臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度簡上字第1201號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○上列上訴人因被告犯強制等案件，不服本院98年度簡字第409號中華民國98年10月27日第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第18950號、第22995號、本院原案號：
98 年度易字第174號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○前於民國92年間，因公共危險案件，經本院判處有期徒刑4月確定，於92年9月30日易科罰金執行完畢。猶不知警惕，竟接續於97年5月26日20時12分、21時50分許，先後前往甲○○位於臺中市○區○○路○○○巷2之1號住處門口，以「幹你娘」、「瘋婆子」、「放火燒房子」、「開槍給你家
的人死了了」等言語辱罵及恐嚇甲○○，致甲○○心生畏懼。
二、案經甲○○訴由臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之卷證資料（包含供述證據、文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告、檢察官於本院審判期日中對於提示之卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，又卷內之文書證據，經核亦無刑事訴訟法第15 9條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，如下揭所引用之卷證所有證據，包含供述證據、文書證據等證據，均有證據能力，合先敘明。
二、本件審理範圍部分：按「第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之」，刑事訴訟法第366條定有明文。準此，第二審法院調查之範圍應以第一審判決為基礎，而以經上訴部分為界限。
（一）本件公訴人原以97年度偵字第18950號、第22995號案件提起公訴，經本院以98年度易字第174號受理後，因認為符合刑事訴訟法第449條第2項規定，故而改以98年度簡字第409號案件以簡易判決處刑，原審並於98年4月30日為簡易判決，嗣因檢察官不服該簡易判決而提出上訴，經本院以98年度簡上字第635號案駁回上訴，並指明原審簡易判決，就起訴範圍中有部份漏未判決。經告訴人甲○○聲請補充判決後，原審乃於98年10月27日就前次漏未判決部分，為補充判決（即起訴書犯罪事實欄四後段關於甲○○部分）。本件即係上訴人不服本院98年10月27日補充判決部分為上訴。依據前開法條規定，本院管轄第二審之合議庭，自應以補充判決部分為審判基礎。
（二）再者，上訴人上訴意旨雖略以：「告訴人甲○○具狀請求上訴，內容略以原審判決認定『接續犯』之概念有誤，且量刑過輕，未能收刑罰矯正之效，並仍有漏未就起訴事實為判決之部分為由，請求本檢察官上訴，經核非無理由」等詞。惟上訴意旨中，所謂「仍有漏未就起訴事實為判決之部分」，果上訴人認為原審仍有漏未判決部分存在，則漏未判決部分係未經第一審判決，本院管轄第二審之合議庭自無從逕為調查審理。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）訊據被告丁○○，對於前開2次時間、地點，以上述言語辱罵及恐嚇甲○○，致甲○○心生畏懼等事實，均坦承不諱，核與告訴人甲○○於警訊、偵查中，指訴之情節相符，並經證人乙○○、林家潔於警訊中、蔣仙翠於警訊及偵查中證述無誤，復有告訴人提出之錄音光碟（含錄音檔、譯文）、光碟翻拍照片，以及本院依職權調閱之臺中市警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單、臺中市警察局第三分局東區分駐所員警工作紀錄簿附卷可認，足認被告任意性自白與上開事證相符，本件事實應可認定。
（二）核被告丁○○所為係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪及第309條第1項之公然侮辱罪。被告所為上開2罪，犯意各別，行為態樣不同，應分論併罰。至被告於案發之97年5月26日20時12分、21時50分許，分2次前往告訴人住處犯罪，據被告於本院審理中陳稱當日因酒醉，不復記憶何以前去2次之原因，是以，本院無法自被告主觀意圖加以判別。而就客觀情形觀察，被告實施本件犯罪之地點相同、時間緊接，應可認係基於接續之犯意為之，為接續犯。而被告有犯罪事實欄所列之有期徒刑執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件恐嚇危害安全有期徒刑以上之罪部分，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）關於上訴理由之判斷：
1、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（參最高法院75年台上字第7033號判例），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參最高法院85年度台上字第2446號判決）。經查，本件被告所犯之刑法第305條之恐嚇危害安全罪，其法定刑為「二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」；所犯刑法第309條第1項之之公然侮辱罪，其法定刑為「拘役或三百元以下罰金」；是以原審於法定刑度內就被告所犯之各罪，已詳細敘明所審酌刑法第57條各款等一切情狀，分別量處拘役30日及罰金新臺幣（下同）5000元，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，難謂有何違法或過輕之處；檢察官執前揭理由提起上訴，並無理由。
2、次按刑法已於94年2月2日修正刪除原第56條所定連續犯規定，並自95年7月1日施行，則數行為而犯同一之罪名者，其發生在修正刑法施行後者，即不能再適用修正前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第5點第4款參照）。因此，被告數次犯罪行為之處置，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。而關於刑法行為次數之認定，應自行為人主觀意圖及客觀行為態樣上，加以判斷。行為人主觀上如係基於一個犯罪決意，客觀上於相近之時間、地點為之，侵害法益同一，則雖有數次行為，依一般社會觀念，仍宜以認為接續犯，而論以一罪。本件被告雖於97年5月26日
20 時12分、21時50分許，分2次前往告訴人住處犯罪。然被告自述其當日已酒醉，不復記憶何以前往2次之原因，而依其客觀上之行為觀察，2次均係於同一地點、密切接近之時間為之，且均係為遂行恐嚇、公然侮辱告訴人之目的，而分別基於同一之犯意接續而為，所侵害之法益係屬同一，依一般社會觀念，均係基於單一犯意接續所為，應包括評價為一行為而僅各論以接續犯之實質上一罪。況且，告訴人與被告間素有怨隙，主觀上不免流於好惡愛憎。而法院依法認定事實、適用法律，自不能將此當事人間之情緒高低，作為判決或量刑之基準，併此說明。
3、本件原審以被告罪證明確，依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，刑法第305條、第309條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項（誤繕為『款』），刑法施行法第1條之1（另贅引刑法第277條第1項），分別量處被告拘役30日，諭知易科罰金之折算標準，及罰金5000 元，諭知易服勞役之折算標準，並認定前後2次行為屬接續犯，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，上訴人猶執前詞，指摘原判決不當，上訴請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 許金樹
法 官 洪俊誠法 官 劉國賓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張隆成中 華 民 國 99 年 4 月 15 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。