臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第3700號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲男
卷內代號：000.指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○上列被告因家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第15416號），本院判決如下：
主 文甲男對於未滿十四歲之女子為性交行為，處有期徒刑壹年陸月；又對於未滿十四歲之女子為性交行為，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，於緩刑期間內，應依臺中市政府家庭暴力暨性侵害防治中心指定之方式完成適當之處遇措施。
犯罪事實
一、甲男為成年人（卷內代號0000-0000B，真實姓名年籍詳卷）係未滿14歲之甲○（卷內代號0000-0000，民國00年0月出生，真實姓名年籍詳卷）之繼父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定之家庭成員關係。甲男平日與甲○、甲○之母乙○（卷內代號0000-0000A，真實姓名年籍詳卷）及甲男與乙○所生之1男1女共同居住在臺中市○區○路○巷○號（地址詳卷）。詎甲男明知甲○為未滿14歲之幼女，且係因親屬、教養關係而受自己扶助、照護之人，竟不知善盡為人長輩之教養責任及人倫分際，基於對於未滿14歲之女子為性交及對於因親屬、教養關係而受自己扶助、照護之人，利用權勢而為性交行為之犯意，分別於：㈠98年5月8日晚上9、10時許，在上開住處房間內，將甲○之褲子褪至膝蓋處，用手撫摸甲○之下體，繼而以手指插入甲○之陰道內，甲○因懾於繼父之權勢，而不敢違逆，任由甲男為之，甲男即以此方式對甲○為性交1次，經乙○當場發現後，甲男始行停手；㈡復於同年月11日至14日之間某日晚上，在上開同一地點，褪下甲○之褲子，用手撫摸甲○之下體，繼而以手指插入甲○之陰道內，甲○仍因懾於繼父之權勢，而不敢違逆，任由甲男為之，甲男即以此方式再對甲○為性交1次。嗣因乙○將親見甲○遭甲男性侵害之事告知友人黃○○，黃○○再轉述予女友許○○知悉後，由許○○撥打113婦幼保護專線通報，臺中市政府社會處受理後，乃陪同乙○及甲○至臺中市警察局報案，進而查獲上情。
二、案經乙○訴由臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決意旨可參）。又按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1款定有明文，是未滿16歲之證人，僅係不得令具結而已，其所為之證言，仍有證據能力，非不得採取。查，證人甲○為00年0月生，有個人戶籍資料查詢結果、性侵害案件代號與真實姓名年籍對照表各1份在卷可參，其於98年7月6日於檢察官偵訊時係未滿16歲，其於偵訊之作證，依法不應令其具結，本無「依法應具結而未具結」之問題，且查證人甲○於檢察官偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，另證人乙○、黃○○、許○○於偵查中經合法具結之證述，亦無顯不可信之情況，檢察官、被告及辯護人對於證人甲○、乙○、黃○○及許○○於偵查中之證述，於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第18頁），顯見於本院審理中並無欲對證人甲○、乙○、黃○○及許○○行對質詰問權，自應認證人甲○、乙○、黃○○及許○○於偵查中之證述，均具有證據能力。
㈡、再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。卷附之個人戶籍資查詢結果，係屬公務員職務上製作之證明文書，並無顯有不可信之情形，自得作為證據。
㈢、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，證人甲○、乙○、黃○○於警詢之證述及卷附之性侵害案件代號與真實姓名對照表、行政院衛生署臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及現場照片等，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，雖屬傳聞證據，業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力，本院審酌前開證據之取得，無違法或不當之情形，且亦無顯不可信之情況，並與認定本案事實具有關聯性，本院認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告甲男對於上揭犯罪事實於本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人甲○、證人即告訴人乙○、證人黃○○分別於警詢及偵查中之證述及證人許○○於偵查中之證述情節相符，並有性侵害案件代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料結果查詢、行政院衛生署臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場照片5張等在卷為憑，足徵被告之自白與事實相符，應為真實。本案事證明確，被告前揭犯行均堪予認定，應依法論科。
三、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。被告與被害人甲○之母親乙○於94年3月結婚，被告與被害人甲○為繼父女關係，2人具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款之家庭成員關係。被告上開對證人甲○為身體之不法侵害，核屬家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪。又被害人甲○為00年0月0出生乙節，有個人戶籍資料查詢結果、性侵害案件代號與真實姓名對照表各1份存卷可稽，其被害時，為未滿14歲之女子無訛。是核被告前揭2次所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。被告對被害人為性交行為所為猥褻之低度行為，為性交之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法第227條之罪，係以被害人之年齡為其特殊要件，苟被害之男女未滿14歲，縱行為人係利用權勢，對於服從自己監督之人為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，而無適用第228條罪之餘地（最高法院51年臺上字第1214號判例、77年度臺上字第2080號判決意旨參照），故被告雖身為被害人甲○之繼父，對於因親屬、教養關係而受自己監督、扶助、照護之被害人甲○，利用機會而為性交行為，亦無另適用刑法第228條罪之餘地。被告所犯上開2罪，犯意各別，應予分論併罰。又被告固為已滿20歲之成年人而對未滿14歲之女子犯罪，惟兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，而刑法第227條第1項之罪，係特別規定以被害人年齡為未滿14歲者為其處罰之特殊要件，故本案即無再適用兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重處罰之餘地（最高法院94年度臺上字第7425號判決意旨參照），附此敘明。再者，被告所犯之2罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑之罪，被告雖對甲○犯上開2罪，然考量其對甲○性交之手段情節尚非激烈，其因一時失慮，而罹刑章，本院斟酌全案卷證，認被告之犯罪情狀，就所犯本罪處以上開最低之法定刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定，減輕其刑。爰審酌被告未嚴守人倫分際及善盡對幼女保護、教養之責，因一己私慾，對甲○為性交行為，造成甲○年幼身心受創，影響甲○日後身心健全發展，實屬不該，惟念及其於本院審理時坦承犯行，堪認具有悔意，並經被害人甲○及告訴人乙○均當庭表示願意原諒被告等情，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。末查，被告前因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，執行完畢後5年以內未曾因意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄存卷足參，其因一時失慮致犯本案，其犯後已取得被害人甲○及其母親即告訴人乙○之原諒，並同意予被告自新之機會，本院認其經此次偵審程序之教訓後，當能知所警惕，而無再犯之虞，加以被告與乙○另育有2名年幼子女需其撫養，家中生計亦有賴被告負擔等情，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑5年，緩刑期間並依家庭暴力防治法第38條第1項第1款規定交付保護管束。本院另審酌被告之犯罪動機及情節，及被告尚與被害人同住一處，對被害人仍有潛在之危險性，為矯正被告個人對性及家庭觀念之偏差，並回歸正常生活，基於預防被告再犯及保護被害人之必要，認被告於緩刑期間內尚有對其輔導之必要，爰依同條第2項第5款之規定，命被告於付緩刑保護管束期間內，應依臺中市政府家庭暴力暨性侵害防治中心指定之方式完成適當之處遇措施。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第2款，家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第5款，判決如主文。
案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 周瑞芬
法 官 楊曉惠法 官 李慧瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳青瑜中 華 民 國 99 年 1 月 15 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。