臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第3390號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
（現羈押在臺灣臺中看守所）選任辯護人 吳憲明律師被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第2523、2637號、98年度偵字第16681號），本院判決如下：
主 文丁○○犯如附表一編號1至4所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至4所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年捌月，扣案如附表三所示之第一、二級毒品均沒收銷燬之；扣案之吸食器壹個、行動電話貳支（含電話號碼0000000000號、0000000000號SIM卡各壹張）均沒收。
甲○○犯如附表二編號1、2所示之罪，均累犯，各處如附表二編號1、2所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年，扣案如附表三編號2所示之海洛因沒收銷燬之；扣案之注射針筒壹支、行動電話貳支（含電話號碼0000000000號、0000000000號SIM卡各壹張）均沒收。
犯罪事實
一、丁○○前於民國89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第3923號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以89年度毒聲字第4751號裁定送強制戒治，因停止戒治出所，於停止戒治期間付保護管束，於90年7月24日保護管束期滿，視為己執行強制戒治完畢，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年8月2日以90年度戒毒偵字第378號不起訴處分確定。於前開強制戒治執行完畢後5年內，於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2940號判處有期徒刑11月確定；於95年間，復因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第2893號判處有期徒刑1年2月、6月，應執行有期徒刑1年6月確定，嗣經本院以96年度聲減字第2444號裁定減為有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，經接續執行前開有期徒刑11月，於96年11月22日假釋出監，於97年3月21日保護管束期滿執行完畢。甲○○前於88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7414號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以89年度毒聲字第193號裁定送強制戒治，嗣經本院以89年度毒聲字第3499號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，又經本院以89年度毒聲字第7429號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年9月26日戒治期滿，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年12月7日以90年度戒毒偵字第587號為不起訴處分確定。於前開強制戒治執行完畢後5年內，於91年間，因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第357號判處有期徒刑10月確定，於93年10月4日縮刑期滿執行完畢。於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第2163號判處有期徒刑1年2月、6月，應執行有期徒刑1年6月，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第2163號判決駁回上訴確定，嗣經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第1187號裁定減刑為有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，於96年11月15日縮刑期滿執行完畢。
二、丁○○於下列時間、地點，分別為下列犯行：
㈠、明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於附表一編號1所示之時間、地點，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子處，收受大麻1包（驗餘淨重0.740公克）而持有之。
㈡、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號2所示之時間，前往臺中市○○區○○○路之途中，在所駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車上，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號3所示之時間、地點，以將甲基安非他命放置在吸食器內加熱，吸其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢、其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖販售第一級毒品海洛因以營利之犯意，於98年6月中旬某日，在臺中縣烏日鄉某處，向甲男（真實姓名、年籍等資料均詳卷，另案由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦中），以新臺幣（下同）70萬元之代價販入海洛因1大包約160公克【內分裝成4包，其中3包含袋之重量各為40公克、40公克及39.6公克（即附表三編號2所示），另1包業遭分裝，重量不詳】，擬出售牟利，然其販入上開海洛因後，因一時未尋得適當之買主，乃自行施用其中部分海洛因。
三、甲○○於下列時間、地點，分別為下列犯行：
㈠、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號1所示之時間、地點，將海洛因摻入水中溶解，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡、緣於95年間，甲○○因案收押於臺中看守所而結識當時亦收押於看守所之乙○○，其等於出所後，彼此間仍有聯絡。於98年6月30日，甲○○以所使用之電話號碼0000000000號行動電話與乙○○使用之電話號碼0000000000號行動電話聯絡，二人並相約在臺中市見面。見面後甲○○向乙○○談及是否可提供人頭供以運輸及販賣海洛因，乙○○本無向甲○○購買海洛因之真意，仍佯向甲○○談及有買家欲購買第一級毒品海洛因，甲○○認可介紹有販賣海洛因之丁○○予乙○○所稱之買家，以賺取差價，乃同意協助尋找海洛因賣家。甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，於98年7月2日17時許，使用電話號碼0000000000號行動電話與丁○○使用之電話號碼0000000000號行動電話聯絡，表示有買家欲購買海洛因，而與丁○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，丁○○表示同意出售前述海洛因3包（即附表三編號2所示）。甲○○再以上開行動電話聯絡乙○○前揭行動電話，告知可介紹海洛因賣家予乙○○，惟金額及數量需見面再議，並相約於同日17時45分許，在臺中市○區○○○路與崇德路旁之麥當勞餐廳見面。嗣於同日下午，臺中市警察局第二分局偵查隊小隊長張文通接獲乙○○報案得知上情，即喬裝為買家，於同日17時45分許，張文通等警方人員駕車到達上開與甲○○相約之地點，見乙○○進入甲○○駕駛前來之車牌號碼00－0000號自用小客車，商談購買海洛因之細節，並由甲○○聯絡賣家丁○○前來。於同日18時許，丁○○與不知情之友人即真實姓名、年籍不詳，綽號「阿龍」之成年男子，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車抵達該路口，甲○○進入丁○○駕駛之該部自用小客車後，丁○○向甲○○表示欲以54萬元之代價出售該等海洛因後，甲○○即離開，並返回其駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車，告知乙○○：有「3件」（「1件」即1兩之意），「1件」20萬元等語。甲○○欲賺取總金額60萬元，扣除丁○○出貨之價格54萬元，可得6萬元之差價。丁○○隨即駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車返回其進化北路367號12樓1203室租屋處拿取海洛因。警方人員得知乙○○與甲○○洽談完成後，即尾隨甲○○駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車，前往另一交易地點即臺中市○○區○○○路之北屯市場前，在北屯市場前等待丁○○前來。於同日18時40分許，丁○○與綽號「阿龍」之人駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車到達北屯市場前，佯裝成買家之警員張文通、林奘弘及甲○○，進入丁○○駕駛之該部自用小客車後座，張文通要求先看貨，丁○○乃將自用小客車停在進化北路與北屯路口，自背包內取出3大包海洛因交予張文通，並告知有3件等語，林奘弘見機不可失，佯稱身上現金不夠，要返回車上拿取其他現金，即下車告知附近之埋伏警員，再返回車牌號碼0000-00號自用小客車，拔除該部自用小客車之鑰匙，實施逮捕行動。丁○○及甲○○見事跡敗露，下車逃逸，分別於同日18時50分及19時10分許，為警分別在北屯路與進化北路口及該路口之地下道前逮捕。甲○○與丁○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而未得逞。嗣為警在丁○○所駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車，另扣得附表三編號3所示之海洛因、編號6所示之甲基安非他命1包、附表三編號5所示摻有海洛因之香菸、聯絡前開販賣海洛因所用之行動電話1支（含電話號碼00000 00000號SIM卡1張）；在甲○○駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車上扣得其所有，用以施用海洛因之注射針筒1支、聯絡前開販賣海洛因所用之行動電話1支（含電話號碼000 0000000號SIM卡1張）；又經丁○○同意，搜索其位在臺中市○○○路○○○號12樓1203室之租屋處，扣得附表三編號1所示之大麻、編號4所示之海洛因、編號7所示之甲基安非他命、其所有供以施用甲基安非他命之吸食器1組。
三、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告於本院準備程序時及迄至本案言詞辯論終結前，對於卷內之書證，均未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考，另經本院審酌該等書證並無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引卷附書證自得為本案之證據，合先敘明。
二、訊據被告丁○○就上開持有第二級毒品大麻、施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱，且有扣案如附表三編號1、3至7所示之毒品、吸食器1個可稽，扣案之毒品經送鑑定結果，確為第二級毒品大麻、甲基安非他命、第一級毒品海洛因（詳如附表三之鑑定結果欄所示），有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0980700153號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室98年8月17日調科壹字第09823022210號鑑定書（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16681號偵查卷第133、158頁）各乙份附卷可佐；又被告丁○○上揭為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告乙份（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2523號偵查卷第20頁）在卷可參，足見被告丁○○該部分自白確與事實相符。被告丁○○持有第二級毒品大麻、施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定。
三、訊據被告甲○○就施用第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，並有扣案之注射針筒1支可稽。又被告甲○○上開為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果確呈嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告乙份（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2637號偵查卷第22頁）在卷可參，足見被告甲○○此部分自白確與事實相符。是被告甲○○施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定。
四、就被告二人販賣第一級毒品海洛因部分：訊據被告丁○○就其於前開時間、地點，向甲男（真實姓名、年籍資料詳偵查卷）以70萬元之價格販入海洛因，及其後將販入之部分海洛因欲販賣予被告甲○○所介紹之買家，惟為警查獲而未得逞之事實均坦承不諱；訊據被告甲○○固坦承：伊於98年7月2日為證人乙○○所稱之海洛因之買家介紹被告丁○○，被告丁○○欲販賣本件所查獲之海洛因（即附表三編號2所示）予證人乙○○所介紹之買家，然為警查獲而未得手之事實，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，辯稱：乙○○曾於98年7月2日前3、4天聯絡伊，拜託伊找海洛因的賣家，因為乙○○一直拜託伊，所以伊才打電話問丁○○，丁○○開車來時，伊跟丁○○說要60萬的海洛因，伊沒有要賺6萬元的差價云云。惟查：
㈠、被告丁○○係於98年6月間，在臺中縣烏日鄉某處，意圖販賣海洛因，而以其所使用電話號碼0000000000號行動電話向上手甲男購入前開扣案之海洛因乙節，業據被告丁○○自承在卷（見本院98年10月23日準備程序筆錄），且有電話號碼0000000000號行動電話通聯分析表、行動電話聯絡紀錄各乙份（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16681號偵查卷第34、112至115頁）附卷可參。又被告丁○○、甲○○前開為警查獲時所查獲之毒品3包（即附表三編號2所示）經鑑定結果確係第一級毒品海洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年8月17日調科壹字第09823022210號鑑定書（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16681號偵查卷第158頁）在卷可佐，是被告丁○○上開所述其販入海洛因之自白確與事實相符。
㈡、證人乙○○於本院審理時結證稱：伊於因案收押在臺中看守所時認識被告甲○○，閒聊時，被告甲○○曾說他有在販賣毒品。出所後，於98年5月底時，被告甲○○打電話給伊，並留新的電話給伊；後來於98年6月30日當天，伊與被告甲○○約在忠明路與民權路口的一家大賣場前面見面，伊上被告甲○○的車，被告甲○○帶伊到忠太東路的綠園道，有個女生下來找被告甲○○，被告甲○○上車時，手上拿著1個枇杷膏的盒子，被告甲○○交給伊要伊幫他拆，一拆開裡面的空夾鏈袋就掉出來，被告甲○○跟伊說會害死他，後來伊跟被告甲○○閒聊，問被告甲○○說有沒有貨可以出，被告甲○○問伊要多少，伊說要4兩。後來伊到警察局檢舉被告甲○○販毒，是因為該枇杷膏的盒子，伊就知道他有在販毒。在98年7月2日當天下午，伊與被告甲○○電話聯絡，約在崇德路與進化北路的麥當勞見面，伊到的時候，被告甲○○已經在那邊等了；之後有一臺BMW的車（即被告丁○○所駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車）來，被告甲○○就下車走到BMW車上，後來就過來跟伊說只有3件，就是3兩，被告甲○○說1兩20萬元，伊騙被告甲○○說伊跟下手開1 兩22萬元，被告甲○○問伊要不要等，還有更好的貨，被告甲○○說要直接從基隆介紹一個貨主給伊，甲○○以為伊的買家是在臺北，因為伊跟被告甲○○接洽的過程中，伊都是說臺北的客人要買。在北屯市場那裡的時候，被告甲○○跟伊說，賣家那邊也有要讓他賺差價，伊這邊也可以從買家那邊賺到差價，伊提議被告甲○○可以從伊這邊的差價再與被告甲○○對分等語明確（見本院卷98年11月19日審理筆錄）；又共同被告丁○○於本院審理時以證人身分結證稱：98年7月2日下午，甲○○打電話問伊說可不可以幫忙問問看海洛因，甲○○一直打電話，大概打了2、3個小時。後來伊與甲○○約在麥當勞前面見面時，甲○○在車上跟伊說對方是他朋友，他朋友要4兩海洛因，共帶了7、80萬元，伊當時跟甲○○說伊要想一下，幫他問看看，伊就開車走了。後來伊算一算身上有的海洛因總共有3兩左右，就再打電話給甲○○，約在北屯路與進化北路口的菜市場旁邊見面；伊只收54萬，其他甲○○如何跟買家收，伊不管；伊是在北屯路市場附近車上的時候，買家還沒上車，伊有跟甲○○說伊只剩下54萬元的貨，全部賣給甲○○54萬元等語（見本院98年11月19日審理筆錄）。則依證人前開所述，被告丁○○係以54萬元之價格出售該等海洛因，然被告甲○○向證人乙○○表示欲以1兩20萬，總價共60萬元出售該等海洛因。
㈢、又被告甲○○所使用之電話號碼0000000000行動電話與被告丁○○所使用之電話號碼0000000000號行動電話、證人乙○○所使用之電話號碼0000000000號行動電話自98年6月29日至同年7月2日止有下列聯絡紀錄：
１、98年6月29日19時47分發話聯絡被告丁○○（通話時間25秒）；同月30日11時42分發話聯絡被告丁○○（通話時間9秒）；同日12時29分發話聯絡被告丁○○（通話時間18秒）；同日13時07分因證人乙○○聯絡而受話（通話時間72秒）；同日13時11分因證人乙○○聯絡而受話（通話時間369秒）；同日17時46分因證人乙○○聯絡而受話（通話時間17秒）；同日18時39分發話聯絡證人乙○○（通話時間33秒）；同日18時58分因證人乙○○聯絡而受話（通話時間19秒）；同年7月1日18時21分發話聯絡證人乙○○（通話時間39秒）；同年7月2日13時28分發話聯絡證人乙○○（通話時間5秒）；同日13時29分因證人乙○○聯絡而受話（通話時間17秒）；同日16時46分發話聯絡被告丁○○（通話時間25秒）；同日16時49分發話聯絡證人乙○○（通話時間20秒）；同日17時44分發話聯絡證人乙○○（通話時間24秒）；同日18時02分發話聯絡證人乙○○（通話時間9秒）；同日18時08分發話聯絡被告丁○○（通話時間10秒）；同日18時36分發話聯絡被告丁○○（通話時間7秒），有被告甲○○所使用之電話號碼0000000000行動電話雙向通聯紀錄在卷可佐（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16681號偵查卷第167、168頁）。
２、又依被告丁○○所使用之電話號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，被告甲○○所使用之電話號碼0000000000行動電話曾於98年6月29日14時17分04秒、14時37分13秒、16時42分13秒、18時11分36秒、18時50分47秒、18時53分04秒、同月30日12時25分25秒、12時47分21秒、12時48分10秒撥打被告丁○○所使用之電話號碼0000000000號行動電話，然因被告丁○○未接電話而未接通（通話時間均為0），有被告丁○○所使用之電話號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可佐（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16681號偵查卷第169至171頁），顯見被告甲○○於上開時間內確實有主動密集聯絡被告丁○○，並與證人乙○○間有密切聯絡之情形。
㈣、依被告甲○○於本院審理時所稱：伊與乙○○是在看守所認識的，出所後就沒有什麼聯絡，伊與乙○○的交情普通等語（見本院98年11月19日審理筆錄），則被告甲○○與證人乙○○間並無深厚之交情，然買賣或持有海洛因係我國刑法所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，況被告甲○○已有多次施用毒品而經法院論罪科刑之經驗，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，且按我國查緝販賣海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，若被告甲○○並無從中賺取販賣毒品差價之意，何需主動密集聯絡被告丁○○，甘冒重度刑責而介紹被告丁○○提供海洛因予交情普通之乙○○所介紹之買家？是被告甲○○所稱，其未有賺取其中差價云云，顯無足採信，其有營利之意圖甚明。
㈤、至被告甲○○另辯稱：因伊友人曾欺負乙○○，所以乙○○才會陷害伊云云。按司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，自為法之所許。此與對於原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局誘陷，引發其犯意，致蹈陷犯罪者，因有害於公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性之情形不同，最高法院93年度臺上字第1704號判決意旨參照。換言之，刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者（即「陷害教唆」），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。然查：證人乙○○於本院審理時證稱：98年6月30日當天，伊與被告甲○○約在忠明路與民權路口的一家大賣場前面見面，伊上被告甲○○的車，被告甲○○帶伊到忠太東路的綠園道，有個女生下來找被告甲○○，被告甲○○上車時，手上拿著1個枇杷膏的盒子，被告甲○○交給伊要伊幫他拆，一拆開裡面的空夾鏈袋就掉出來，被告甲○○跟伊說會害死他，後來伊跟被告甲○○閒聊，問被告甲○○說有沒有貨可以出，被告甲○○問伊要多少，伊說要4兩。後來伊到警察局檢舉被告甲○○販毒，是因為該枇杷膏的盒子，伊就知道他有在販毒。伊檢舉被告甲○○最主要的原因是因為有檢舉獎金。被告甲○○的朋友曾經欺負過伊，但伊不是因為這樣才去檢舉被告甲○○；伊之前也有檢舉過跨國走私毒品的案件，伊不知道警方是怎麼算獎金的，那件伊拿到20萬元等語（見本院98年11月19日審理筆錄）；證人即本件承辦員警張文通於本院審理時結證稱：乙○○跟伊說有一條線叫他找人頭，說要收國外來的包裹，之前伊曾跟乙○○配合過，因而查獲到毒品的走私等語（見本院
98 年11月19日審理筆錄）。則依事情發生之時間順序可知，因證人乙○○懷疑被告甲○○有販賣毒品之行為，而向被告甲○○表示有友人欲購買海洛因，被告甲○○向其表示有門路可找到海洛因之賣家，證人乙○○因檢舉販賣、運輸毒品有檢舉獎金之利益，而向警方通報甲○○有販賣毒品之行為，被告甲○○本即有販賣海洛因之意，並非警方接獲證人乙○○通報後，始因警方之犯罪調查作為，才起意販賣海洛因。是本案承辦之員警係因證人乙○○主動提供毒品線報，而基於犯罪偵犯之目的，利用被告甲○○、丁○○（其先前販入海洛因之目的為販賣）已決定之犯罪計劃而運用技巧，使被告甲○○、丁○○暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，員警並非出於蓄意侵害人權之惡意，當無逾越其職務授權之情事，且被告甲○○是否販賣海洛因，對自我行為仍有意思決定之自由，不至引發侵犯被告甲○○基本人權核心價值之疑慮，本案尚與所謂「陷害教唆」之情形有別，被告甲○○就此部分辯稱尚無足為其有利之採認，附此敘明。
㈥、此外，復有扣案被告丁○○所使用之行動電話（含電話號碼0000000000號SIM卡1張）、被告甲○○所使用之行動電話（含電話號碼0000000000號SIM卡1張）各1支可資佐證，綜觀上開事證，足認被告甲○○確有上述販賣海洛因未遂之行為，被告丁○○確有前開販賣海洛因之犯行，是本件事證明確，被告二人之犯行堪予認定，應予依法論科。
五、論罪科刑部分：
㈠、核被告丁○○就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就附表一編號3所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就附表一編號4所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。核被告甲○○就附表二編號1所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就附表二編號2所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
㈡、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出一次，亦僅成立一販賣罪，並非認有二次之犯罪行為，最高法院96年臺上字第416號判決可資參照，被告丁○○於販入海洛因時，即有販賣營利之意，業據被告丁○○陳明在卷，則被告丁○○販入毒品行為已經完成，自屬販賣第一級毒品既遂。惟被告甲○○部分，係於被告丁○○販入海洛因行為完成後，始與被告丁○○共同販賣海洛因予證人乙○○所介紹之買家（即警方）而未遂，就該部分行為，被告甲○○與被告丁○○二人間，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、被告丁○○因販賣及施用第一、二級毒品，而持有海洛因及甲基安非他命；被告甲○○因販賣及施用第一級毒品，而持有海洛因，其等持有之低度行為應各為販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣、被告丁○○所犯上開販賣第一級毒品、施用第一、二級毒品、持有第二級毒品之行為；被告甲○○所犯上開販賣第一級毒品未遂、施用第一級毒品之行為，均犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。
㈤、被告丁○○前於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2940號判處有期徒刑11月確定；於95年間，復因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第2893號判處有期徒刑1年2月、6月，應執行有期徒刑1年6月確定，嗣經本院以96年度聲減字第2444號裁定減為有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，經接續執行前開有期徒刑11月，於96年11月22日假釋出監，於97年3月21日保護管束期滿執行完畢；被告甲○○前於91年間，因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第357號判處有期徒刑10月確定，於93年10月4日縮刑期滿執行完畢。於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第2163號判處有期徒刑1年2月、6月，應執行有期徒刑1年6月，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第2163號判決駁回上訴確定，嗣經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第1187號裁定減刑為有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，於96年11月15日縮刑期滿執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份可參，其等於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外（因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重），應就其等所犯就販賣第一級毒品罪法定刑中之罰金刑部分、被告丁○○施用第一、二級毒品及持有第二級毒品罪、被告甲○○就施用第一級毒品之部分，均加重其刑。
㈥、被告丁○○於偵查中及審判中就所涉之販賣第一級毒品海洛因均自白犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；被告甲○○已著手於販賣第一級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，被告二人均先加重後減之（最高法院94年度臺上字第3421號裁判意旨：刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第71條第1項所明定；故若有依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地）。
㈦、又按毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件考量被告二人販賣第一級毒品部分，次數僅1次，對象僅1人及全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告二人就其所犯販賣第一級毒品罪部分若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰均依刑法第59條之規定，就其上開販賣第一級毒品犯行，予以酌量減輕其刑，並遞減之。
㈧、爰審酌被告二人均有多次施用毒品之犯行，卻不知戒除，而被告丁○○仍施用第一、二級毒品、持有第二級毒品，被告甲○○仍施用第一級毒品，且其等為圖私利販賣毒品，戕害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安所生之危害非輕，然考及被告丁○○犯後坦承犯行，對於自己違法行為有所悔悟改過之具體表現，且本案販賣之對象、次數非多，被告甲○○仍矢口否認犯行之犯後態度，暨其犯罪之動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
㈨、沒收部分：
１、扣案如附表三所示之第一、二級毒品，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規範之第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
２、扣案之吸食器1個，係被告丁○○所有，供其施用第二級毒品甲基安非他命之用；扣案之注射針筒1支，係被告甲○○所有，供其施用第一級毒品海洛因之用，業據被告二人自承在卷，各依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。
３、扣案之行動電話1支（含電話號碼0000000000號SIM卡1張），係被告丁○○所有，用供其聯絡販入本件海洛因及被告甲○○；扣案之行動電話1支（含電話號碼0000000000號SIM卡1張），係被告甲○○所有，供其聯絡被告丁○○、證人乙○○為本件販賣海洛因之用，業據被告二人陳明在卷，核與證人乙○○之證述相符，並有通聯紀錄在卷可憑；且因行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉予消費者，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函及申請書、服務契約書等可參，是以行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有，是就上開行動電話及該等SIM卡，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
４、又沒收除違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收外，為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。扣案其他行動電話、現金11萬2400元，係被告丁○○所有，然被告丁○○於本院審理時陳稱，該等物品均與本案無涉，且卷內亦查無資料確與本案有關，自無從予以宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第10條第1項、第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第9款、第10款、第38條第1項第2款，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
臺灣臺中地方法院刑事第十六庭
審判長法 官 巫淑芳
法 官 戴嘉慧法 官 劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王綉玟中 華 民 國 98 年 12 月 10 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
【附表一】丁○○部分┌──┬───────┬──────┬───────┬───────────────┐│編號│時 間│地 點│ 所犯法條 │所犯罪名與量處之刑 │├──┼───────┼──────┼───────┼───────────────┤│ 1 │98年3月間某日 │臺中市進化北│毒品危害防制條│丁○○持有第二級毒品，累犯，處││ │ │路367號12樓 │例第11條第2項 │有期徒刑參月。扣案附表三編號1 ││ │ │1203室租屋處│ │所示之大麻壹包沒收銷燬之。 ││ │ │樓下 │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┼───────────────┤│ 2 │98年7月2日16時│在臺中市某處│毒品危害防制條│丁○○施用第一級毒品，累犯，處││ │許 │，在其所駕駛│例第10條第1項 │有期徒刑拾月。扣案之附表三編號││ │ │之車牌號碼 │ │3、4所示之海洛因、附表三編號5 ││ │ │7920-SA號自 │ │之香菸均沒收銷燬之。 ││ │ │用小客車上 │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┼───────────────┤│ 3 │98年7月2日13、│臺中市進化北│毒品危害防制條│丁○○施用第二級毒品，累犯，處││ │14時許 │路367號12樓 │例第10條第2項 │有期徒刑伍月。扣案附表三編號6 ││ │ │1203室 │ │、7所示之甲基安非他命均沒收銷 ││ │ │ │ │燬之，扣案之吸食器壹個沒收。 │├──┼───────┼──────┼───────┼───────────────┤│ 4 │98年6月中旬某 │臺中縣烏日鄉│毒品危害防制條│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處││ │日 │某處 │例第4條第1項 │有期徒刑拾陸年陸月。扣案附表三││ │ │ │ │編號2所示之海洛因沒收銷燬之， ││ │ │ │ │扣案之行動電話貳支（含電話號碼││ │ │ │ │0000000000號、0000000000號SIM ││ │ │ │ │卡各壹張）沒收。 │└──┴───────┴──────┴───────┴───────────────┘【附表二】甲○○部分┌──┬───────┬──────┬───────┬───────────────┐│編號│時 間│地 點│ 所犯法條 │所犯罪名與量處之刑 │├──┼───────┼──────┼───────┼───────────────┤│ 1 │98年7月2日中午│臺中縣豐原市│毒品危害防制條│甲○○施用第一級毒品，累犯，處││ │12時許 │路旁，其所駕│例第10條第1項 │有期徒刑拾月。扣案之注射針筒壹││ │ │駛之車牌號碼│ │支沒收。 ││ │ │GW－7372自用│ │ ││ │ │小客車上 │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┼───────────────┤│ 2 │98年7月2日18時│臺中市北屯區│毒品危害防制條│甲○○共同販賣第一級毒品，未遂││ │40分 │進化北路之北│例第4條第6項、│，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。││ │ │屯市場旁 │第1項 │扣案如附表三編號2所示之海洛因 ││ │ │ │ │沒收銷燬之；扣案之行動電話貳支││ │ │ │ │（含電話號碼0000000000號、0987││ │ │ │ │745042號SIM卡各壹張）沒收。 │└──┴───────┴──────┴───────┴───────────────┘【附表三】扣案之毒品部分┌───┬───────┬─────┬─────────────┬──────────────────┐│編號 │物品名稱 │數量 │扣得地點 │鑑定結果 │├───┼───────┼─────┼─────────────┼──────────────────┤│1 │大麻 │1包 │被告丁○○位在臺中市進化北│淨重0.740公克，含四氫大麻酚 ││ │ │ │路367號12樓1203室住處 │ │├───┼───────┼─────┼─────────────┼──────────────────┤│2 │海洛因 │3包（即警 │臺中市○○路與進化北路口「│（原警局扣押物品目錄表編號1至4，6至 ││ │ │局扣押物品│北屯市場」旁 │10）均含第一級毒品海洛因成分，合計淨││ │ │目錄編號1 │ │重120.72公克（空包裝總重9.36公克），││ │ │至3所示） │ │純度59.04%，純質淨重71.27公克 │├───┼───────┼─────┼─────────────┤ ││3 │海洛因 │6小包（即 │臺中市○○路與進化北路口「│ ││ │ │警局扣押物│北屯市場」旁 │ ││ │ │品目錄編號│ │ ││ │ │4、6至10所│ │ ││ │ │示） │ │ │├───┼───────┼─────┼─────────────┼──────────────────┤│4 │海洛因 │2包 │被告丁○○位在臺中市進化北│（原警局扣押物品目錄表編號11、12）均││ │ │ │路367號12樓1203室住處 │含微量第一級毒品海洛因成分，合計淨重││ │ │ │ │7.45公克（空包裝總重0.76公克），純度││ │ │ │ │以1%計，純質淨重0.07公克 │├───┼───────┼─────┼─────────────┼──────────────────┤│5 │香菸 │6支 │臺中市○○路與進化北路口「│均檢出第一級毒品海洛因，驗餘淨重分別││ │ │ │北屯市場」旁 │為0.890公克、0.883公克、0.878公克、 ││ │ │ │ │0.924公克、0.870公克、0.860公克 │├───┼───────┼─────┼─────────────┼──────────────────┤│6 │甲基安非他命 │1包 │臺中市○○路與進化北路口「│（原警局扣押物品目錄表編號5）含第二 ││ │ │ │北屯市場」旁 │級毒品甲基安非他命成分，淨重1.42公克││ │ │ │ │（空包裝重0.38公克） │├───┼───────┼─────┼─────────────┼──────────────────┤│7 │甲基安非他命 │2包 │被告丁○○位在臺中市進化北│驗餘淨重分別為0.481公克、1.886公克 ││ │ │ │路367號12樓1203室住處 │ ││ │ │ │ │ │└───┴───────┴─────┴─────────────┴──────────────────┘