臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第4030號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第25679號），本院判決如下：
主 文甲○○未經許可，寄藏可發射金屬、子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案可發射金屬、子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈參顆均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前曾有犯罪執行紀錄，最近因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於民國95年12月19日，以95年度訴字1887號各判處有期徒刑7月、1年確定，並定應執行有期徒刑1年6月，後經減刑，於96年7月19日執行完畢。其明知具殺傷力之槍枝、子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍枝及子彈，未經主管機關許可不得無故持有、寄藏。竟基於寄藏槍枝、子彈之犯意，於85年底（起訴書誤載為86年間）某日，在其臺中縣○○鄉○○村○○○路○○○號住處，收受由姓名年籍不詳綽號「印堂」之成年男子所交付之具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（槍枝管制編號：000000000 0號）及具殺傷力之直徑4.5±0.5mm之非制式子彈4顆、直徑8.0mm之非制式子彈1顆，而予寄藏在臺中縣豐原巿大甲溪旁，嗣甲○○另案所犯違反槍砲彈藥管制條例案件徒刑及強制工作執行完畢後，甲○○再承前開寄藏之犯意，將上開槍彈取出，藏放在其所承租之臺中市○○路○段○○○號20樓13室之套房內而持有之。迄於98年9月4日下午5時10分許，甲○○經警另案查獲毒品等案件後，同意警員在其上開臺中市○○路○段○○○號20樓之13號住處房間內實施搜索，於搜索期間，甲○○在員警尚未發現其上開寄藏槍枝犯行前，主動向執行搜索之員警指出上開槍、彈藏放位置，自首而接受裁判。
二、案經臺中巿警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用即承辦員警林川吉警員職務報告屬被告以外之人於審判外之書面陳述，固屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院審判期日中，對此部分之證據有證據能力，均表示無意見（參見本院卷第30頁筆錄），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定 ，並準用第203條至第206條之1之規定 （不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託， 並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關，本案查扣之改造手槍、子彈等物，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之鑑驗書，均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑驗書內已具體載明鑑定方法（即以檢視法、性能檢驗法、試射法）及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，自具有證據能力。
三、至卷附之現場查獲照片、查扣證物照片、搜索光碟等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上或光碟片中，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤，如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘，故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其選任辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
四、扣案之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、子彈5顆等物，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，因係被告自首，由所有人即被告任意提出交付而予以扣押，屬由員警依法定程序合法所扣得之物，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其選任辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於上揭時地，受自稱「印堂」之成年男子所託，寄藏扣案具殺傷力改造玩具手槍、子彈之犯罪事實，均坦承不諱，核與警員林川吉出具之職務報告所載查獲情形相符，並有上開槍、彈扣案可證。經將上開槍、彈送驗結果，認該扣案手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，認係仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，可供擊發適用之子彈使用，具殺傷力；扣案子彈5顆，其中4顆由金屬彈殼組合直徑4.5±0.5mm金屬彈頭而成，均非制式子彈，採樣1顆1試射，可擊發，認具殺傷力，另一顆由金屬彈殼組合直徑8.0mm金屬彈頭而成，非制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局98年10月21日刑鑑字第0980131973號槍彈鑑驗書1份附卷可稽。此外，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、上開同意搜索執行過程錄影光碟1份在卷足憑。本件事證明確，足徵被告自白因有其他證據可補強，且查與事實相符，足予憑採。本案事證明確，被告犯行已經證明，應依法論科。
二、按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（此有最高法院95年度臺上字第2250號判決可參）。又受託，寄藏手槍、子彈，其行為之受人委託，代為保管，其保管手槍、子彈之本身，即屬持有，而手槍、子彈持有之繼續，屬於行為之繼續，非狀態之繼續，其行為之完結，須繼續至終了時為止（最高法院26年滬上字第87號判例，66年3月8日第二次刑庭庭推決議、88年11月30日第8次刑事庭會議意旨參照）。查被告自85年底受綽號「印堂」之成年男子之託，未經許可寄藏上揭槍枝及子彈後，即一直非法持有之，迨至98年9月4日始查獲，此期間，槍砲彈藥刀械管制條例迭經86年11月24日、89年7月5日、90年
1 1月14日、93年6月2日及94年1月26日修正，刑法亦於94年
2 月2日經修正公布，並於95年7月1日施行，惟被告非法寄藏持有上開槍、彈行為既繼續至98年9月4日始終了，自應適用94年1月26日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例之規定，亦應適用修正後刑法之規定，尚不生比較新舊法之問題。
三、被告未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。而未經許可，寄藏子彈，係侵害社會法益，被告未經許可，寄藏子彈5顆，為單純一罪。被告以一寄藏行為，同時、同地寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及具有殺傷力之子彈5顆，係以一行為同時觸犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可，寄藏子彈罪，為想像競合犯，依刑法第
55 條前段規定，從一重以未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，如前所述。被告受「印堂」男子之託，保管寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，其保管本身的持有犯行，係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪。
四、又被告前於95年12月19日，以95年度訴字1887號各判處有期徒刑7月、1年確定，並定應執行有期徒刑1年6月，後經減刑，於96年7月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告在監在押紀錄表各1份在卷可按，其於85年底某日寄藏本案槍、彈，至98年9月4日其主動交出該槍、彈而為警查獲時止，因其故意寄藏槍、彈屬行為繼續之繼續犯，其寄藏犯行既繼續至上開有期徒刑執行完畢之後5年之內，仍應論以累犯（最高法院83年度臺上字第2813號判決、89年度臺上392號裁判意旨參照），並依法加重其刑。
五、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首之規定，係刑法第62條自首規定之特別法，應優先適用。本案被告於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，即主動將上開扣案之槍、彈等物取交員警扣押，向員警供出其未經許可持有上開改造手槍1枝、子彈共5顆之犯行，而自首接受裁判，此經承辦員即臺中巿警察局第二分局偵查佐林川吉出具職務報告書1份在卷可稽，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑。
六、被告之刑有加重減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
七、爰審酌被告非法寄藏並持有槍、彈，對社會治安及民眾安全，已構成潛在之威脅，惡性非輕，惟念其並未持以另犯他罪，犯罪手段尚屬平和，主動自首而無拒捕情事，犯罪後又坦承犯行，顯有認錯悔過之意，態度良好等一切情狀，量處如
主文所示之刑，併科罰金新臺幣5萬元，罰金刑之部分並諭知易服勞役之折算標準。
八、扣案之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之直徑4.5±0.5mm之非制式子彈3顆、均係屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於扣案已鑑驗擊發之原具有殺傷力之直徑4.5±0.5mm之非制式子彈1顆、直徑8.0mm之非制式子彈1顆，已失去子彈功能，而不具有殺傷力，非屬違禁物，不另予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第71條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 王邁揚
法 官 林美玲法 官 黃賢婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須敘述具體理由並附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
上訴書狀如未敘明理由，須於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
書記官 江美琪中 華 民 國 99 年 2 月 28 日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。