臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第2233號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
現於臺灣臺中看守所選任辯護人 林堡欽律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（九十八年度偵字第一四二○一號），本院判決如下：
主 文丙○○犯如附表所示之販賣第一級毒品罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年；因犯罪所得如附表編號一、五所示之財物新臺幣貳仟元，與朱偉誌連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；因犯罪所得如附表編號二所示之財物新臺幣壹仟元，與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；因犯罪所得如附表編號三、八所示之財物新臺幣壹仟伍佰元，與陳建維連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；因犯罪所得如附表編號四所示之財物新臺幣壹仟元，與曹嘉隆連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；因犯罪所得如附表編號
六、七所示之財物新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；因犯罪所得如附表編號九所示之財物新臺幣壹仟元，與黃偉倫連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收；未扣案之門號0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡各壹張，均沒收，如全部或一部不能沒收時，與黃偉倫連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款所規定之第一級毒品，未經許可不得販賣，竟為下列販賣海洛因之行為：
㈠丙○○與朱偉誌（綽號豬哥）共同基於販賣第一級毒品海洛
因之犯意聯絡，於民國九十七年五月間某日，由丙○○以門號0000000000號行動電話，接獲乙○○以門號0000000000或0000000000號行動電話（正確門號乙○○已不復記憶）來電洽購海洛因事宜，並約在臺中縣豐原市水魔狩網咖交易。約略經過十分鐘後乙○○到達該網咖，即由丙○○指派之朱偉誌將海洛因一包（可供乙○○施用一至二次）交予乙○○，並向乙○○收取新臺幣（下同）一千元之代價。
㈡丙○○與甲○○（綽號加諺）共同基於販賣第一級毒品海洛
因之犯意聯絡，於九十七年五月中旬某日，由丙○○以門號0000000000號行動電話，接獲乙○○以門號0000000000或0000000000號行動電話（正確門號乙○○已不復記憶）來電洽購海洛因事宜，並約在臺中縣豐原市水魔狩網咖交易。約略經過十分鐘後乙○○到達該網咖，即由丙○○指派之甲○○將海洛因一包（可供乙○○施用一至二次）交予乙○○，並向乙○○收取一千之代價。
㈢丙○○與陳建維（綽號建維）共同基於販賣第一級毒品海洛
因之犯意聯絡，於九十七年六月間某日，由丙○○以門號0000000000號行動電話，接獲乙○○以門號0000000000或0000000000號行動電話（正確門號乙○○已不復記憶）來電洽購海洛因事宜，並約在臺中縣豐原市豐原國中後面交易。約略經過十分鐘後乙○○到達該國中後面，即由丙○○指派之陳建維將海洛因一包（可供乙○○施用一次）交予乙○○，並向乙○○收取五百之代價。
㈣丙○○與曹嘉隆（綽號阿草）共同基於販賣第一級毒品海洛
因之犯意聯絡，於九十七年七月間某日，由丙○○以門號0000000000號行動電話，接獲乙○○以門號0000000000或0000000000號行動電話（正確門號乙○○已不復記憶）來電洽購海洛因事宜，並約在臺中縣豐原市水魔狩網咖交易。約略經過十分鐘後乙○○到達該網咖，即由丙○○指派之曹嘉隆將海洛因一包（可供乙○○施用一至二次）交予乙○○，並向乙○○收取一千之代價。㈤丙○○與朱偉誌共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡
，於九十七年九月間某日，由丙○○以門號0000000000號行動電話，接獲乙○○以門號0000000000或0000000000號行動電話（正確門號乙○○已不復記憶）來電洽購海洛因事宜，並約在臺中縣豐原市豐原國中交易。約略經過十分鐘後乙○○到達該國中，即由丙○○指派之朱偉誌將海洛因一包（可供乙○○施用一至二次）交予乙○○，並向乙○○收取一千之代價。
㈥丙○○於九十七年九月中旬某日，以門號00000000
00號行動電話，接獲張鉦坤以門號0000000000號行動電話來電洽購海洛因事宜，並約在臺中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號丙○○住處前巷口交易。同日雙方到達該巷口，丙○○即將海洛因一包（重量不詳）交予張鉦坤，並向張鉦坤收取一千元之代價。
㈦丙○○於九十七年九月中旬某日，以門號00000000
00號行動電話，接獲張鉦坤以門號0000000000號行動電話來電洽購海洛因事宜，並約在臺中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號丙○○住處前巷口交易。同日雙方到達該巷口，丙○○即將海洛因一包（重量不詳）交予張鉦坤，並向張鉦坤收取一千元之代價。
㈧丙○○與陳建維共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡
，於九十七年十月間某日，由丙○○以門號0000000000號行動電話，接獲乙○○以門號0000000000或0000000000號行動電話（正確門號乙○○已不復記憶）來電洽購海洛因事宜，並約在臺中縣豐原市豐原國中交易。約略經過十分鐘後乙○○到達該國中，即由丙○○誌指派之陳建維將海洛因一包（可供乙○○施用一至二次）交予乙○○，並向乙○○收取一千之代價。
㈨丙○○與黃偉倫（綽號阿倫）共同基於販賣第一級毒品海洛
因之犯意聯絡，於九十七年十月二十七日，由丙○○以門號0000000000號行動電話，接獲張鉦坤以門號0000000000號行動電話來電洽購海洛因事宜，並約在臺中縣豐原市○○路○○巷○弄○○號張鉦坤住處前巷口交易。於同日下午二時五十二、五十四分許，由丙○○指派前往交易海洛因之黃偉倫，以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號張鉦坤行動電話，向張鉦坤表示已到達交易地點附近，並確認雙方之交易地點等情；之後雙方即在該巷口附近萊爾富便利商店對面，由黃偉倫將海洛因一包（重量不詳）交予張鉦坤，並向張鉦坤收取一千之代價。
二、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請對門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，並於九十七年十二月十一日晚間七時四十分許，持本院核發之搜索票至臺中縣○○鄉○○路○○○巷○號丙○○住處執行搜索，並扣得丙○○所有供與乙○○聯絡販賣海洛因所用之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），及與本案無關之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），始循線查悉上情。
三、案經臺中縣警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
一、程序方面：㈠按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之
人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。立法理由係考量現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，鮮少以強暴、脅迫及其他不正之方法取得供述證據，其可信度極高，而有此例外之規定。是故，此項證據原則上具有證據能力，主張無證據能力之一方當事人須就「顯有不可信之情況」負舉證責任，必其舉證足以證明「顯有不可信之情況」，此項證據始例外不具證據能力（最高法院九十八年度台上字第四○四六號判決意旨參照）。查本案證人乙○○、張鉦坤、甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，有結文附卷可稽，且被告丙○○及其辯護人復未舉證證明上開證述有何顯不可信之情況，揆證前揭判決意旨，證人乙○○、張鉦坤、甲○○於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查被告之選任辯護人知張鉦坤之警詢筆錄有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，但未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為有同條第一項之同意，為傳聞法則之例外，則張鉦坤於警詢中之陳述有證據能力，本院自得引為判決參考之依據。
㈢本案警方對門號0000000000號行動電話所為之通
訊監察，係檢察官依通訊監察法向本院聲請核發實施，有九十七年聲監字第九七八通訊監察書影本附卷可憑，符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內（九十七年十月十七日上午十時起至同年十一月十五日十時止），監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又本案被告、指定辯護人對於該通訊監察案件譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
二、得心證之理由：㈠訊據被告矢口否認有於前揭時、地販賣海洛因予乙○○，辯
稱：伊與乙○○有嫌隙，乙○○海洛因來源是其男友甲○○云云。然查：
⒈證人乙○○於偵查中證稱：第一次是於九十七年五月，在
臺中縣豐原市水魔狩網咖，向被告購買一千元海洛因，被告透過綽號豬哥的朱偉誌將海洛因交給伊，第二次是於九十七年五月中，在臺中縣豐原市水魔狩網咖，伊向被告購買一千元海洛因，被告是透過綽號加諺的成年男子將海洛因交給伊，第三次是於九十七年六月，在臺中縣豐原市豐原國中後面，伊向被告購買五百元海洛因，被告透過綽號建維的成年男子將海洛因交給伊，第四次是於九十七年七月，在臺中縣豐原市水魔狩網咖，伊向被告購買購買一千元海洛因，被告透過綽號阿草的成年男子將海洛因交給伊，第五次是於九十七年九月，在臺中縣豐原市豐原國中，伊向被告購買一千元海洛因，被告透過綽號豬哥的朱偉誌將海洛因交給伊，第六次是於九十七年十月，在臺中縣豐原市豐原國中，伊向被告購買一千元海洛因，被告透過綽號建維的成年男子將海洛因交給伊（參見九十八年度偵字第一四二○一號偵查卷第三○、三一頁）；又於本院審理時證稱：伊忘記打電話給丙○○是去年幾月開始，最後一次是何時也忘記了，是甲○○跟伊說被告有在賣海洛因，伊單獨打電話向被告購買毒品差不多有五、六次，伊在警詢、偵查中所證述都是出於伊的自由意志與當時記憶來說的，伊在偵查中提到毒品交易時間、地點、交易金額及實際將毒品交給伊的人之陳述都是正確的，電話中被告會跟伊講地點、時間，那些人都是伊看過的人，所以被告在電話中不會特別跟伊說誰會送過去，伊照約定時間、地點到了之後，看到那些人伊就知道是幫被告送毒品的人，伊向被告叫毒品，約定交付地點除了網咖外，還有豐原國中，伊在警詢中提到伊是用0000000000、0000000000號電話撥打被告使用的0000000000之行動電話，向被告購買毒品，是正確的，伊向被告購買六次海洛因，購買海洛因的錢是當場交給送海洛因來的人，錢都已經付清了，伊打電話給被告之後，大約隔約十分鐘就拿到海洛因，伊於九十七年十月二十九日警詢時，有指認阿草、建維分別是曹嘉隆、陳建維，伊的指認是正確的，被告賣給伊一千元海洛因重量可以用一至二次，五百元的海洛因可以用一次等語（參見本院卷第五七頁、第五八頁背面、第五九頁、第五九頁背面、第六○頁背面、第六一頁背面、第六六頁背面）。證人乙○○雖於本院審理時，就購買海洛因之正確時間、送交海洛因之人等細節性事項有所混淆或遺忘，惟因人之記憶有其侷限性，自不得強求證人乙○○每次出庭時對各次購買海洛因情節均須鉅細靡遺加以陳述，證人乙○○因記憶之故，或有對時間、地點、順序等事項產生混淆或遺忘，實難因此而認證人乙○○所言全屬不實；且證人乙○○經本院提示其於偵查中所為之證述後，具結擔保確認其於偵查中所言為真，自可認證人乙○○於偵查中所述為真。
⒉按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照）。證人甲○○於偵查中證稱：伊替被告送海洛因給買家等語（參見九十七年度偵字第二九○二一號偵查卷㈡第一五六頁），然證人甲○○於本院審理時翻異前詞，改證稱：伊沒有幫被告送海洛因給買家，伊在偵查中所述不實在云云（參見本院卷第五三頁背面、第五四頁）。證人甲○○對於為何此部分證述前後不一，先證稱：伊也忘了云云（參見本院卷第五四頁），後改稱：伊想說這樣也可以陷害被告，伊不知道這樣會害到自己云云（參見本院卷第五五頁背面），已非無疑，且證人甲○○若要誣陷被告，單憑其於偵查中證述向被告購買海洛因即可達成目的（參見九十七年度偵字第二九○二一號偵查卷㈡第一五五頁），豈有為誣陷被告而使自己亦同受販賣海洛因之刑事追訴風險，益見證人甲○○於偵查中所述為真，其於本院審理時翻異前述，顯係迴護被告及謀己脫罪之詞，不足採信，是證人乙○○於偵查中及本院審理時證稱證人甲○○有替被告運送海洛因等情，亦堪認定，自不得以證人甲○○於本院審理時不實之證詞，而全盤否認證人乙○○於偵查、本院審理時證述之證明力。至證人乙○○是否有向證人甲○○購買海洛因，證詞縱屬不一，然此部分非本案起訴範園，要屬另一問題，並不影響證人乙○○證詞於本案之正確性。
⒊被告辯護人為被告辯護稱：證人乙○○於警詢中有提到被
告亦曾透過綽號「桐伯」之人送交海洛因，然證人乙○○卻於偵查中可確實講出各次送交海洛因之人，卻未提及「桐伯」，顯與常情有違云云。惟證人乙○○於本院審理時證稱：有一個叫「桐伯」之人跟伊交易毒品，他是送毒品給伊的人等語（參見本院卷第五七頁背面），又證稱：「（審判長問：你剛才提到你在檢察官偵查時，陳述起訴書所記載丙○○賣給你的六次海洛因，分別是朱偉誌、甲○○、建維、阿草、朱偉誌、建維這六個人將毒品海洛因交給你之陳述，是正確的，除了這六次以外，是不是還有其他次數是你向丙○○購買，而由這幾個人以外的人將毒品送給你？）有，桐伯」，是被告確曾透過「桐伯」送交海洛因予證人乙○○，然非在起訴書所載被告六次販賣海洛因予證人乙○○範圍內。證人乙○○雖於偵查中未提及「桐伯」送交海洛因，惟證人乙○○並非將「桐伯」與起訴書所載六次送交海洛因之人混淆，而係疏未將「桐伯」送交海洛因計入，顯屬對此部分漏未提及，自應由檢察官另行蒐證起訴，是此並不影響證人乙○○於偵查中證述另六次向被告購買海洛因之證明力。
⒋被告辯護人為被告辯護稱：朱偉誌本身也有販賣海洛因，
但證人乙○○所述送交海洛因之人竟有朱偉誌，亦與常情有違云云。然證人乙○○於本院審理時證稱：「（審判長問：為何你向丙○○購買毒品會由朱偉誌、甲○○、建維、阿草等人將毒品交給你？）他們是幫丙○○送的，因為我打丙○○的電話，這些人會把毒品送過來，所以我知道這些人是幫丙○○送的。」（參見本院卷第六○頁背面）、「（審判長問：你剛才提到你也有向朱偉誌購買海洛因，而且你向朱偉誌購買海洛因與向丙○○購買海洛因是不同的，可以區別的，為何你向丙○○購買海洛因時，會有二次是朱偉誌幫丙○○送毒品？）朱偉誌的電話是他與丙○○共同賣海洛因的電話，丙○○有自己一支私人的電話，是他平常在用的。」、「（審判長問：朱偉誌與丙○○共同賣海洛因的電話是哪一支？）我沒有記號碼。」、「（審判長問：是剛才提示的0000000000嗎？）不是。」、「（審判長問：你在警詢中，有提到你都是使用0000000000、0000000000撥打朱偉誌使用的0000000000、000000000
0、0000000000之行動電話向朱偉誌購買海洛因，這三支電話中，有朱偉誌跟丙○○共同賣海洛因的電話嗎？）這三支都是朱偉誌、丙○○共同賣海洛因的電話。」（參見本院卷第六一頁），顯見被告與朱偉誌輪流持用門號0000000000、0000000000、0000000000之行動電話共同販賣海洛因予證人乙○○（此部分亦未據檢察官起訴），而門號0000000000號行動電話則係被告專用之販賣專線，且被告找與之具有販賣海洛因犯意聯絡之朱偉誌代送海洛因，並未悖於常情，堪認證人乙○○證述為真。至非由朱偉誌代送之被告其餘四次販賣海洛因犯行，因門號0000000000號行動電話非由被告與朱偉誌輪流持用，故朱偉誌對該四次被告販賣海洛因予證人乙○○即難預見，無法論以共同正犯，併予敘明。
⒌被告辯護人為被告辯護稱：證人乙○○於偵訊時證稱被告
於九十七年五月間某日曾兩度販賣海洛因供其施用，惟被告於九十七年五月十四日甫自軍中退伍，衡以常情，實無可能於甫退伍之際旋從事販毒行為云云。然被告販賣予證人乙○○之方式，係由被告接聽證人乙○○欲購買海洛因之電話後，再指派他人至約定地點與證人乙○○交易海洛因，被告從未親自出面交易，業如前述，則以此交易方式，不論被告係在軍中服役或退伍，均可以電話遙控與之具有販賣海洛因犯意聯絡之人與證人乙○○進行交易，實難得出被告甫退伍無法販毒之論據。
⒍被告辯護人為被告辯護稱：從卷內之監聽譯文以觀，抑或
從被告使用之0000000000號行動電話通聯紀錄以查，可認證人乙○○根本沒有撥打被告，遑論有何訂購毒品之情云云。然門號0000000000號行動電話最初之監聽時間係自九十七年十月十七日上午十時許開始，自無被告自九十七年五月份至九十七年十月間止販賣海洛因予證人乙○○之監聽譯文，實難以此推認證人乙○○自九十七年五月份至九十七年十月間止未撥打門號0000000000號行動電話予被告。
⒎被告辯護人為被告辯護稱：被告曾於九十七年十月二十八
日以門號0000000000號行動電話發送一封內容為「請問你又有什麼事要麻煩了啊？吃啊死啦你」之簡訊至證人乙○○使用之門號0000000000號手機內，基此可認渠等間並無交情可言，甚至可謂相當不和睦，則衡情證人乙○○自有誣指可能云云。查被告固有傳送上開簡訊予證人乙○○（參見九十八年度偵字第一四二○一號偵查卷宗第一五頁），且供稱：因為當時伊有跟證人乙○○借錢，且她有個男朋友說伊有說證人乙○○去她男朋友家鬧，所以伊就傳簡訊罵她，那通電話也是她自己打來，伊根本不知道她的電話，伊欠她錢，隔天就還她了，借錢與伊傳簡訊給她沒有關係等語（參見本院卷第六七頁背面），則被告因前揭原因傳送上開簡訊，簡訊內又未寫明理由，證人乙○○實難理解被告傳送上開簡訊之用意，一般人接到此不明究理之簡訊，亦應僅感錯愕，要無因此而以販毒之重罪誣陷被告之理，是證人乙○○於本院審理時證稱：伊也不知道為何被告會傳該簡訊給伊，被告傳這封簡訊前，伊與被告並沒有衝突，伊不會因被告傳這封簡訊，因而生氣，在警詢、偵查及法院審理時，誣賴被告賣海洛因給伊等語（參見本院卷第六一頁及其背面），堪認實在。
㈡被告對於犯罪事實欄㈥、㈦、㈨所示販賣海洛因三次予張
鉦坤之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人張鉦坤於警詢陳述及於偵查中證述相符（參見九十八年度偵字第四一五九號偵查卷宗影卷第九九頁背面、第一○○頁、第一一八頁背面），足見被告此部分自白與事實相符。然被告矢口否認有於犯罪事實欄㈨所示時、地與黃偉倫共同販賣海洛因予張鉦坤，辯稱：應該是伊送交毒品給張鉦坤，張鉦坤應該記錯了云云（參見本院卷第六五頁背面）。惟查，證人張鉦坤於警詢中陳稱：「（警問：警方提示九十七年十月二十七日十四時五十二分及五十四分這兩通電話之譯文內容談及『喂你出來…萊爾富旁邊這條巷子上來…等語』所為何事？）是「阿倫」已攜帶海洛因毒品到達我家巷口要與我交易，所以打電話給我。」、「（警問：綽號「阿倫」為何運送毒品海洛因給你？）當時伊是聯絡綽號「高智」跟他購買毒品海洛因，然是綽號「高智」叫綽號「阿倫」運送毒品海洛因給我的。」、「（警問：警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表內相片供你指認，請你明確指認編號幾號，何者為綽號「阿倫」之男子？）編號第十五號，確認為黃偉倫」（參見九十八年度偵字第四一五九號偵查卷宗影卷第九九頁背面、第一○○頁、第一○○頁背面），又於偵查中證稱：第三次在九十七年十月二十七日，伊在伊臺中縣豐原市○○路○○巷○弄○○號住處巷口，向被告購買一千元海洛因，是綽號「阿倫」的成年男子將海洛因交給伊，伊將現金交給綽號「阿倫」的成年男子等語（同上卷第一一八頁背面），要無誤認之虞；且門號0000000000號行動電話於九十八年十月二十七日下午二時五十二分、下午二時五十四分之監察譯文亦記載係由「阿倫」持用向證人張鉦坤確認雙方之交易地點（同上卷第一○一頁背面），足認該次海洛因係由黃偉倫交付予證人張鉦坤無訛，被告與黃偉倫就犯罪事實欄㈨所示販賣海洛因犯行，有犯意聯絡與行為分擔，當可認定。㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院八十四年四月十八日第三次刑事庭會議決議、八十四年臺上字第六一六九號判決、八十六年臺上字第七五二二號判決意旨參照），而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人，則被告將海洛因以前述價格之代價交付予證人乙○○、張鉦坤，其顯有營利意圖甚明，故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論科。被告就犯罪事實欄㈠至㈤、㈧、㈨所列之犯行，分別與朱偉誌、甲○○、陳建維、曹嘉隆、朱偉誌、陳建維、黃偉倫有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告九次販賣第一級毒品海洛因之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告雖有上述販賣第一級毒品之犯行，惟被告販賣對象經查獲於本案審理者共僅二人，且販毒所得利益不多，已販出之海洛因尚非巨量，復查無實據可認被告係毒品之「大盤」、「中盤」毒販，而應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以販賣第一級毒品之法定本刑死刑或無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡其犯罪情狀，認為若科處死刑、無期徒刑，在客觀上足以引起一般人同情，故爰依刑法第五十九條規定，就被告九次販賣第一級毒品，均酌量減輕其刑。爰審酌被告販賣第一級毒品九次予他人，次數甚多，足以使購買施用者形成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚巨，暨其素行、智識、犯罪手段、犯罪所得，及犯後僅坦承部分犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
四、毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二十條及第二十五條條文，雖業經總統於中華民國九十八年五月二十日華總一義字第○九八○○一二五一四一號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第三十六條規定，自公布後六個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：九十六年十二月十二日修正公布之刑事訴訟法第一百二十一條、九十六年十二月二十六日修正公布公證法第二十二條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第三日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第十三條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第十三條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第十四條以毒品危害防制條例第三十六條規定之施行日期，自公布後六個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文尚未施行，自無新舊法比較適用之問題，併予敘明。
五、沒收：㈠按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三
條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三○八一號判決意旨參照）；又按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十五年度台上字第三八八三號判決意旨參照）。查被告與朱偉誌就犯罪事實欄㈠、㈤所示販賣第一級毒品所得之金錢，分別係被告與朱偉誌犯販賣第一級毒品罪所得之財物，雖均未扣案，然應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，各應於其主刑下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；被告與甲○○就犯罪事實欄㈡所示販賣第一級毒品所得之金錢，係被告與甲○○犯販賣第一級毒品罪所得之財物，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，應於其主刑下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；被告與陳建維就犯罪事實欄㈢、㈧所示販賣第一級毒品所得之金錢，分別係被告與陳建維犯販賣第一級毒品罪所得之財物，雖均未扣案，然應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，各應於其主刑下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；被告與曹嘉隆就犯罪事實欄㈣所示販賣第一級毒品所得之金錢，係被告與曹嘉隆犯販賣第一級毒品罪所得之財物，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，應於其主刑下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；被告與黃偉倫就犯罪事實欄㈨所示販賣第一級毒品所得之金錢，係被告與黃偉倫犯販賣第一級毒品罪所得之財物，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，應於其主刑下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又被告就犯罪事實欄㈥、㈦所示販賣第一級毒品所得之金錢，雖未扣案，然仍應依同條例第十九條第一項規定於其主刑下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案之門號0000000000行動電話一支（含ＳＩＭ
卡一張），被告承認手機及門號為其所有（參見本院卷第六五頁背面，本院九十八年度訴字第一三五五號卷第二一○頁），且係與朱偉誌、甲○○、陳建維、曹嘉隆各共犯本案犯罪事實欄㈠至㈤、㈧所示販賣海洛因犯行所用，爰諭知沒收。
㈢按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三
條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院九十八年度台上字第三○三九號判決意旨參照）。又按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，如未扣案，併諭知如不能沒收時，應追徵其價額或以共同正犯財產連帶抵償之，於法難謂有違（最高法院九十八年度台上字第四○○三號判決意旨參照）。門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，雖未扣案，惟被告既承認該門號為其所有（參見本院卷第六六頁），且係供本案犯罪事實欄㈥、㈦所示販賣海洛因犯行所用，各應於其主刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又該ＳＩＭ卡係與黃偉倫共犯本案犯罪事實欄㈨所示販賣海洛因犯行所用，應於其主刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，雖未扣案，惟被告既承認該門號為其所有（參見本院九十八年度訴字第一三五五號卷第二○八頁背面），且係與黃偉倫共犯本案犯罪事實欄㈨所示販賣海洛因犯行所用，應於其主刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。
㈣按毒品危害防制條例第十九條第一項所定，應沒收之供犯罪
所用之物，雖不以扣案為必要，但以屬於犯罪行為人所有者為限（最高法院九十七年度台上字第一八六○號判決意旨參照）。查未扣案之門號0000000000號、0000000000號所搭配之手機各一支，被告供稱係向綽號水牛之人所借等語（參見本院九十八年度訴字第一三五五號卷第二○八頁），則上開門號所搭配之手機各一支即非被告所有，爰不為沒收之諭知。
㈤扣案之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩ
Ｍ卡一張），雖為被告所有，然依卷內資料查無與本案所列之販賣海洛因犯行相關，又非違禁物，依法不得沒收。
六、證人甲○○於本院審理時供前具結，對於該案情有重要關係之「是否向替被告送交海洛因予乙○○」等事項，為不實陳述，涉及刑法第一百六十八條偽證罪嫌，宜由檢察官另行依法妥適處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十一條第五款、第五十九條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳得利
法 官 許月馨法 官 黃裕仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）。
書記官 何惠文中 華 民 國 98 年 9 月 16 日附表：
┌──┬───┬───────┬───────────────────┐│編號│犯 行│所犯法條及罪名│宣 告 刑 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 一 │如犯罪│毒品危害防制條│丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾││ │事實欄│例第四條第一項│伍年捌月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元││ │㈠所│販賣第一級毒品│，與朱偉誌連帶沒收之，如全部或一部不能││ │示 │罪。 │沒收時，以其等財產連帶抵償之；又扣案之││ │ │ │門號0000000000號行動電話壹支││ │ │ │（含ＳＩＭ卡壹張），沒收。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 二 │如犯罪│毒品危害防制條│丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾││ │事實欄│例第四條第一項│伍年捌月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元││ │㈡所│販賣第一級毒品│，與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能││ │示 │罪。 │沒收時，以其等財產連帶抵償之；又扣案之││ │ │ │門號0000000000號行動電話壹支││ │ │ │（含ＳＩＭ卡壹張），沒收。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 三 │如犯罪│毒品危害防制條│丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾││ │事實欄│例第四條第一項│伍年陸月。因犯罪所得之財物新臺幣伍佰元││ │㈢所│販賣第一級毒品│，與陳建維連帶沒收之，如全部或一部不能││ │示 │罪。 │沒收時，以其等財產連帶抵償之；又扣案之││ │ │ │門號0000000000號行動電話壹支││ │ │ │（含ＳＩＭ卡壹張），沒收。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 四 │如犯罪│毒品危害防制條│丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾││ │事實欄│例第四條第一項│伍年捌月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元││ │㈣所│販賣第一級毒品│，與曹嘉隆連帶沒收之，如全部或一部不能││ │示 │罪。 │沒收時，以其等財產連帶抵償之；又扣案之││ │ │ │門號0000000000號行動電話壹支││ │ │ │（含ＳＩＭ卡壹張），沒收。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 五 │如犯罪│毒品危害防制條│丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾││ │事實欄│例第四條第一項│伍年捌月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元││ │㈤所│販賣第一級毒品│，與朱偉誌連帶沒收之，如全部或一部不能││ │示 │罪。 │沒收時，以其等財產連帶抵償之；又扣案之││ │ │ │門號0000000000號行動電話壹支││ │ │ │（含ＳＩＭ卡壹張），沒收。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 六 │如犯罪│毒品危害防制條│丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年││ │事實欄│例第四條第一項│肆月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元，沒││ │㈥所│販賣第一級毒品│收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││ │示 │罪。 │償之；又未扣案之門號000000000││ │ │ │九號ＳＩＭ卡壹張，沒收，如全部或一部不││ │ │ │能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 七 │如犯罪│毒品危害防制條│丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年││ │事實欄│例第四條第一項│肆月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元，沒││ │㈦所│販賣第一級毒品│收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││ │示 │罪。 │償之；又未扣案之門號000000000││ │ │ │九號ＳＩＭ卡壹張，沒收，如全部或一部不││ │ │ │能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 八 │如犯罪│毒品危害防制條│丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾││ │事實欄│例第四條第一項│伍年捌月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元││ │㈧所│販賣第一級毒品│，與陳建維連帶沒收之，如全部或一部不能││ │示 │罪。 │沒收時，以其等財產連帶抵償之；又扣案之││ │ │ │門號0000000000號行動電話壹支││ │ │ │（含ＳＩＭ卡壹張），沒收。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 九 │如犯罪│毒品危害防制條│丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾││ │事實欄│例第四條第一項│伍年伍月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元││ │㈨所│販賣第一級毒品│，與黃偉倫連帶沒收之，如全部或一部不能││ │示 │罪。 │沒收時，以其等財產連帶抵償之；又未扣案││ │ │ │之門號0000000000號、○九一六││ │ │ │四二九四七○號ＳＩＭ卡各壹張，均沒收，││ │ │ │如全部或一部不能沒收時，與黃偉倫連帶追││ │ │ │徵其價額或以其等財產連帶抵償之。 │└──┴───┴───────┴───────────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。