臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第3349號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○指定辯護人 本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第一六二○九、二三○六一號），及就同一事實移送併辦（九十八年度偵字第二七○五九號），本院判決如下：
主 文庚○○犯如附表壹所示之罪，各處如附表壹所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月；因犯罪所得之財物新臺幣壹仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收。
庚○○被訴如附表貳所示之行為，無罪。
犯罪事實
一、庚○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，竟分別為下列之行為：
㈠庚○○明知乙○○有施用甲基安非他命之惡習，但缺乏管道
購買甲基安非他命，竟基於幫助乙○○施用甲基安非他命之犯意，於民國九十八年四月二十六日上午七時許，帶同乙○○至己○○位於臺中縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄○○號住處附近，由乙○○交付新臺幣（下同）一千元予庚○○，庚○○再自行進入該住處屋內替乙○○向己○○購買價值一千元之甲基安非他命一包（己○○販賣第二級毒品部分，另經本院以九十八年度訴字第四○一二號案件審理中），己○○收取一千元價金後即要求庚○○退出屋外等候，迨庚○○出去後，己○○即進房間取出甲基安非他命一包（數量可供乙○○施用二至三次）置於煙盒內，再將該煙盒放置在圍牆上，庚○○見狀，自圍牆外取下煙盒，並將該內含甲基安非他命一包之煙盒交予在附近等候之乙○○，乙○○於取得該包甲基安非他命後，於不詳時、地加以施用，庚○○以此方式幫助乙○○施用甲基安非他命。
㈡庚○○於九十八年五月中旬某日，以門號00000000
00號手機，接獲甲○○以門號0000000000或0000000000號手機來電洽購售價一千元之甲基安非他命事宜。之後於同日某時，庚○○在臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○弄○號三樓其住處社區中庭，將價值一千元之甲基安非他命一包（數量可供甲○○施用一次）賣予甲○○，並收取二、三百元價金，其餘不足之價金准許甲○○日後分期付款。甲○○復於同年六月一日以門號0000000000號手機撥打庚○○前揭手機，表示欲償還前述所欠價金，並於同日晚間七時四十五分許，至庚○○前揭住處中庭，將剩餘七、八百元價金給付予庚○○。
㈢庚○○於九十八年五月二十九日上午七時十三分許，以門號
0000000000號手機，撥打乙○○門號0000000000號手機，詢問乙○○是否要購買甲基安非他命，經乙○○答以目前無錢可購買，庚○○則表示可讓乙○○賒欠，乙○○即於同日上午七時二十二分許，到庚○○前揭住處社區中庭，由庚○○將價值五百元之甲基安非他命一包（數量可供乙○○施用一至二次）賣予乙○○，乙○○則於同年六月十日交付該次價金五百元予庚○○。
㈣庚○○明知丙○○有施用甲基安非他命之惡習，但缺乏管道
購買甲基安非他命，竟基於幫助丙○○施用甲基安非他命之犯意，於九十八年六月六日晚間十一時許（起訴書誤載為晚間十時許），帶同丙○○至前揭己○○住處，將借予丙○○之五百元交予己○○，向己○○購買價值五百元之甲基安非他命一包（己○○販賣第二級毒品部分，另由本院以九十八年度訴字第四○一二號案件審理中），己○○即將甲基安非他命一包（數量可供丙○○與庚○○共同施用一次）交予庚○○，庚○○當場轉交予丙○○。丙○○於取得該包甲基安非他命後，立即回到庚○○前揭住處，與庚○○共同將該包甲基安非他命施用殆盡，庚○○即以此方式幫助丙○○施用甲基安非他命。
二、嗣因警方依本院核發之通訊監察書對己○○行動電話進行通訊監察時，發覺有庚○○向己○○購買甲基安非他命之通話，遂建請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請對庚○○所持用之0000000000號行動電話進行通訊監察，經本院於九十八年五月二十五日核發九十八年度聲監字第五九六號通訊監察書，警方即於九十八年五月二十六日上午十時至同年六月二十四日上午十時止之通訊監察時間內進行通訊監察，發覺庚○○有犯罪事實欄㈡、㈢所示販賣甲基安非他命行為，因而於同年七月一日上午六時四十分許，持本院核發之搜索票至庚○○前揭住處執行搜索，扣得庚○○所有供與甲○○、乙○○聯絡販賣甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），及庚○○所有供其施用甲基安非他命所用之自製吸食器一組、夾鏈袋一包、自製藥鏟一支。警方復於同年七月一日上午九時十二分許、同年月五日晚間六時四分許，分別詢問乙○○及丙○○時，得知庚○○有犯罪事實欄㈠、㈣所示之行為，庚○○方於同年七月一日下午一時十一分許、同年月十六日中午十二時五十八分許，分別自白有帶乙○○、丙○○至己○○前揭住處購買甲基安非他命。
三、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序方面：㈠按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之
人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。立法理由係考量現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，鮮少以強暴、脅迫及其他不正之方法取得供述證據，其可信度極高，而有此例外之規定。是故，此項證據原則上具有證據能力，主張無證據能力之一方當事人須就「顯有不可信之情況」負舉證責任，必其舉證足以證明「顯有不可信之情況」，此項證據始例外不具證據能力（最高法院九十八年度台上字第四○四六號判決意旨參照）。查本案證人乙○○、甲○○、丙○○於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，有結文附卷可稽，且被告庚○○及指定辯護人復未舉證證明上開證述有何顯不可信之情況，揆證前揭判決意旨，證人乙○○、甲○○、丙○○於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查被告之指定辯護人知乙○○、甲○○、丙○○於警詢中之陳述有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，但未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為有同條第一項之同意，為傳聞法則之例外，則乙○○、甲○○、丙○○於警詢中之陳述有證據能力，本院自得引為判決參考之依據。
㈢本案警方對門號0000000000號行動電話所為之通
訊監察，係檢察官依通訊監察法向本院聲請核發實施，有九十八年度聲監字第五九六號通訊監察書影本附卷可憑，符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內（九十八年五月二十六日上午十時起至同年六月二十四日上午十時止），監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又本案被告、指定辯護人對於該通訊監察案件譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
㈣按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。查臺中縣警察局刑警大隊偵四隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表二張（參見偵查卷第五五、五七頁）及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙（同上卷第五六、五八頁），均係公務員職務上製作之證明文書，為公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並無顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據，核先敘明。
二、得心證理由：㈠上開犯罪事實欄㈠、㈣所示之幫助施用甲基安非他命犯行
，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○、丙○○、己○○於本院審理時之證詞相符，並有臺中縣警察局刑警大隊偵四隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表二張（參見偵查卷第五五、五七頁）及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙（同上卷第五六、五八頁），足見被告自白與事實相符，此部分事證明確，其幫助證人乙○○、丙○○施用甲基安非他命犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助
益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。二者固有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為（最高法院九十八年度台上字第七三五七號判決意旨參照）。公訴意旨認被告於犯罪事實欄㈠、㈣所示時、地與證人己○○共同販賣甲基安非他命予證人乙○○、丙○○，無非係以證人乙○○、丙○○於警詢時之陳述及偵查中之證詞，及九十八年六月六日晚間十時十一分四十一秒至同日晚間十時五十一分二十五秒之門號0000000000號行動電話監察譯文為依據。經查：
⒈證人乙○○先於警詢中陳稱：伊另外在九十八年四月二十
五日，該日是公司借支薪水的日子，伊記得被告有用未顯示號碼的電話打給伊，問伊是否要購買毒品，當天伊有跟被告買一千元甲基安非他命，交易時間是在二十六日上午七點，伊下班後到被告潭子鄉的住處樓下溜滑梯前跟被告交易，這次是銀貨兩迄云云（參見警卷第四八頁），又於偵查中證稱：九十八年四月二十六日當天伊是直接去被告住處中庭跟他買一千元甲基安非他命云云（參見偵查卷㈡第七頁）云云，惟偵查中檢察官向其確認該日到底是在被告住處中庭還是證人己○○潭子頭家村住處交易甲基安非他命時，證人乙○○又改證稱：好像有去又好像沒有，伊只記得潭子頭家村那裏伊有去過等語（同上頁），則證人乙○○對九十八年四月二十六日究竟是向何人購買甲基安非他命，證述不清，實難得出被告有與證人己○○共同販賣甲基安非他命之事實。而證人乙○○於本院審理時復證稱：被告有帶伊到賣甲基安非他命給被告的人那裏，去拿甲基安非他命，被告帶伊過去，叫伊在附近等，被告只有用手比那個人住在那裏，並沒有告訴伊確切地址，伊拿錢給被告，被告再進去，事後伊知道這個人叫己○○，是○○○鄉○○村○路名伊不知道，時間是起訴書記載之九十八年四月二十六日早上七時，伊確實有跟被告到己○○住處購買一千元甲基安非他命，也有在庚○○家中庭跟他購買過甲基安非他命，但時間伊不記得了等語（參見本院卷第六七頁及其背面），且證人己○○於本院審理時證稱：
九十八年四月二十六日上午七時許，被告直接到伊家裏找伊，跟伊說要買一千元甲基安非他命，他沒有跟伊說這一千元甲基安非他命是誰要買的，也沒有告訴伊當天有誰陪他一起過來，被告進來伊住處，拿一千元給伊，伊叫他出去，伊將甲基安非他命放在煙盒內，再把煙盒放在伊家門口外面的圍牆上面，伊進到屋內，門鎖起來，透過紗窗看到被告走過來，他問伊甲基安非他命在那裏，伊就告訴他放在圍牆上，叫他自己去拿，伊有看到被告自己一人拿走甲基安非他命等語（參見本院卷第一一六頁背面至一一七頁背面），又證稱：伊並沒有免費提供甲基安非他命給被告施用，該日伊放在煙盒內的甲基安非他命是包成一袋等語（參見本院卷第一一八頁背面、第一一九頁）。則綜合證人乙○○、己○○於本院審理時之證詞，可知該日係被告帶證人乙○○去證人己○○住處附近，證人乙○○已知被告身上並無甲基安非他命，而係要向證人己○○購買，故證人乙○○交付其所有之一千元價金予被告，顯係委託被告持該一千元價金進入證人己○○家中代購甲基安非他命；又被告在屋內將一千元價金如數交予證人己○○，並未將證人乙○○交付之一千元價金從中抽成，且證人己○○將所販出之甲基安非他命包裝成一袋放在圍牆上時，證人乙○○正在「看得到己○○住處」之地點等被告，被告在如此短之時間內，實無法再將該包甲基安非他命予以減料或分裝後再交予證人乙○○，且亦無法認定被告於事前或事後有自證人己○○處獲得任何利益，是本院依現存卷證資料，無法認定被告於此次交易中有從中獲取利潤，而有營利之主觀意圖，更遑論與證人己○○有共同意圖營利販賣甲基安非他命之犯意聯絡。被告既係無償受證人乙○○委託，代為購買甲基安非他命交付予證人乙○○，以便利、助益證人乙○○施用，且證人乙○○於警詢中亦自承：伊自九十八年二月初開始染有吸食甲基安非他命習慣，大約二個星期吸食一次，最近一次在九十八年六月二十八日晚間六時許，在臺中縣潭子甘蔗村二五勝利九街三九號三樓之二伊住處臥室內吸食等語（參見警卷第四四頁），足認證人乙○○有施用甲基安非他命惡習，其於取得該包甲基安非他命後，應已供己施用，是被告應以幫助施用甲基安非他命罪論斷，公訴意旨認此部分係被告與證人己○○共同販賣甲基安非他命予證人乙○○，有所未洽。
⒉證人丙○○於警詢中陳稱：「（警問：警方執行通訊監察
，於二○○九年六月六日晚間十時十一分四十一秒，有0000000000（庚○○）受話00000000000（丙○○），內容『Ｂ：我來了。Ａ：我另一個太平的朋友要來。我下樓等他。..Ｂ：要拿。Ａ：他要送一些過來。Ｂ：七百要出嗎。Ａ：好跟他說。Ｂ：你先幫我出。Ａ：你沒有辦法，先拿五百嗎。Ｂ：身上只剩四百。』你是否有撥打這通電話？對方係何人？）有撥打，對方係庚○○。」、「（警問：該電話之內容是何意思？）是我拜託我姐夫庚○○向他的朋友購買安非他命毒品的意思。
」、「（警問：該次安非他命毒品交易你購得多少毒品？）購得五百元的安非他命。」、「（警問：你購得之安非他命你作何用途？）我購得之安非他命，我與庚○○二人共同吸食了。」、「（警問：該次安非他命毒品交易係於何時？地？）我打這通電話完，我拿五百元去庚○○家，拜託我姐夫庚○○向他的朋友購買安非他命毒品，我先回去。我於二○○九年六月六日晚間十時五十一分二十五秒，我打電話給我姐夫庚○○，他說他朋友剛走，我就過去，去他的電腦室，庚○○將安非他命毒品置入吸食器內，我用打火機燒烤，吸食其煙霧，我購買的量只有吸用那一次而已。」，且證人丙○○於本院審理時證稱：九十八年六月六日晚間十時十一分通聯譯文是那時伊打電話給被告說要去被告家，被告說他有朋友要來，太平的朋友不是己○○，因為被告不喜歡伊見他的朋友，所以伊就叫被告先幫伊跟那個太平的朋友拿，依九十八年六月六日晚上十時五十一分通訊譯文，被告是在他家將甲基安非他命交給伊，當天又有去證人己○○住處一次，因為不夠用，伊與被告又再去找證人己○○等語（參見本院卷第七二頁），足見九十八年六月六日晚間十時十一分四十一秒至同日晚間十時五十一分二十五秒之監察譯文（參見偵查卷㈠第八四頁背面），係指被告替證人丙○○向太平友人代購甲基安非他命，其後因甲基安非他命數量不夠證人丙○○與被告施用，才又另外去向證人己○○購買甲基安非他命，前揭監察譯文要難為被告與證人己○○共同販賣甲基安非他命之證明。檢察官卻於偵查中訊問證人丙○○：「（檢察官問：九十八年六月六日晚間十時許，是否有與庚○○一起到潭子頭家村拿安非他命？）有，我是先去找庚○○，庚○○騎車載我過去叫阿彬老仔他家，庚○○自己進去，叫我在小公園等，過一下他就拿一包安非他命出來了，我不知道安非他命多少錢，錢是庚○○出的。」、「（檢察官問：你在警局不是說是你拜託庚○○跟他朋友買？）對，是他先出，我叫他先出四百元，我拿五百元給庚○○，因為他先前欠我一百元，我叫他再幫我出四百元，總共五百元拿去買安非他命。」（參見偵查卷㈡第八、九頁），檢察官因而在起訴書犯罪事實欄記載「九十八年六月六日晚上十時許，帶同丙○○前往臺中縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄○○號己○○住處，庚○○單獨進入己○○住處，將丙○○所交付購買甲基安非他命之價金四百元連同渠欠丙○○之一百元共五百元，交付予具有犯意聯絡之己○○後，己○○將甲基安非他命交付予庚○○，由庚○○拿給在己○○住處外等候之丙○○，以此方式共同販賣一小包甲基安非他命予丙○○」，顯見檢察官將證人丙○○於該日兩次購買甲基安非他命之行為混為一談，要與事實不符，然探究起訴書之真意，應係起訴被告帶同證人丙○○向己○○購買甲基安非他命乙節，合先敘明。
⒊證人丙○○於本院審理時證稱：九十八年六月六日當天是
伊跟被告進到證人己○○家裏去，被告先借伊五百元，伊拿五百元給證人己○○，證人己○○拿一包給伊，伊與被告再回被告家一起施用等語（參見本院卷第七三頁），且證人己○○於本院審理時證稱：被告有帶一個人一起進到伊家，時間伊不記得，伊有跟被告說以後不要隨便帶別人到伊家，被告說那是他太太的弟弟，伊說也一樣，反正伊不認識，不要帶人來伊家，那次是庚○○跟伊買的，因為伊不認識他太太的弟弟，伊沒有跟另外那個人交談，被告只有跟伊說他要拿多少錢，他沒有跟伊說這是何人要買，何人要用，這次買五百元，是在屋內直接交甲基安非他命及錢等語（參見本院卷第一一七頁及其背面）。依證人丙○○及己○○之證詞，被告曾有一次帶證人丙○○進入證人己○○住處購買甲基安非他命，證人己○○禁止被告再帶人進入其住處，故被告帶證人丙○○進入己○○住處購買甲基安非他命應係九十八年六月六日無訛；又證人丙○○證稱：依九十八年六月六日晚上十時五十一分通訊譯文，被告是在他家將甲基安非他命交給伊，當天又有去證人己○○住處一次，因為不夠用，伊與被告又再去找證人己○○等語（參見本院卷第七二頁），則該次去找證人己○○之時間應為九十八年六月六日晚間十一時許，起訴書記載之時間顯有誤會。被告與證人丙○○既因共同施用甲基安非他命後，覺得施用量不夠，才帶證人丙○○至證人己○○住處購買甲基安非他命，可見證人丙○○已知被告身上並無甲基安非他命，而係要向證人己○○購買；又被告與證人丙○○一同向證人己○○購買，被告在屋內將五百元價金如數交予證人己○○，並未將證人丙○○出資之五百元價金從中抽成，且證人己○○將所販出之甲基安非他命一包交付予被告時，證人丙○○也在場，被告並無法再將該包甲基安非他命予以減料或分裝，復亦無法認定被告於事前或事後有自證人己○○處獲得任何利益，是本院依現存卷證資料，無法認定被告於此次交易中有從中獲取利潤，而有營利之主觀意圖，更遑論與證人己○○有共同意圖營利販賣甲基安非他命之犯意聯絡。被告既係無償受證人丙○○委託，帶其至證人己○○住處購買甲基安非他命，以便利、助益證人丙○○施用，且證人丙○○於本院審理時自承：回家與被告一同施用等語（參見本院卷第七三頁），是被告應以幫助施用甲基安非他命罪論斷，公訴意旨認此部分係被告與證人己○○共同販賣甲基安非他命予證人丙○○，尚有誤會。
㈢按所謂販賣毒品係指以營利為目的，意圖販賣而有販入或賣
出毒品之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，亦不論是否果真獲得利益（最高法院九十九年度台上字第一一三號判決意旨參照）。訊被告固坦承有於犯罪事實欄㈡、㈢所示之時、地，各交付價值一千元及五百元之甲基安非他命予證人甲○○、乙○○，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊是代甲○○、乙○○向己○○購買，伊沒有得到任何好處云云（參見本院卷第一二七頁）。惟查：
⒈被告雖於本院審理時辯稱：當天是證人甲○○打電話給伊
，說要買一千元的甲基安非他命，伊就去找己○○，伊先墊錢給己○○，拿了一千元的甲基安非他命，回來之後，與證人甲○○電話聯絡，證人甲○○就到中庭，伊就將一千元的甲基安非他命交給他，他把一千元交給伊云云（參見本院卷第一二八頁）。然證人甲○○於警詢中陳稱：伊所施用的甲基安非他命是向綽號「阿偉」的男子買的，伊是打他的行動電話0000000000跟他聯繫購買甲基安非他命，最後一次是九十八年五月中旬向他購買一千元的甲基安非他命，重量伊不知道等語（參見警卷第六八頁），又於偵查中證稱：九十八年五月中旬，在被○○○鄉○○路○段的家跟他買一千元的甲基安非他命一小包，同年六月一日晚間七時四十五分，伊到他家樓下，要拿錢約七、八百元給被告，因被告讓伊分期付款，這七、八百元是同年五月中旬這一次欠的錢等語（參見偵查卷㈠第二一頁），復於偵查中證稱：伊都是以電話跟被告聯絡，都是打0000000000號被告，再約到被告家交易，伊沒有見過己○○，最後一次跟被告買一包一千元的甲基安非他命是在九十八年五月中旬的事，也是在被告家樓下拿的，伊用0000000000或0000000000打給被告，伊都直接找被告買甲基安非他命等語（參見偵查卷㈡第七、十一、十二頁）。依證人甲○○前開陳述與證詞，其於九十八年五月中旬某日，係為向被告購買甲基安非他命，而交付一千元予被告，並無委託被告向己○○購買甲基安非他命之意；又被告辯稱證人甲○○當日即交付一千元價金給伊云云，然依前揭監訊監察譯文（參見警卷第二五頁），證人甲○○確於九十八年六月一日晚間七時四十五分去找被告，是證人甲○○證稱九十八年六月一日晚間七時四十五分才給付剩餘七、八百元價金，被告讓其分期付款等情，應堪採信，則從被告讓證人甲○○分期付款乙節，足徵被告應係以營利之目的而販賣甲基安非他命予證人甲○○，蓋單純受託購買甲基安非他命之人要無決定是否接受分期付款之餘地，且被告要求證人甲○○分期補足價金，要難謂無營利之意圖，是被告前揭置辯，實無可採，其有於犯罪事實欄㈡所示之時、地，販賣價值一千元之甲基安非他命予證人甲○○，當可認定。
⒉被告辯稱：九十八年五月二十九日這次是乙○○打電話給
伊，說要找伊，伊說好，他到伊住處後，說他要買，因為那段日子伊有機車，但沒有車牌，所以應該是他的機車，他跟伊一起去，伊去跟己○○買，買五百元，交給他五百元云云（參見本院卷第一二八頁背面）。然證人乙○○於警詢中陳稱：「（警問：警方提示0000000000號電話九十八年五月二十九日上午七時十三分四十秒通訊監察所得譯文，0000000000撥打你0000000000電話，該通電話是何人撥打給你？是否為你本人所接聽？）是庚○○撥打給我，是我本人所接聽的。」、「（警問：通話譯文《Ｂ：阿偉，我可能不要拿了，那個人沒有還我錢了。Ａ：他不會還你。Ｂ：我們公司應該有資料。Ａ：你不方便先給你差沒有關係，東西是自己的。Ｂ：那先跟你差，最晚十號給你。Ｂ：你老婆在家嗎。
Ａ：沒有。Ｂ：佳濱呢。Ａ：沒有。Ｂ：好，我馬上過去？》這通話中Ａ表示庚○○的談話，Ｂ表示你的談話。這通電話談論些什麼？）這通電話我是跟他說朋友欠我錢還沒還我可能沒辦法跟他買毒品了，但是他跟我說要先讓我賒，有錢再給他，我跟他表示最晚當月十日以前會還給他購毒的錢。當時我問他人在哪，說在他家裡後來我就馬上過去跟他拿毒品。」、「（警問：你接了這通電話就過去跟庚○○拿多少毒品？有沒有朋友跟你一起去拿？）我接了這通話就過去跟庚○○拿五百元毒品，沒有朋友跟我一起去拿。」、「（警問：你跟他拿了五百元的何類毒品？在哪裡跟他拿？是庚○○本人拿給你的嗎？）我跟他拿了五百元的安非他命毒品，是在庚○○○○鄉○○路段住處大樓溜滑梯前跟庚○○本人拿。」、「（警問：你跟他購買這次五百元毒品是用賒的，事後你有給他錢嗎？）我拿了毒品後，在當月十日領薪水我就還他錢了。」（參見警卷第四六、四七頁），又於偵查中證稱：伊於五月二十九日上午七時十八分打電話給被告，通知他說伊到了，被告要伊在他家公寓中庭的溜滑梯那裏等他，伊跟他買了五百元的甲基安非他命等語（參見偵查卷㈠第一六頁），復於本院審理時證稱：「（審判長問：你在九十八年五月二十八日晚上十一點時，有打電話給庚○○，九十八年五月二十九日你也有打三通電話給庚○○，其中九十八年五月二十九日早上七點十八分你告訴庚○○我到了，庚○○告訴你在溜滑梯的地方，我帶你上來，同日七點二十二分你打電話給庚○○說你直接上去，他說好，這一次是否在交易甲基安非他命）應該是。」觀諸證人乙○○於警詢陳述及偵查中、本院審理時之證述，前後一致，且與監察譯文（參見警卷第五三頁）相符，堪信為真。證人乙○○於該日與被告之通話中，並無委託被告向己○○購買甲基安非他命之意，且被告於九十八年五月二十九日上午七時十三分四十秒與證人乙○○通話中表示「你不方便先給你差沒有關係，東西是自己的」，足見被告該日交付予證人乙○○之甲基安非他命係被告自己所有，並非替證人乙○○向己○○代購；再者，被告在電話中即同意證人乙○○可賒欠購毒價金，益徵被告應係基於營利之目的販賣甲基安非他命予證人乙○○，蓋單純受託購買甲基安非他命之人要無決定是否接受賒欠之餘地，且被告要求證人乙○○日後仍需償還價金，要難謂無營利之意圖，是被告前揭置辯，實無可採，其有於犯罪事實欄㈢所示之時、地，販賣價值五百元之甲基安非他命予證人乙○○，當可認定。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二十條及第二十五條條文，雖業經總統於中華民國九十八年五月二十日華總一義字第○九八○○一二五一四一號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第三十六條規定，自公布後六個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：九十六年十二月十二日修正公布之刑事訴訟法第一百二十一條、九十六年十二月二十六日修正公布公證法第二十二條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第三日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第十三條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第十三條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第十四條以毒品危害防制條例第三十六條規定之施行日期，自公布後六個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文業於被告前揭行為後之九十八年十一月二十日開始施行。修正前之毒品危害防制條例第四條第二項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後之毒品危害防制條例第四條第二項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經新舊法比較之結果，修正後之毒品危害防制條例第四條第二項並未有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，本案自應適用行為時法處斷。
四、論罪科刑：㈠按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論
以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院九十七年度台上字第一八六四號判決意旨參照）。故核被告於犯罪事實欄㈠、㈣之所為，均係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第十條第二項之幫助施用第二級毒品罪；被告於犯罪事實欄㈡、㈢之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第四條二項之販賣第二級毒品罪。
㈡公訴意旨認被告於犯罪事實欄㈠、㈣之所為，應以刑法第
二十八條、毒品危害防制條例第四條第二項之共同販賣第二級毒品罪嫌處斷，尚有未洽，業如前述，此部分公訴人起訴之法條雖有未合，然因被告帶同乙○○、丙○○至己○○住處購買甲基安非他命之基本事實既屬同一，本院仍應予審理，並變更起訴法條，附此敘明。
㈢被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為
販賣之高度行為所吸收，均不另論科。被告因幫助施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其幫助施用之高度行為所吸收，亦均不另論罪。
㈣被告二次幫助乙○○、丙○○犯施用第二級毒品罪，均為從犯，爰各依刑法第三十條第二項減輕其刑。
㈤被告二次幫助施用第二級毒品及二次販賣第二級毒品行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，現行毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。起訴書雖記載「上開犯罪事實，部分業據被告庚○○於偵查中坦承不諱」，然未明確指明被告究竟對那一部分坦承不諱，實無法得知被告是否有於偵查中自白，且被告於本院向其確認於偵查中是否自白犯罪時，被告辯稱：伊先前就起訴書犯罪事實欄㈠至㈣承認犯罪，意思是單純承認有起訴書所載過程，但並沒有獲得好處，也就是沒有從中圖得利益等語（參見本院卷第一三○頁），堪認被告並未在偵查中自白犯販賣第二級毒品罪；又被告於本院審理時辯稱：伊有在起訴書犯罪事實欄㈠至㈣所載時、地，將起訴書犯罪事實欄㈠至㈣所載的甲基安非他命交給乙○○、甲○○、丙○○，因乙○○、甲○○、丙○○拿錢請伊幫他們買云云（參見本院卷第一二七頁），則被告於本院審理時並未坦承有於犯罪事欄㈡、㈢所示時、地，販賣甲基安非他命予乙○○、甲○○，反辯稱係基於幫助施用甲基安非他命之意而為交付甲基安非他命行為，是被告並未於偵查中及審判中均自白，要無上開條文之適用，亦無庸將該條文一同與毒品危害防制條例第四條進行新舊法比較。
㈦按犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、
第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第十七條定有明文。又按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，現行毒品危害防制條例第十七條定有明文。查證人戊○○即查獲本案及己○○販毒案件之偵查佐於本院審理時證稱：當初是監聽一支張嘉瑋的電話，從張嘉瑋的通聯監察發現己○○是張嘉瑋的上線，因此得知己○○涉嫌販賣甲基安非他命，伊是先監聽張嘉瑋，再擴線到己○○，己○○有很多支電話，再擴線到被告，監聽發現己○○要麻煩被告幫他調毒品，所以鎖定被告為己○○的上線，進而申請監聽被告，但還沒有上被告的線之前，伊當時已經透過被告與己○○通話，得知被告有跟己○○購買毒品，上了被告的線之後，得知被告有販賣甲基安非他命給乙○○、丙○○、甲○○等語（參見本院卷第一二一頁）。從而，警方在查獲被告之前，即知己○○係被告販賣甲基安非他命之上手，是警方破獲己○○販賣甲基安非他命案件，係本於對己○○之通訊監察而來，並非因被告於警查獲後供出上手為己○○，才得知己○○為被告之上手，要與修正前毒品危害防制條例第十七條及現行毒品危害防制條例第十七條第一項得減刑之要件均不符，並無上開條文減刑之適用。
㈧按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客
觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院五十一年臺上字第八九九號判例意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且修正前毒品危害防制條例第四條第二項之最輕刑度為有期徒刑七年，衡以立法目的及販賣甲基安非他命對社會之危害，並無情輕法重之問題，實無適用刑法第五十九條之餘地。
㈨爰審酌被告販賣甲基安非他命予他人，足以使購買施用者形
成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚巨；又二次幫助他人施用甲基安非他命，助長毒品氾濫，且使施用者更便於接近毒品，戕害他人健康，暨其素行、智識、犯罪手段、犯罪所得、犯罪之次數，及犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。至公訴檢察官以被告五次販賣第二級毒品犯行各求處有期徒刑七年，應執行有期徒刑十五年，然被告經本院認定販賣二級毒品次數僅有二次，公訴人前揭求刑顯屬過重，併予敘明。
㈩按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行
前，令入勞動場所，強制工作，刑法第九十條第一項固定有明文，然強制工作之保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，是保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當。查公訴人並未具體說明或舉證被告有何「犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪」之情況，且本院認對被告宣告適當之刑事處分，足對其產生矯正策勵之作用，非謂一有犯罪行為，即須諭知強制工作不可，是本院因認尚無併予令其入勞動場所強制工作之必要，附此敘明。
五、沒收：㈠按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三
條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三○八一號判決意旨參照）。查被告二次販賣第二級毒品所得之金錢，雖未扣案，然仍應依同條例第十九條第一項規定於其主刑下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩ
Ｍ卡一張），被告承認該手機及ＳＩＭ卡均為其所有（參見本院卷第一二六頁），且本院認定該手機及ＳＩＭ卡係供被告於犯罪事實欄㈡、㈢所示時、地販賣甲基安非他命所用，業如前述，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定於其主刑下宣告沒收之。
㈢另扣案之自製吸食器一組、夾鏈袋一包、自製藥鏟一支，係
被告所有，供被告施用甲基安非他命所用，業據被告自承在卷（參見本院卷第一二六頁），復無證據可資證明上開物品係供販賣甲基安非他命或幫助施用甲基安非他命所用之物，均爰不另為沒收之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於九十八年六月二十七日或二十八日上午七時許，在「得寶名邸社區」中庭，以五百元之價格販賣一小包甲基安非他命予乙○○，因認被告此部分尚涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告尚涉有前開犯行，無非係以證人乙○○於偵查中之證詞，及乙○○之濫用藥物尿液檢驗報告、被告所使用0000000000號電話之雙向通聯紀錄等為其所憑之論據。訊據被告堅詞否認有於上開時、地販賣甲基安非他命予乙○○，辯稱：完全沒有這回事，是乙○○虛構等語。
四、經查：㈠按毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證，尚不得作為有
罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第十七條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，是其憑信性於通常一般人已有所懷疑，為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，以邀上開減輕其刑之寬典，縱自形式上觀察，並無瑕疵，仍須以其他補強證據擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者關於相關毒品交易之指證具有相當程度之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之（最高法院九十八年度台上字第七九八七號判決意旨參照）。證人乙○○於警詢時並未提及於前揭時、地向被告購買五百元之甲基安非他命，其卻於偵查中證稱：警方在伊住處查獲一小包甲基安非他命是伊於六月二十八日早上七時半左右，伊從豐原的超商下班後，直接到被告住處跟他買的，買一小包五百元云云（參見偵查卷㈠第十五頁），旋又於同次偵查庭證稱：伊從五月二十九日最後一次跟被告買五百元甲基安非他命後，就沒再跟他買過了云云（同上卷第十七頁），則證人乙○○於同次偵查庭對最後一次向被告購買甲基安非他命之時間，顯然為矛盾之證述。證人乙○○復於本院審理時證稱：九十八年六月二十八日，伊從豐原下班回來潭子，伊有聯絡被告，我不是用公共電話，就是在路上遇到被告，被告問伊有沒有要買，伊說有，他就帶伊去拿甲基安非他命，當日伊是去被告家拿的，伊是在早上七點多下班時去拿的云云（參見本院卷第六四頁），旋又改稱：當天伊在被告家巷子遇到被告，被告正要去公共電話打電話，他問伊有沒有要拿甲基安非他命，伊說好，伊就拿了，被告跟伊說他那邊有，問伊要不要買，伊就說好，伊騎機車，被告也是騎機車，還沒有到被告家，被告的身上好像有安非他命云云（參見本院卷第六五頁），則證人乙○○對此次購買甲基安非他命之經過，證述亦前後不一，實非無疑，是仍須以其他補強證據以實其說。㈡公訴意旨認定被告曾於九十八年六月二十七日或二十八日上
午七時許，在「得寶名邸社區」中庭，以五百元之價格販賣一小包甲基安非他命予乙○○，除證人乙○○前後不一且具有瑕疵之證述外，尚提出證人乙○○之濫用藥物尿液檢驗報告、被告所使用0000000000號電話之雙向通聯紀錄為證。然證人乙○○之濫用藥物尿液檢驗報告僅足證明證人乙○○於九十八年七月一日上午九時四十五分採尿回溯九十六小時內某時有施用甲基安非他命情事，要難證明證人乙○○所施用之甲基安非他命係向被告購買；而上開電話雙向通聯紀錄本身僅足以證明被告有與證人乙○○通話之事實，至於通話之內容，則無法自通聯紀錄查知。從而，上開濫用藥物尿液檢驗報告及電話雙向通聯紀錄，要難與證人乙○○證述之向被告購買甲基安非他命情節產生相當程度之連結，亦無法使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實，實無法補強證人乙○○前揭證詞之真實性。
五、綜上，此部分除證人乙○○前後不一且有瑕疵之指述外，要無其他積極證據或補強證據足資證明被告確有如公訴意旨欄所示之販賣甲基安非他命犯行，且未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭條文及判例意旨，尚難僅憑推測或擬制之方法，即遽為被告此部分有罪之論斷。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有如公訴意旨欄所示之販賣甲基安非他命犯行，被告此部分犯行既屬不能證明，依首揭規定，此部分均應諭知被告如附表貳所示之無罪判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第十條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第三十條第一項、第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳得利
法 官 許月馨法 官 黃裕仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）。
書記官 何惠文中 華 民 國 99 年 1 月 29 日附表壹：
┌──┬───┬───────┬────────────────────┐│編號│犯 行│所犯法條及罪名│宣 告 刑 │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ 一 │如犯罪│刑法第三十條第│庚○○幫助施用第二級毒品，處有期徒刑肆月││ │事實欄│一項、毒品危害│。 ││ │㈠所│防制條例第十條│ ││ │示 │第二項幫助施用│ ││ │ │第二級毒品罪。│ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ 二 │如犯罪│毒品危害防制條│庚○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年叁月││ │事實欄│例第四條第二項│。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元，沒收，如││ │㈡所│販賣第二級毒品│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又││ │示 │罪。 │扣案之門號0000000000號行動電話││ │ │ │壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收。 │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ 三 │如犯罪│毒品危害防制條│庚○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月││ │事實欄│例第四條第二項│。因犯罪所得之財物新臺幣伍佰元，沒收，如││ │㈢所│販賣第二級毒品│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又││ │示 │罪。 │扣案之門號0000000000號行動電話││ │ │ │壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收。 │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ 四 │如犯罪│刑法第三十條第│庚○○幫助施用第二級毒品，處有期徒刑叁月││ │事實欄│一項、毒品危害│。 ││ │㈣所│防制條例第十條│ ││ │示 │第二項幫助施用│ ││ │ │第二級毒品罪。│ │└──┴───┴───────┴────────────────────┘附表貳：
┌──┬──────────┬─────────────────────┐│編號│被 訴 行 為│被 訴 法 條 │├──┼──────────┼─────────────────────┤│ 一 │如貳公訴意旨欄所示│被告被訴毒品危害防制條例第四條第二項販賣第││ │。 │二級毒品罪嫌 │└──┴──────────┴─────────────────────┘附錄論罪科刑法條（修正前）毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。