機三臺及機臺內之賭金三百九十元扣案可資佐證，足認被告自白確與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用，最高法院著有九十年臺非字第二七六號判例意旨可資參照）。是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條論處，及犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立1罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一○七九號判決意旨參照）。準此，被告在上址共同經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係集合犯，為包括一罪。被告與郭先生間就上開二犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告以一行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪及刑法第二百六十六條第一項之罪，為想像競合犯，應從一重之違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪論處。爰審酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽；被告未依規定辦理營利事業登記，即與郭先生共同擺設賭博性電子遊戲機具與不特定人賭博財物，助長賭客僥倖之心理，影響社會善良風氣及政府行政管理，惟念其犯罪之動機、目的尚屬單純，且其犯罪手段平和、所擺設之電子遊戲機具僅三臺，擺設時日尚短，對社會所生危害尚輕及其犯罪後坦承犯行，顯有認錯悔過之意，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案之「虎豹王三代小瑪莉」、「超級大舞臺小瑪莉」及「玉山小瑪莉」各一臺（各含ＩＣ版一塊，均係被告之共同正犯郭先生所有，機臺內之現金計三百九十元，則屬被告與郭先生所有，業據被告於審理中供明在卷，且分係當場賭博之器具及賭檯上之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百六十六條第二項規定沒收之。
三、
(一) 檢察官聲請簡易判決處刑書另略以：被告在上址擺放電子
遊戲機具供人玩賭，另涉犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪嫌及意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次構成要件要素，行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇。在少部分故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚須包括特定意圖。是故意犯在主觀上，必須具備法定特定心意趨向，始成立意圖犯。亦即規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上須具備故意之構成要件，亦須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立。再按刑法第二百六十六條第一項所處罰者，為賭博行為；同法第二百六十八條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第二百六十六條第一項係以自己參與賭博行為，為其構成要件；同法第二百六十八條則以供給他人賭博場所或聚眾賭博行為，藉以獲取利益，而非僅單純從事賭博之行為。而一般店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第二百六十八條意圖營利之要件尚屬有間。又按刑法第二百六十八條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第八十四條、刑法第二百六十六條（普通賭博罪）、第二百六十七條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，業於九十五年七月一日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第二百三十一條之妨害風化罪）。換言之，刑法第二百六十八條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如住宅）賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。本案被告雖有與郭先生共同利用電動賭博機具與他人賭博財物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非被告另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本案被告與他人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定，且被告均未曾陳述共同經營前開電子遊藝場，而向他人收取場地費或抽頭費等情，是被告顯係共同利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是以被告就擺設賭博性電子遊戲機，尚無何營利意圖。次以，電動賭博機具縱使經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高，但仍具賭博射倖性之特徵，店主於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認店主應構成刑法第二百六十八條之罪責，是被告共同在公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機具，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有從中抽取金錢圖利，就此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分之罪嫌，與上開經論罪科刑之罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不就此部分另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
刑事第十四庭 法 官 江奇峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江慧貞中 華 民 國 98 年 4 月 14 日附錄論罪科刑法條刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
第22條違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。