臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第4082號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵續字第七三號），本院判決如下：
主 文乙○○犯如附表所示之販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑肆年。扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張，沒收；又因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元，與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、乙○○前因詐欺案件，經本院以九十四年度中簡字第一○八八號判決處以有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，於民國九十四年十一月二十七日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，未經許可不得販賣，竟與綽號「阿嘉」之甲○○（現由本院以九十八年度訴字第四○六二號案件審理中）基於販賣第一級毒品海洛因以謀利之犯意聯絡，並相互約定乙○○替甲○○販賣海洛因，乙○○可自甲○○處免費獲海洛因施用，而分別於下列時、地，共同為販賣海洛因之犯行：
㈠乙○○於民國九十七年三月十二日上午某時，以門號000
0000000號手機，接獲綽號「羽涵」之戊○○以門號0000000000號手機來電洽購售價新臺幣（下同）一千元之海洛因事宜。其後乙○○於同日中午十二時四十六分許，以上開行動電話之簡訊通知戊○○有海洛因可供販賣。乙○○並於同日晚間某時，搭乘不知情之其弟丙○○所騎駛之機車，至臺中市○○○路與文武路口之７－便利商店前，將甲○○所有之海洛因一包（數量約○‧一公克）販賣予戊○○，惟乙○○尚未收到該次價金。
㈡乙○○於九十七年三月間某日，以門號000000000
0號手機，接獲綽號「羽涵」之戊○○以門號0000000000號手機來電洽購售價一千元之海洛因事宜。乙○○隨後即搭乘不知情之其弟丙○○所騎駛之機車，至臺中市○○○路與文武路口之７－便利商店前，將甲○○所有之海洛因一包（數量約○‧一公克）販賣予戊○○，惟乙○○尚未收到該次價金。
㈢乙○○於九十七年三月二十四日某時（起訴書誤載為三月二
十五日），以門號0000000000號手機，接獲綽號「羽涵」之戊○○以門號0000000000號手機來電洽購售價一千元之海洛因事宜。乙○○隨後即搭乘不知情之其弟丙○○所騎駛之機車，至臺中市○○○路與文武路口之７－便利商店前，將甲○○所有之海洛因一包（數量約○‧一公克）販賣予戊○○，並向戊○○收取一千元價金。其後乙○○於同年月二十五日下午二時三十五分許，以上開行動電話之簡訊詢問戊○○前開海洛因施用後之狀況。
二、嗣因乙○○所使用之前開手機係林桂英所有於九十七年二月二十四日遭人搶奪之贓物，警方因而於九十七年四月八日晚間七時二十分許，至臺中縣○○鄉○○路二八之二號執行搜索，並扣得前開手機一支（內含乙○○所有供與戊○○聯絡販賣海洛因事宜之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張），及供乙○○自己施用之海洛因六小包（合計淨重一‧五四公克、空包裝總重二‧三三公克）、注射針筒九支（前述海洛因及注射針筒均業經本院以九十七年度訴字第一九四二號判決分別宣告沒收銷燬及沒收之）。經警查看前開手機內簡訊紀錄，始知乙○○前揭販賣海洛因情事。乙○○為警查獲後，供出其販賣海洛因予戊○○之共犯為甲○○，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官因而以九十八年度偵字第二六八○六號起訴書起訴甲○○。
三、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查證人丙○○於偵查中具結向檢察官所為之證述，被告及公設辯護人並未主張有何不適當之處，且本院審酌該偵查筆錄作成時之情況，並無顯有不可信之情況，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力，本院自得引為判決參考之依據。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人丙○○於偵查中及本院審理時之證詞相符，復有前揭手機內簡訊翻拍照片七十張在卷可憑，並有前開手機一支（內含乙○○所有供與戊○○聯絡販賣海洛因事宜之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）扣案可資佐證，足見被告自白與事實相符，此部分事證明確，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告（最高法院九十六年度台上字第七五四二號判決參照）。是以比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。查毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二十條及第二十五條條文，雖業經總統於中華民國九十八年五月二十日華總一義字第○九八○○一二五一四一號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第三十六條規定，自公布後六個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：九十六年十二月十二日修正公布之刑事訴訟法第一百二十一條、九十六年十二月二十六日修正公布公證法第二十二條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第三日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第十三條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第十三條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第十四條以毒品危害防制條例第三十六條規定之施行日期，自公布後六個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文業於被告前揭行為後之九十八年十一月二十日開始施行。從而，被告行為後，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條均有修正，修正前之毒品危害防制條例第四條第一項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之毒品危害防制條例第四條第一項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；而修正前毒品危害防制條例第十七條之規定為：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」；修正後毒品危害防制條例第十七條則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告既於偵查中及本院審理時，就犯罪事實所示之三次販賣第一級毒品部分，均自白犯罪（參見本院九十七年度偵聲字第三八六號卷宗第八頁、本院卷第七一頁），且供出販賣海洛因予戊○○之共犯為甲○○，並因而破獲，有臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第二六八○六號起訴書在卷可憑，核與上開修正後毒品危害防制條例第十七條之規定相符，綜合比較修正前後毒品危害防制條例第四條第一項及第十七條之規定，修正後之毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條合併適用有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，即應適用對被告較有利之修正後毒品危害防制條例之規定。
四、論罪科刑：㈠按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只
須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院八十四年四月十八日第三次刑事庭會議決議、八十四年臺上第六一六九號判決、八十六年臺上字第七五二二號判決意旨參照），而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人，則被告與甲○○將海洛因以前述價格之代價賣予戊○○，渠等顯有營利意圖甚明；況若無利可圖，甲○○豈會答應被告替其販賣海洛因，即免費獲得海洛因施用，故核被告所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第四條一項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告與甲○○就上開販賣第一級毒品犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，各為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告三次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告前因詐欺案件，經本院以九十四年度中簡字第一○八八
號判決處以有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，於九十四年十一月二十七日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，被告前受有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定就罰金刑部分各加重其刑。㈥被告雖有上述販賣第一級毒品之犯行，惟被告販賣對象經查
獲者共僅一人，且販毒所得利益不多，已販出之海洛因尚非巨量，復查無實據可認被告係毒品之「大盤」、「中盤」毒販，而應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以販賣第一級毒品之法定本刑死刑或無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡其犯罪情狀，認為若科處死刑、無期徒刑，在客觀上足以引起一般人同情，故爰依刑法第五十九條規定，就被告所為之三次販賣第一級毒品罪，均酌量減輕其刑，並就罰金刑部分先加重後減輕之。
㈦被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒
品罪，惟被告供出販賣海洛因予戊○○之共犯為甲○○，並因而破獲，有臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第二六八○六號起訴書在卷可憑，核與上開修正後毒品危害防制條例第十七條第一項之規定相符，就其所為之三次販賣第一級毒品罪各遞減輕其刑，並就罰金刑部分先加重後遞減輕之。
㈧被告於偵查中及本院審理時，就犯罪事實所示之三次販賣第
一級毒品部分，均自白犯罪（參見本院九十七年度偵聲字第三八六號卷宗第八頁、本院卷第七一頁），核與上開修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定相符，應依該條項之規定，就其所為之三次販賣第一級毒品罪各再遞減輕其刑，並就罰金刑部分先加重後再遞減輕之。
㈨爰審酌被告販賣第一級毒品三次予他人，足以使購買施用者
形成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚巨，暨其智識、犯罪手段、犯罪所得，及犯後坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。公訴檢察官對被告所犯之三次販賣第一級毒品罪，各具體求刑十五年，合併應執行有期徒刑二十年，然被告販賣海洛因雖有不當，惟本院考量其所販賣數量非鉅，且檢察官未斟酌被告自白及供出共犯減刑部分，是檢察官前揭求刑，實屬過重，併予敘明。
四、沒收：㈠扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，為被告
所有供販賣第一級毒品所用之物，業據被告自承在卷（參見本院卷第六九頁），爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三
條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三○八一號判決意旨參照）；又按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十五年度台上字第三八八三號判決意旨參照）。查被告與甲○○就犯罪事實欄㈢所示販賣第一級毒品所得之金錢，係被告與甲○○犯販賣第一級毒品罪所得之財物，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於其主刑下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈢扣案之手機一支（不含其內之ＳＩＭ卡），係林桂英所有遭
搶奪之物，非被告所有，亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知。另扣案之海洛因六小包（合計淨重一‧五四公克、空包裝總重二‧三三公克）、注射針筒九支，業經本院以九十七年度訴字第一九四二號判決分別宣告沒收銷燬及沒收之，爰不重覆宣告沒收銷燬及沒收之。
㈣按犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪者
，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第十九條第一項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院九十六年度台上字第二三三一號判決意旨參照）。查被告於犯罪事實欄㈠、㈡所示之販賣海洛因犯行，該二次販賣毒品對價因賒欠而屬「尚未取得」，依上開說明不應為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，（修正後）毒品危害防制條例第四條第一項、（修正後）第十七條、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳得利
法 官 許月馨法 官 黃裕仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）。
書記官 何惠文中 華 民 國 99 年 4 月 21 日附表：
┌──┬───┬───────┬───────────────────┐│編號│犯 行│所犯法條及罪名│宣 告 刑 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 一 │如犯罪│修正後毒品危害│乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期││ │事實欄│防制條例第四條│徒刑叁年拾月。扣案之門號0000000││ │㈠所│第一項販賣第一│○九九號ＳＩＭ卡壹張，沒收。 ││ │示 │級毒品罪。 │ │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 二 │如犯罪│修正後毒品危害│乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期││ │事實欄│防制條例第四條│徒刑叁年拾月。扣案之門號0000000││ │㈡所│第一項販賣第一│○九九號ＳＩＭ卡壹張，沒收。 ││ │示 │級毒品罪。 │ │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 三 │如犯罪│修正後毒品危害│乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期││ │事實欄│防制條例第四條│徒刑叁年拾月。扣案之門號0000000││ │㈢所│第一項販賣第一│○九九號ＳＩＭ卡壹張，沒收；又因犯罪所││ │示 │級毒品罪。 │得之財物新臺幣壹仟元，與甲○○連帶沒收││ │ │ │之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產││ │ │ │連帶抵償之。 │└──┴───┴───────┴───────────────────┘附錄論罪科刑法條修正後毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。