臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第414號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 林松虎律師
王志中律師被 告 丁○○指定辯護人 本院公設辯護人 壬○○上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第14385號），本院判決如下：
主 文戊○○犯利用職務機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年。其餘被訴對非主管事務圖利及洩漏國防以外秘密部分均無罪。
丁○○犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。
犯罪事實
一、戊○○係臺中市政府之約僱人員，任職在經濟發展處商業科；丁○○則為臺中市政府之臨時僱工，任職於都市發展處使用管理科，二人均依其任職單位之排班表，擔任臺中市政府「維護公共安全統一聯合稽查小組」（下稱聯合稽查小組）成員，參與對臺中市之 KTV、酒店、網咖、電子遊藝場、大賣場、游泳池等行業進行稽查業務，皆為受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全事務之公務員。
二、緣乙○○係位於台中市○○區○○路二段 241號「池冠游泳池」之登記及實際負責人，並係位於台中市○區○○○路一段224號「美誼游泳池」、台中市○○區○○路一段361號「池冠東山分校游泳池」、台中市○區○○○路○○○○號「威尼斯游泳池」（登記泳皇股份有限公司）之實際負責人，且擔任「美誼游泳池」、「威尼斯游泳池」之總經理職務。乙○○因「池冠游泳池」、「美誼游泳池」、「池冠游泳池東山分校游泳池」、「威尼斯游泳池」於95、96年間，常遭聯合稽查小組裁罰，為了解原因，遂於96年 5月間，請「美誼游泳池」之經理庚○○（原名黃正兒）向聯合稽查小組之成員戊○○打探了解，戊○○明知游泳池稽查之對象、時間、次數等事項，係由目的事業主管機關即臺中市政府教育處所決定，其僅係依經濟發展處商業科之排班表，奉派配合執行稽查，並無實質決定之權限，但為牟取個人之不法利益，竟意圖為自己不法之所有，利用其曾參與稽查上開游泳池之職務上衍生機會，向庚○○及應庚○○之請到場之「威尼斯游泳池」經理辛○○佯稱：只要每年編列公關費，即可以保平安等語，經庚○○、辛○○轉知乙○○後，乙○○乃於96年 6月初某日，約戊○○至「美誼游泳池」辦公室見面，戊○○復向乙○○佯稱只要「美誼游泳池」、「池冠游泳池」、「池冠東山分校游泳池」、「威尼斯游泳池」等四家游泳池，每年各支付新臺幣（下同）6 萬元（總計24萬元）之公關費予戊○○，即可使各項稽查小組之檢查順利通過，且聯合稽查小組每年僅會象徵性地安排一次開單檢查等語，冀圖施用此詐術，以詐取財物，惟乙○○擔心戊○○無法處理所有之稽查人員，遂向戊○○表明同意每家游泳池支付 6萬元之公關費，但需到每年年底結算，扣除稽查小組所開立之罰款，如罰款未達24萬元，願將剩餘之公關費交付予戊○○等語，但此付款方式不為戊○○所同意，戊○○始未得逞。
三、臺中市政府聯合稽查小組於96年12月11日，前往位於台中市○○路 ○○○號「大都會網路咖啡美食館」（下稱大都會網咖）執行稽查，其目的事業主管機關係經濟發展處商業科，由顏君睿負責帶隊，都市發展處使用管理科係配合稽查單位，並責派丁○○就使用管理科之權責事項，對「大都會網咖」進行稽查，丁○○於稽查過程中，發現「大都會網咖」除未將使用執照置於店內外，另外在一樓樓梯旁之防火隔間牆，並未依建築法規定採取固定式施工，而係以活動拉簾式之方式施工（矽酸鈣板材質），違反建築法第77條第 1項規定，依同法第91條第1項應裁罰6萬元至30萬元不等，因「大都會網咖」已違反相關建築法規定，丁○○遂記載「未出示使用執照」及「防火區劃分間牆擅自變更改造」等 2項缺失在「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」上，並在該檢查紀錄表之綜合結論勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條第 1項規定，爰依同法第91條第 1項辦理」後，將聯合稽查紀錄表交由商業科主辦顏君睿帶回存查，復告知「大都會網咖」之店長林以撒，公共安全申報資料已過期，且上開防火隔間牆缺失必須以固定方式施工。丁○○於稽查後，依規定應將使用管理科之檢查紀錄表帶回交由計管組登打缺失歸檔，俟目的事業主管機關商業科發文核對缺失無誤後，由使用管理科依建築法規裁罰「大都會網咖」6 萬元至30萬元不等之罰鍰。惟林以撒因「大都會網咖」經稽查發現缺失，恐遭罰款，遂報告總店長林正原受稽查之情形及交付稽查紀錄表，而「大都會網咖」之公共安全申報及建築法規諮詢，係委託吳德美處理，林正原遂將稽查紀錄表交付吳德美處理，吳德美乃於97年12月12日上午，將相關證件資料交付予戊○○，請戊○○代為處理，戊○○遂將吳德美所交付之證件轉交予丁○○。另因原記載缺失之聯合稽查紀錄表在商業科承辦人顏君睿之手上，戊○○遂於97年12月12日中午12時19分許，撥打電話予顏君睿，告知：「大都會網咖」有資料，將請記載缺失之稽查人員（即丁○○）至商業科更改等語（戊○○此項行為業經檢察官為不起訴處分確定）。詎丁○○明知「大都會網咖」上開違反建築法第77條第1項規定之缺失，應依建築法第91條第1項第2款規定，對受稽查業者「大都會網咖」進行至少6萬元之裁罰，非屬補正後即不裁罰之缺失，且丁○○已將此項不可補正之「防火區劃分間牆擅自變更改造」缺失，登載於稽（檢）查紀錄表上，在無記載錯誤之情事下，不應塗銷有關應裁罰事由之記載，惟丁○○為圖「大都會網咖」免於受裁罰之不法利益，雖明知違背上開建築法令之規定，仍基於圖利之犯意，於97年12月13日，向顏君睿索取「大都會網咖」之聯合稽查紀錄表，將其在該表所勾選「未維護建築物構造及設備安全」及所註記「防火區劃分間牆擅自變更改造」等文字，以立可白塗銷，並在使用管理科之檢查紀錄表上，將第1項第4小項「防火區劃防火牆」所勾選「2.擅自變更或改造」「檢查結果不合格」及綜合結論所勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」，均以筆劃除，對於主管稽查之事務，直接圖「大都會網咖」免受裁罰之不法利益，並因而使「大都會網咖」獲得免予裁罰6萬元之不法利益。
四、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。查證人乙○○、辛○○、庚○○、己○○、戴進財、吳德美、林以撒、林平原、莊聰育及共同被告戊○○以證人身分於偵查中經具結後向檢察官所為之證言，按卷內資料查無顯不可信之情形，且被告及辯護人於本院並無提及檢察官在偵查中有何違反法定程序而對上開證人非法取供之情事，復未釋明當時之客觀環境或陳述內容有何顯不可信之情況存在，故依前揭法律規定，證人乙○○、辛○○、庚○○、己○○、戴進財、吳德美、林以撒、林平原、莊聰育及共同被告戊○○以證人身分在偵查中經具結之證言，均有證據能力，當得作為證據。
(二)證人乙○○、辛○○所證被告戊○○索討公關費之經過，並非僅係聽聞庚○○之轉述，乃係出於其在場親自之見聞，當非屬傳聞證據，是被告戊○○之選任辯護人主張證人乙○○、辛○○所述均係傳聞，無證據能力云云，當無可採。
二、訊據被告戊○○坦承其係臺中市政府經濟發展處商業科之約僱人員，且依其任職單位之排班表，擔任聯合稽查小組成員，參與對臺中市之 KTV、酒店、網咖、電子遊藝場、大賣場、游泳池等行業進行稽查業務之事實，惟矢口否認有何公務員利用職上機會詐取財物之犯行，辯稱：未向乙○○、庚○○索取公關費用，且僅依組長張雅幸及科員洪存旭所擬定聯合稽查工作排班表，配合主辦游泳池稽查之教育處，參與聯合稽查小組有關商業登記部分之稽查工作，對各聯合稽查單位，並無指揮權限，亦無法決定是否不罰，則能否順利通過檢查及每年之稽查次數，顯非被告戊○○職務之內容，當無利用職務上之機會詐財可言云云。經查：
(一)按刑法第10條第 2項明定公務員係指下列人員：⑴依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。因此，關於公務員之定義，分為三種類型：第一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，名之為「身分公務員」；第二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，名之為「授權公務員」；第三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，名之為「委託公務員」。其中「委託公務員」，當指所委託承辦者，必為該自治團體或機關權力範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職權及權利主體之身分，於其受任之範圍內行使行政主體之權力而言（最高法院84年度台上字第5755號、88年度台上字第2273號判決要旨參照）。本件被告戊○○於96年間係臺中市政府經濟發展處商業科之約僱人員，辦理維護公共安全方案有關電子遊戲場業查報管理工作，並應接受臺中市政府之指派調遣，有臺中市政府98年4月1日府人企字第0980071396號函及所檢附「臺中市政府約僱人員僱用契約書」在卷可憑（見本院卷第1宗第62、82頁)，則被告戊○○雖非具法定職務權限之公務員，然既係臺中市政府依法僱用，擔任維護公共安全方案工作，並受指派為聯合稽查小組成員，參與對游泳池稽查等屬於公權力執行之業務，當屬受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全事務之公務員，合先敘明。
(二)關於被告戊○○如何利用務上之機會，向乙○○詐取財物之事實，業據證人乙○○於偵查中結證：我是「美誼游泳池」「池冠游泳池」的總經理，「威尼斯」部分的董事長。我在調查站有關：戊○○於96年4、5月間，透過「美誼游泳池」經理黃正兒（已改名為庚○○）向我表示，「美誼游泳池」需要編列公關費用對稽查小組打點，才可以保平安等語，後來我於端午節（95年 6月19日）之前，請黃正兒約戊○○至「美誼游泳池」辦公室面談，戊○○告訴我美誼、池冠、池冠東山分校、威尼斯等 4家游泳池都需編列公關費用給他，以求取各項檢查之順利，公關費用之數目為每年每家 6萬元，共計24萬元，則稽查小組每年僅會象徵性的安排 1次開單稽查，但是我認為我所管理之泳池各項設備均遵守法令，且我怕戊○○拿了錢仍無法做主，因此我提出每年1家游泳池6萬元之公關費，到年底扣除罰款後，剩餘之款項我願支付予戊○○，但此方式不被戊○○認可等陳述內容係實在。因為我負責之游泳池一直被裁罰，於95年底或96年初，黃正兒有先跟我提交規費給承辦人就好，我聽了很氣，並沒有答應他，後來約在96年 4、5 月間，黃正兒有跟我說，戊○○要我們每家游泳池每年給 6萬元之公關費，總共24萬元，我就問黃正兒為何會這麼貴，黃正兒說戊○○有轉達，因為還要打點其他稽查人員，所以我才於96年 6月初，透過黃正兒約戊○○在「美誼游泳池」辦公室洽談。黃正兒約在96年 6月初，帶戊○○到「美誼游泳池」辦公室，當時黃正兒說，戊○○希望我們每家游泳池每年繳交 6萬元之公關費，我就當場問戊○○、黃正兒，是否交了 6萬元就沒事，戊○○說不可能都沒事，會每年象徵性稽查1次。戊○○向我索取每年24萬元之公關費時，不敢向我承諾每年僅稽查1次，只是說大概，所以我才不敢一次將錢給他，且我有告訴他們，因為游泳池不是我一個人的，我要詢問其他股東意見再談。
我之所以會跟戊○○提出每年一家泳池 6萬元之公關費，到年底扣除罰款後，剩餘之款項我願付給戊○○，是因為我覺得每家 6萬元太貴，且戊○○無法跟我保證每年只稽查 1次，所以我才跟他提出，如果有來稽查，扣除罰單的費用，不足 6萬元的差額才作為公關費，因為戊○○沒有承諾我，所以沒有達成協議等語（見96年度他字第4553號偵查卷第1宗第48至52頁)；於本院證述：我們因為被稽查違規後，要尋求如何解套，所以才與戊○○接觸。戊○○在96年 6月間是透過庚○○即游泳池的經理來跟我說要索取公關費的，都是透過庚○○跟我講的。有一次庚○○、戊○○跟我一起談，有講到稽查一次不合格，一次是 6萬元，扣除裁罰的金額後，我願意給。確定有跟庚○○講過這些事情，當時還有威尼斯游泳池的辛○○在場，他有聽到我跟庚○○說 6萬元扣掉裁罰，剩餘的我願意支付等語（見本院卷第1宗第126、127頁)。證人辛○○於偵查中亦結證：我認識戊○○，96年5、6月間，「美誼游泳池」的經理黃正兒要我去「美誼游泳池」的辦公室，因為當時這幾家游泳池常被臺中市政府聯合稽查，我到辦公室時，看到戊○○與黃正兒就在裡面，這是我第一次見到戊○○，黃正兒有介紹戊○○是在臺中市政府經濟發展處任職，後來我才知道戊○○是聯合稽查小組的成員。當時戊○○或黃正兒有提到，每家游泳池每年的公關費要 6萬元，戊○○說如果我們每年給 6萬元的公關費，不開罰單不可能，但是每年只開1張罰單。當時我們關係的游泳池有4個，所以依照戊○○之要求，每年的公關費應該是24萬元。我有將戊○○索賄之內容轉告給乙○○，但乙○○告訴我不可能給他錢，因為他擔心這次給了，搞不好還會繼續要，而且乙○○認為游泳池沒有違反法令，只是存在一些小問題。我不清楚為何戊○○可以說只要我們每年給付24萬元之公關費，即可一年僅象徵性的稽查 1次，但戊○○當時有說，這些公關費不是他一個人要的，他還要去送禮及請吃飯（見96年度他字第4553號偵查卷第1宗第59至62頁)；於本院結證：我於偵訊中曾證述96年5、6月間在美誼游泳池的辦公室，當時戊○○或庚○○有提到每家游泳池公關費要6萬元，戊○○說我們每年給6萬元的公關費，不開罰單不可能，但是每年只會開 1張罰單，這些均是實在的，當時我也有在場，他們確實有說這樣的話，我聽到這段話後有告知乙○○等語（見本院卷第1宗第177、178頁)。查證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度台上字第5566號判決要旨參照）。經核證人乙○○、辛○○上開所證，有關被告戊○○確曾向乙○○等人要求「美誼游泳池」等 4家游泳池，每家每年給付 6萬元，共計24萬元予被告戊○○，則每年僅會象徵性地安排 1次開單稽查等基本事實，相互一致，即便經乙○○懷疑與被告戊○○為共犯而在警詢、偵查及本院就重要情節推稱詳細形不清楚、我忘記了、我不清楚、忘記是否有這件事、經過情形忘記了云云之庚○○亦結證：乙○○有叫我打電話去問罰單上之主辦人戊○○，問要如何改善，才不會又被裁罰，我只知道戊○○要「美誼游泳池」每年編6萬元的公關費等語(見96年度他字第4553號偵查卷第1宗第248、249頁)，足見證人乙○○、辛○○上開所證，符合真實，應可採信，被告戊○○確有向乙○○表示：「美誼游泳池」等 4家游泳池，只要每家每年給付6萬元公關費，即僅會象徵性地安排1次開單稽查等語之基本事實，洵堪認定，尚不得以證人乙○○、辛○○歷次之陳述有細節不符，即謂其所述均不可採。況人之記憶常隨時間之經過而日漸模糊，且對非關主旨之細節，亦有相互交錯之可能，是對於曾經對談之內容、先後次序、在場者係何人等部分細節，同一人在不同時候之陳述有所出入；不同之人因各自觀察及側重之點有所不同，致所述細節互有差異，均屬常情。本件證人乙○○、辛○○於本院經詰問為何所述與先前有部分出入時，已合理說明「現在不是很清楚，應該以前說的比較確定，因為現在時間比較久了」「97年5月6日偵訊時所為之證述，是依照確切的印象據實回答」「時間太久已經忘了，我在偵訊講的都是實在，我所做的筆錄都有據實陳述」「我之前做筆錄有講過，以我之前講的為準‧‧‧詳細情形，以我的筆錄為準」「應該以偵查中所述的比較正確」「我忘記了，以偵查中所述為準」等語（見本院卷第1宗第127、177至179頁），益徵證人乙○○、辛○○之記憶確有因時間之經過而淡忘或交錯，自難以其在本院曾有與偵查中所述稍不一致之情形，即謂歷次所證均不可採信。至證人庚○○於本院證述：
被告戊○○從未提過公關費，我只是請教他如何改善缺失，未曾聽聞他要公關費云云(見本院卷第1宗第179、180頁），惟此與其在偵查所證：我只知道戊○○要「美誼游泳池」每年編6萬元的公關費等語（見同上偵查卷第1宗第249頁)，明顯不符，應係迴護被告戊○○之語，既與事實相違，自難執為有利被告戊○○之認定。
(三)貪污治罪條例第5條第1項第 2款規定之利用職務機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第 339條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院94年度台上字第5373號、95年度台上字第3355號、97年度台上字第6802號等判決要旨參照）。被告戊○○為臺中市政府經濟發展處商業科之約僱人員，奉指派擔任聯合稽查小組之成員，其明知有關游泳池稽查之對象、時間、次數等事項，係由目的事業主管機關即教育處所決定，其僅係依經濟發展處商業科之排班表，奉派配合執行稽查，並無實質決定之權限，竟向乙○○佯稱只要每家游泳池每年給付 6萬元之公關費，則僅會象徵性的安排 1次開單稽查等語，顯係利用其曾參與稽查「美誼」等游泳池之職務上衍生機會，為牟取個人之不法利益而意圖為自己不法所有，施用此詐術，向乙○○詐取財物，灼然甚明。是被告戊○○辯稱游泳池能否順利通過檢查及每年之稽查次數，非其職務之內容，當無利用職務上之機會詐財可言云云，顯無可採。又被告戊○○向乙○○施用上開詐術之行為，客觀上有使人陷於錯誤之可能，顯已著手於犯罪之實行，雖乙○○有所懷疑，並表示要扣除罰單之差額才作為公關費，但不為被告戊○○所接受，致未能實際詐得財物，然被告戊○○既已著手於利用職務上之機會詐取財物之行為，縱未得逞，亦屬犯罪未遂。
是選任辯護人為被告戊○○辯稱：縱認被告戊○○有向乙○○要求公關費，乙○○亦未因被告戊○○之行為陷於錯誤，不該當於詐欺罪之構成要件云云，亦無可取。
(四)綜上所述，被告戊○○利用職務上之機會詐取財物未遂之犯罪事證已臻明確，所辯乃畏罪卸責之詞，無可採信，此部分之犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、訊據被告丁○○坦承其係臺中市政府都市發展處使用管理科之臨時僱工，奉派擔任聯合稽查小組成員，參與96年12月11日對「大都會網咖」執行稽查，在現場時有將「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失記載於聯合稽查紀錄表及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」，嗣回臺中市政府後，有向商業科帶隊主辦顏君睿取回聯合稽查紀錄表，在該表及使用管理科之檢查紀錄表所載「防火區劃分間牆擅自變更改造」缺失項目，以立可白塗銷或劃除等事實，惟矢口否認有何公務員對主管事務圖利之犯行，辯稱：因為事先不知道被稽查之商家為何，沒有辦法帶稽查業者的平面圖去現場認定，當天我發現「大都會網咖」一樓樓梯旁的防火牆不見，又發現有一道牆是活動拉簾，我就先註記違規事項，回市政府後，看到「大都會網咖」的使用執照及內部裝修等資料，發現自己判斷錯誤，才將缺失之記載塗銷，並無圖利「大都會網咖」之犯意云云。經查：
(一)被告丁○○自86年 6月16日起為臺中市政府之臨時僱工，在都市發展處使用管理科辦理執行公共安全及使用管理業務，並配合各目的主管機關執行公共安全檢查等工作，有臺中市政府98年4月1日府人企字第0980071396號函及所檢附臺中市政府都發局臨時僱工僱用名冊、臨時僱工僱用契約書在卷可憑（見本院卷第1宗第62、85至91頁)，則被告丁○○雖非具法定職務權限之公務員，然既係臺中市政府依法僱用，辦理執行公共安全及使用管理業務，並配合各目的事業主管機關執行公共安全檢查等工作，參與對「大都會網咖」稽查等屬於公權力執行之業務，當屬受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全事務之公務員，合先敘明。
(二)臺中市政府聯合稽查小組於96年12月11日，由經濟發展處商業科顏君睿負責帶隊，前往位於台中市○○路 ○○○號「大都會網咖」執行稽查，使用管理科則責派被告丁○○就使用管理科之權責事項，配合進行稽查。被告丁○○於稽查過程中，發現「大都會網咖」除未將使用執照置於店內外，另外在一樓樓梯旁之防火隔間牆，並未依建築法規定採取固定式施工，而係以活動拉簾式之方式施工（矽酸鈣板材質），違反相關建築法規定，被告丁○○遂記載「未出示使用執照」及「防火區劃分間牆擅自變更改造」等 2項缺失在「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」上，並在該檢查紀錄表之綜合結論勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」後，將聯合稽查紀錄表交由商業科主辦顏君睿帶回存查，復告知「大都會網咖」店長林以撒，公共安全申報資料已過期，且上開防火隔間牆缺失必須以固定方式施工。被告丁○○於稽查後，依規定應將使用管理科之檢查紀錄表帶回交由計管組登打缺失歸檔，俟目的事業主管機關商業科發文核對缺失無誤後，由使用管理科依建築法規對「大都會網咖」裁罰等事實，業據被告丁○○坦承不諱（見96年度他字第4553號偵查卷第2宗第219至223頁)，復經證人顏君睿證述：我有參與該次之聯合稽查，那天是我們商業科主辦帶隊，當次執行聯合稽查完畢後，稽查紀錄表是由我保管等語（見同上偵查卷第1宗第92、93頁)；證人即臺中市政府都市發展處使用管理科技士戴進財證述：使用管理科配合聯合稽查小組進行稽查發現缺點時，除在聯合稽查小組製作之稽查紀錄表上有關使用管科部分紀錄缺點外，另外也需要製作一份「台中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」，以紀錄發現之缺點，依規定，承辦人員稽查回來後，要將本單位之稽查紀錄表交給計管組去登打，商業科的聯合稽查紀錄表會函文給各稽查單位，再由使用管理科的轄區協辦人員去向計管組調本單位的稽查紀錄表，來跟商業科的聯合稽查紀錄表對照有無需要再查證的地方等語（見同上偵查卷第2宗第189至191頁)；證人即臺中市政府都市發展處使用管理科技士己○○證述：我在臺中市政府都市發展處使用管理科擔任技士，負責台中市北屯區的公安稽查，聯合稽查小組人員進行稽查後，會將使用管理科所主管之有關缺失發函給本科，再由我依法令進行裁罰。
一般而言是由目的事業主管機關來主導稽查的時間及地點，我們使用管理科是代表都市發展處配合聯合稽查。本科所派遣之稽查人員係由特定同仁安排輪值時間表，在一個月前就會知道輪值表，但稽查地點要當天配合稽查時，主管單位才會告訴我們稽查人員，以使用管理科為例，如在稽查時發現有缺失事項，我們會在稽查紀錄表上勾選及註記哪些缺失事項，且除了聯合稽查紀錄表有記載外，另外我們使用管理科會有自己的檢查紀錄表，所以在一般的情形下，二張表都會記載缺失。稽查完畢後，聯合稽查紀錄表會由目的事業主管機關帶走，事後他們會根據我們使用管理科所登錄的缺失發文給我們，要我們依據權責裁罰，等我們收到公文後，會再對照我們自己的檢查紀錄表，如果被稽查人沒有缺失，就會存查，如果有缺失，就會依照相關建築法令予以裁罰。96年12月11日「大都會網咖」之聯合稽查是由使用管理科的約雇人員丁○○配合前往稽查，依據聯合稽查紀錄表所載稽查結果有發現「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失。依規定，丁○○在當天稽查後應將本單位的稽查紀錄表交給計管組，由他們在電腦登打有無缺失並歸檔，等目的事業主管機關發文過來，再由協辦劉光平去調本單位的稽查紀錄表給我審查等語（見同上偵查卷第2宗第157至159頁)；證人即「大都會網咖」店長林以撒證述：臺中市政府聯合稽查小組於96年12月11日下午2、3點左右，確有來「大都會網咖」進行稽查，由我在場陪同受檢，現場稽查結果發現本店一樓樓梯旁之隔間牆係用活動拉簾，聯合稽查小組人員向我表示該處必須以固定之防火板（辛酸鈣板）施工才符合規定等語（見同上偵查卷第2宗第108、109頁)明確，並有「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」在卷可憑（見同上偵查卷第2宗第144、225頁）。
(三)「大都會網咖」店長林以撒因上開稽查所發現之缺失，恐遭罰款，遂報告總店長林正原受稽查之情形及交付稽查紀錄表，而「大都會網咖」之公共安全申報及建築法規諮詢，係委託吳德美處理，林正原遂將稽查紀錄表交付吳德美處理，吳德美乃於97年12月12日上午，將上開證件交付予戊○○，請戊○○代為處理，戊○○遂將吳德美所交付之證件轉交予丁○○。另因原記載缺失之聯合稽查紀錄表在商業科承辦人顏君睿之手上，戊○○遂於97年12月12日中午12時19分許，撥打電話予顏君睿，告知：「大都會網咖」有資料，將請記載缺失之稽查人員（即丁○○）至商業科更改等語。丁○○於97年12月13日，向顏君睿索取「大都會網咖」之聯合稽查紀錄表，將其在該表所勾選「未維護建築物構造及設備安全」及所註記「防火區劃分間牆擅自變更改造」等文字，以立可白塗銷，並在使用管理科之檢查紀錄表上，將第1項第4小項「防火區劃防火牆」所勾選「2.擅自變更或改造」「檢查結果不合格」及綜合結論所勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」，均以筆劃除等事實，亦經被告丁○○坦白承認（見96年度他字第4553號偵查卷第2宗第219至223、250至252頁)，復經證人即「大都會網咖」總店長林平原結證：當天林以撒將稽查紀錄表拿給我，並向我報告前述稽查的情形，由於北屯店有關公共安全檢查申報等作業，都是委託吳德美小姐辦理，所以我當天就拿著前述稽查紀錄表，前往吳德美的公司，吳德美當時向我表示，他會了解狀況後再做處理，過了幾天吳德美告訴我，前述隔間牆以活動拉簾的方式施工是不符合規定的，必須以固定的防火材料施工才可以等語（見同上偵查卷第2宗第127至129頁)；共同被告戊○○於偵查中以證人身分結證：我會在96年12月12日打電話給商業科的顏君睿，要他將96年12月11日針對位於北屯路 401號「大都會網咖」的稽查表交給承辦人丁○○去修改，是因為96年12月11日顏君睿有帶隊去稽查「大都會網咖」，吳德美於96年12月12日早上打電話給我，說大都會網咖有資料要補，吳德美並將資料給我，我就打電話給丁○○，並問他這家業者的資料可否補正，他沒有回應我，我就直接將資料給他，因為聯合稽查紀錄表是由當天的帶隊官顏君睿保管，所以我才打電話給顏君睿，說人家有資料要改，到時候會有其他單位的人去改聯合稽查紀錄表，後來丁○○自己就去找顏君睿更改，我不知道丁○○如何更改等語（見同上偵查卷第2宗第69、240頁）；證人顏君睿證述：本件在稽查後，戊○○有打電話給我，說人家有資料要補正修正，我問戊○○是誰要來改，他說改的人會來找我，隔天丁○○就來找我，說要改資料，我就拿給他，我才知道是都市發展處要來改資料等語相符(見同上偵查卷第1宗第93、94頁、第2宗第179頁），並有更改前、後之「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」在卷可憑(見同上偵查卷第2宗第144、145、224、225頁）。
(四)按建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，建築法第77條第1項定有明文。又未依第77條第1項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣 6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用，必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除，建築法第91條第1項第2款亦有明文。是依上開法律規定，受稽查業者一有違反建築法第77條第 1項之情事，主管機關即應依法裁處罰鍰，並無裁量不罰之餘地，縱該業者嗣後改善違規情形，充其量僅係不再受到連續處罰、限期停止使用、停止供水供電、限期拆除或恢復原狀、強制拆除等更為嚴厲之處分，此由證人即臺中市政府都市發展處管理科技士己○○證述：本案是屬於分戶牆的缺失，依規定一定要裁罰，沒有裁量權限，如果下次稽查仍未改善，須連續處罰。
在實務上，類似大都會網咖「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失，一般均裁罰 6萬元，如有連續處罰的情況，才會累進裁罰等語(見96年度他字第4553號偵查卷第2宗第160頁)；證人即臺中市政府都市發展處管理科技士戴進財亦證述：「依據大都會網咖原核准之一樓平面圖所載，門廳Ｃ處防火區劃分戶牆為矽酸鈣板固定牆，如果稽查當時現場之防火區劃分戶牆為以矽酸鈣板所施工之活動牆而言，當然屬於『防火區劃分間牆擅自變更改造』之缺失，依建築法第77條第 1項及第91條所規定，確為應該裁罰之情形」等語（見96年度他字第4553號偵查卷第2宗第190頁）即明。況被告丁○○最初於使用管理科之檢查紀錄表綜合結論欄，確有勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」，顯見被告丁○○亦明知「大都會網咖」經稽查發現防火隔間牆係活動式而非固定式，係違反建築法第77條第 1項規定，該項「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失，確應依建築法第91條第 1項規定裁罰，其竟因同事戊○○為業者關切，即將該項應裁罰之事由及結論，以立可白加以塗銷及以筆劃除，顯見被告丁○○對於所主管之稽查事務，確有違背上開法律規定，直接圖使「大都會網咖」獲得免受裁罰之不法利益之主觀犯意及客觀行為。又建築法第91條第1項第 2款固規定，違反同法第77條第1項者，應處新臺幣 6萬元以上30萬元以下罰鍰，惟依負責裁罰之證人己○○上開證述：類似大都會網咖「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失，一般均裁罰 6萬元等語，參諸其所提出：⑴臺中市政府96年 5月30日府都管字第0960115146號函文暨行政處分書，⑵臺中市政府96年8月16日府都管字第0960179382號函文暨行政處分書，⑶臺中市政府96年9月17日府都管字第09602080481號函文暨行政處分書(見同上偵查卷第2宗第146至155頁），確均僅裁處6萬元，則本件被告丁○○所為，當使「大都會網咖」獲得免受裁罰 6萬元之不法利益。
(五)被告丁○○雖辯稱因稽查當時未帶平面圖，業者事後補資料，發現自己判斷錯誤，才將缺失之記載塗銷云云。經查：稽查人員在現場發現之缺失，事後經調閱資料，發現判斷有誤，是可不經主管同意，加以塗銷記載在紀錄表之缺失等情，固經證人己○○及臺中市政府都市發展處使用管理科科長丙○○證述明確（見96年度他字第4553號偵查卷第2宗第159頁、本院卷第1宗第122、123頁)，惟被告丁○○在現場確有告知「大都會網咖」店長林以撒，有關一樓樓梯旁之隔間牆，不得用活動拉簾，必須以固定之防火板（辛酸鈣板）施工才符合規定，業如前述，且「大都會網咖」立即僱請裝潢師父莊聰育於97年12月17日進行將摺疊門改成以鋅酸鈣板施工之固定門等情，亦經證人林以撒、林平原、莊聰育結證明確（見同上偵查卷第2宗第108至11
0、127至129、136、137頁)，則「大都會網咖」事後縱有提供資料經由吳德美、戊○○轉交被告丁○○，惟被告丁○○在「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」上記載應予裁罰之缺失，確屬存在，既無判斷錯誤之情事，則被告丁○○辯稱：因發現自己判斷錯誤，才將缺失之記載塗銷云云，顯與事實不符，難以採信。又被告丁○○於「大都會網咖」雇工在 96年12月17日 將活動式隔間 牆恢復為固定式 防火牆之前，即為上開塗銷及劃除應裁罰缺失之事由，顯亦非 因「大都會網咖」業經改善完畢而 誤認不需再裁罰。另參諸被告丁○○自86年 6月16日起即為臺中市政府之臨時僱工，在都市發展處使用管理科辦理執行公共安全及使用管理業務，並配合各目的主管機關執行公共安全檢查等工作，迄本件稽查「大都會網咖」時，已歷10年，且證人丙○○亦證述：被告丁○○比我早在使用管理科任職，在任職期間，有做過內部的教育訓練，是由我們科內的同仁負責講解建築法令部分的教育訓練等語（見本院卷第1宗第122頁背面），足見被告丁○○就稽（檢）查紀錄表上有關應予裁罰事由之記載，在無記載錯誤之情事下，不得任意塗銷或劃除，理當知之甚詳。況被告丁○○在96年12月13日為上開塗銷及劃除行為時，距現場稽查日期僅 2日，當無記憶錯誤之情事，則被告丁○○明知並無誤判或誤載之情事，僅因同事戊○○之關切，即執意違法將「大都會網咖」經稽查應予裁罰之事由加以塗銷及劃除，益證被告丁○○所為並非誤認或作業疏失，其有圖使「大都會網咖」免受裁罰之主觀犯意，灼然甚明。
(六)綜上所述，被告丁○○上開對主管事務圖利之犯罪事證已臻明確，所辯乃畏罪卸責之詞，無可採信，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
四、被告丁○○行為後，貪污治罪條例第6條第1項第 4款已經修正，經總統於98年 4月22日公布施行，其犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。亦即係將原規定之「違背法令」，修正為「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。」其立法說明雖謂條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。然同條款於90年11月 7日修正時，即增列「明知違背法令」文句，並於立法說明稱「違背法令」之「法令」係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等語。可知98年修正立法說明所謂限縮「法令」之適用範圍，實則僅就違背法令之內涵，自原來之抽象、概括，改作具體、明確之規定，應不生比較適用之問題（最高法院98年度台上字第5540號判決理由參照），亦即應逕行適用裁判時之法律。
五、核被告戊○○所為，係犯貪污治罪條例第 5條第2項、第1項第 2款利用職務機會詐取財物未遂罪。被告丁○○所為，則犯貪污治罪條例第6條第1項第 4款對主管事務圖利罪。被告戊○○已著手利用職務機會詐取財物之行為，惟尚未發生得財之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第 2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告丁○○於偵查中坦承將「大都會網咖」經稽查應予裁罰之事由加以塗銷及劃除等事實，可認已對基本之犯罪事實自白，應依貪污治罪條例第 8條第 2項規定減輕其刑。爰審酌被告戊○○、丁○○均無犯罪前科之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告戊○○為大學畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見96年度他字第4553號偵查卷第 2宗第22頁被告戊○○調查筆錄受詢問人資料）；被告丁○○係高中畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見同上偵查卷第1宗第137頁被告丁○○調查筆錄受詢問人資料），被告戊○○、丁○○分別奉派為臺中市政府聯合稽查小組成員，均職司公共安全維護職責，被告戊○○竟不知廉潔自持，利用職務上之機會詐取財物；被告丁○○僅因同事戊○○之關切，即罔顧法令，將應裁罰之事由塗銷及劃除，圖使「大都會網咖」獲得免受裁罰 6萬元之不法利益等犯罪之動機、手段，惟其所要詐得之財物或圖得之不法利益均非巨大，且被告戊○○並未實際詐得財物，被告二人於本院否認犯行，固係訴訟防禦權之行使，惟亦無事證足認其已具真誠悔悟之犯後態度等一切情狀，各量處如
主文所示之刑，並俱依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，分別宣告褫奪公權。
六、公訴意旨另以：被告丁○○既已將「大都會網咖」上開不可補正之「防火區劃分間牆擅自變更改造」缺失登載於稽查紀錄表上，亦無權更改或塗銷應裁罰之內容，竟基於變造公文書之犯意，於97年12月13日，向顏君睿索取「大都會網咖」之聯合稽查紀錄表，並連同使用管理科之檢查紀錄表，一併將紀錄表上所載明之「防火區劃分間牆擅自變更改造」缺失項目，以立可白塗銷。因認被告丁○○此部分另涉犯刑法第
211 條變造公文書罪嫌。惟查：刑法上所謂偽造文書，以無制作權之人制作他人名義之文書為要件；而變造文書，係指無權制作者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其內容者而言（最高法院95年度台非字第14號判決要旨參照）。又公文書依規定程序逐級核閱，經有決行權責者核定後，即已依法製作完成，其內容已經確定，縱為原撰擬之承辦人，亦屬無權擅自竄改，倘擅予竄改，致變更其內容者，方應成立變造公文書罪(最高法院91年度台上字第791號判決要旨參照）。又稽查人員在現場發現之缺失，事後經調閱資料，發現判斷有誤，是可不經主管同意，加以塗銷記載在紀錄表之缺失等情，業經證人己○○、丙○○證述明確（見96年度他字第4553號偵查卷第2宗第159頁、本院卷第1宗第122、123頁)。證人顏君睿亦證述：依正常程序，如果有資料要補正，可在離開現場後更正聯合稽查紀錄表，各配合稽查之相關單位要改，他們有權限可以改，我有要求丁○○蓋自己的章以示負責，另外我也必須尊重都市發展處的專業，沒辦法干涉。調查局於搜索時，除發現有被丁○○更改過的聯合稽查紀錄表外，另有一份未更改前的聯合稽查紀錄表，是因為在戊○○打電話給我前，我已經將本件的聯合稽查紀錄表相關簽文都寫好了，準備呈給承辦人洪存旭。丁○○更改前、後的資料我們都有留件，目的讓我們長官知道有哪些單位有來更改過等語(見96年度他字第4553號偵查卷第1宗第93、95頁、第2宗第178、179頁)。是被告丁○○係參與聯合稽查小組之人員，就其在現場製作之稽(檢)查紀錄表，當屬有權加以更改，雖被告丁○○所塗銷及劃除之內容與真實不符，然其既係有權更改，並在更改處蓋章，表明更改之名義人，且證人顏君睿所持有之聯合稽查紀錄表，亦尚未依作業流程，呈由其主管核定，則被告丁○○所為上開更改內容之行為，自難令其負變造公文書之罪責。惟公訴人認此部分與前揭論罪部分，係一行為觸犯二罪名，具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
七、無罪部分：
(一)公訴意旨另略以：
１、被告戊○○於96年 5月間，見「美誼游泳池」、「威尼斯游泳池」曾因未做好無障礙設施而遭聯合稽查小組裁罰，乃向乙○○及「威尼斯游泳池」之經理辛○○表示，若透過其介紹之建築師事務所負責規劃，比較容易通過檢查等語，乙○○、辛○○迫於無奈，只好接受被告戊○○所介紹之吳德美擔任負責人之世喬室內裝修實業有限公司（下稱世喬公司）施作無障礙設施，而吳德美之服務內容僅係以口頭指示或簡單繪圖及送件，相關無障礙設施仍由乙○○、辛○○另外僱工施作，但吳德美卻向乙○○、辛○○各收取高達60,000元之費用，顯高於市價（行情約10,000元），雖乙○○、辛○○認此價格過高，但為使檢查順利通過，仍依約付款予吳德美。被告戊○○並曾因為乙○○付款予吳德美之款項遲延，主動向乙○○催討，而吳德美並各給予被告戊○○5,000元（2件共10,000元）之介紹費，被告戊○○因而使吳德美圖得未實際設計繪圖監工而仍得以收取遠高於市價之服務費用之不法利益10萬元、自身酬佣之不法利益10,000元。因認被告戊○○此部分之行為涉犯貪污治罪條例第6條第 1項第5款對於非主管之事務利用身分圖得自己及他人不法利益罪嫌。
２、被告戊○○明知依臺中市政府經濟發展處營利事業聯合稽查作業規定及臺中市政府公務機密維護措施實施細則之規定，有關稽查名單係屬應秘密之事項，應確實保密，不可洩漏予業者知悉。緣於96年12月間，臺中市政府依內政部所頒「加強大型百貨公司、商場及量販店等場所公共安全檢查及維護措施」規定，針對轄內有關大型百公司、商場、量販店等場所，進行公共安全檢查及維護措施，此部分業務，並係由臺中市政府都市發展處使用管理科（下稱使用管理科）負責辦理稽查，使用管理科並預定於97年農曆年前，對大賣場進行公安稽查。96年12月間，使用管理科將相關稽查對象及時程表通知包括被告戊○○所屬之經濟發展處商業科等協辦稽查單位，被告戊○○基於職務上關係而知悉聯合稽查小組將於97年1月10日，稽查位於台中市○○路○○○號之「NOVA廣場」（登記登峰國際股份有限公司）臺中分公司後，因考量與「NOVA廣場」臺中分公司之負責人吳鵬輝熟識，為免吳鵬輝因安檢有缺失受罰，雖明知上開聯合稽查之對象及時程內容係屬應秘密之事項，仍基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意，分別於96年12月20日16時49分、21日10時37分許，以電話通知吳鵬輝；於97年 1月初，被告戊○○確認丁○○將代表使用管理科稽查「NOVA廣場」，遂於97年 1月10日上午10時54分，再撥電話予吳鵬輝，告知同日下午，將要進行稽查，丁○○並會代表使用管理科進行稽查，且要吳鵬輝準備一下，以應付聯合稽查等語。嗣於97年 1月10日稽查當日，「NOVA廣場」僅因無法改變之建築性結構問題缺失，遭聯合稽查小組裁罰18萬元，並限期改善，以進行複查。另吳鵬輝則於96年12月21日、97年 1月16日、29日，分別致贈戊○○價值1,000多元之MP3、招待戊○○、丁○○至位於台中市之「潮州羅燒酒雞」飲宴及致贈價值約5、600元之臘肉禮盒予戊○○、丁○○，以鞏固與戊○○、丁○○之友好關係（有關被告戊○○、丁○○涉嫌違背職務收受賄賂部分，業經檢察官不起訴處分確定）。因認被告戊○○此部分之行為涉犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
(三)公訴人認被告戊○○涉有上開對於非主管之事務利用身分圖得自己及他人不法利益罪嫌，無非係以被告戊○○於警詢、偵查中坦承介紹吳德美規劃「美誼游泳池」、「威尼斯游泳池」之無障礙設施工程，並各收取 5,000元之介紹費等語，復經證人乙○○、吳德美、辛○○證述明確，為其主要論據。惟訊據被告戊○○堅決否認有何圖利自己及吳德美之犯行，辯稱：未向吳德美收取介紹費10,000元等語。經查：
１、證人即乙○○於偵查中證述：約在95年底時，我們一直被裁罰，黃正兒告訴我去請教戊○○那裡有問題，要如何解決，且戊○○會告訴我們要找哪些廠商會比較容易通過，後來我們有找戊○○到「美誼游泳池」的辦公室跟他洽談，他當面跟我們介紹建築師可找吳德美，會計帳務可找王秀蓁。臺中市政府驗收後，吳德美開施工設計費的收據給我們，我有問她為何這麼貴，她說就是這樣。我施作完泳池之無障礙設施後，未付款，戊○○有找員工辛○○來向我催款，我在96年7月20日將該筆60,000元以支票付予吳德美等語(見96年度他字第4553號偵查卷第1宗第12、13、53、54頁)。證人辛○○亦證述：
「威尼斯游泳池」原本有找建築師規劃施作無障礙空間，但未規劃好，因此被裁罰，我才想之前吳德美告訴我，她可以幫我做規劃，比較容易通過檢查，後來我知道「美誼游泳池」是找吳德美做，並有通過檢查，所以才會聯絡吳德美幫我施作。戊○○約在96年 5月間曾向我表示，如果由他介紹相關建築師事務所負責規劃無障礙空間，檢查就比較容易通過。「威尼斯游泳池」的無障礙設施，我只要吳德美畫圖及送件，一開始沒有約定價格，後來問「美誼游泳池」，才知道吳德美收60,000元，覺得這樣很貴，若找其他人處理，行情只要10,000多元即可。我不敢質問為何要收這麼多錢，只求順利檢查通過。戊○○確實有打電話給我，問我吳德美施作「美誼游泳池」無障礙設施的款項為何尚未撥下來，我說再幫他問，我就打電話給「美誼游泳池」。我不清楚戊○○是否知悉我與吳德美間的契約內容及價格等語（見同上偵查卷第1宗第17、63至65頁)。證人吳德美證述：約於96年「美誼游泳池」人員主動打電話到世喬公司約我到「美誼游泳池」，我就去現場跟他們前任經理，姓什麼我忘記了，還有他們公司內一個禿頭的人談，有說市府寄來改善單要他們改善，我們公司向市政府請原來的核准圖說，再去現場會勘，我就跟「美誼游泳池」的前任經理報價60,000元，「美誼游泳池」便委託給我們做，做了現場勘驗及繪圖出來，是繪行動不便設施改善的平面圖，跟前任經理討論要做在什麼地方，圖畫好後就交給前任經理，後來就停頓了，換了一個黃經理跟我連絡，「美誼游泳池」就開始針對我們的圖去改善施工，施工期間我們公司也負責監工，改善完成後我公司裡面的小姐便到現場拍照，資料彙整後跟申請書、照片、平面圖彙送到市府的使用管理科申請查驗，使用管理科就派人到現場查驗，核准後就發函給「美誼游泳池」。本公司替「美誼游泳池」辦理無障礙設施後，又接到其關係企業「威尼斯游泳池」也要接續辦理。約在96年下半年「威尼斯游泳池」負責人要本公司前往現場評估規劃辦理無障礙設施，我便與「威尼斯游泳池」的現場經理接洽後，幫「威尼斯游泳池」規劃無障礙設施的設計圖、現場施作的監工及送審，期間大約2至3個月，完工後我將整個「行動不便設施完工方案」送至台中市政府都市發展處使用管理科掛號送審，該方案係由使用管理科承辦人戴進財承辦，並至現場查驗後符合規定，再發文給「威尼斯游泳池」，整個規劃設計至完成，我向「威尼斯游泳池」收取60,000元的費用。對於戊○○在調查站表示我有給他2家游泳池費用各5,000元，合計10,000元的報酬部分是事實，會給戊○○10,000元是介紹的佣金，但不是事先談好，我們沒有談過費用的事情，因為他介紹美誼給我，是我主動給他等語（見同上偵查卷第1宗第174、175、194至197頁)。綜核以上證人所證，可知確係由被告戊○○介紹吳德美規劃設計「美誼游泳池」、「威尼斯游泳池」之無障礙設施工程、監工、申報檢查合格等事宜，再參諸被告戊○○於警詢、偵查中坦承：96年間曾介紹吳德美承作「美誼游泳池」及「威尼斯游泳池」之無障礙設施，吳德美收費若干我不清楚，但吳德美事後有給我每家游泳池 5,000元，合計10,000元的報酬等語（見同上偵查卷第2宗第31、66、67頁)，足見被告戊○○確有因介紹吳德美所經營之世喬公司承作「美誼游泳池」及「威尼斯游泳池」之無障礙設施規劃，自吳德美收取每家 5,000元，合計10,000元之報酬，灼然甚明，其事後翻異前詞，否認向吳德美收取介紹費10,000元，固無可採。惟犯罪是否成立，除事實應依證據認定外，尚需被告所為該當於犯罪之構成要件，不得僅以被告之反證不成立或所持之辯解虛偽，即遽為有罪之認定。
２、貪污治罪條例第6條第1項第 5款之罪，原係以公務員對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為其構成要件，若所為非違背法令，或所圖得之利益並非屬不法利益，即難論處該項罪責。又上開「明知違背法令」，業經總統於98年 4月22日公布修正為：「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。其立法說明謂條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議。又公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第22條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰」自明。雖該法第 6條亦規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人私利」，惟此僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之濫權行為，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第 6條圖利罪所稱之「法令」（最高法院97年度台上字第931號判決要旨參照)。本件依證人乙○○、辛○○上開證言，「美誼游泳池」及「威尼斯游泳池」在95年底時，一直被裁罰，經由其職員庚○○建議，找被告戊○○洽談那裡有問題？要如何解決？被告戊○○方建議找吳德美所經營之世喬公司規劃無障礙設施工程，則被告戊○○既僅係被動地介紹其友人吳德美承包「美誼游泳池」及「威尼斯游泳池」之無障礙設施工程，並非主動要求乙○○、辛○○應將工程交付吳德美施作，否則將無法通過檢查，自難認有何違背法令之行為。至被告戊○○雖在推薦吳德美之過程中，曾告知乙○○、辛○○，找吳德美比較容易通過檢查，惟此涉及吳德美就無障礙設施工程是否具有可信賴之專業，尚難認被告戊○○係利用職權機會或身分，強令乙○○、辛○○應將該工程交由吳德美施作。況證人乙○○另證述：本來我們是要包給吳德美做，但她收費太貴了，所以才說施作部分我們自己做等語（見96年度他字第4553號偵查卷第1宗第54頁)，可見是否委由吳德美規劃、施工及費用若干，證人乙○○尚可自主決定，益見被告戊○○僅係單純介紹具施作無障礙設施工程能力之吳德美予乙○○、辛○○，至於工程項目、報酬、契約能否成立等事項，全由乙○○、辛○○與吳德美雙方各自基於契約自由原則訂定，實難認被告戊○○有何違背法令，利用職權機會或身分，圖利吳德美可言。
３、關於吳德美工作之內容，其已明白證述包含規劃無障礙設施的設計圖、現場施作的監工及送審等語，此與證人辛○○所證大致相符，而「美誼游泳池」及「威尼斯游泳池」之實際之負責人同為乙○○，並擔任總經理職務，則吳德美參與「美誼游泳池」及「威尼斯游泳池」相關無障礙設施工程之工作內容，當無不同之理。雖證人乙○○證述：吳德美沒有畫設計圖，僅係口頭要我們怎麼做，也沒有依規定先將設計圖送給臺中市政府云云（見96年度他字第4553號偵查卷第1宗第54頁)，惟此與證人吳德美、辛○○一致證述有畫圖及送件等情，及證人庚○○證述：無障礙設施的圖是吳德美提供的，由我們自行找人施作等語（見同上偵查卷第1宗第248頁），已有明顯不符，即便證人乙○○亦另證述：當時我們合約內容包括畫圖、送件給市政府審核、施工，一開始吳德美開的價格，我們覺得不合理，她說如果覺得不合理，施工部分我們可以自己做等語(見同上偵查卷第1宗第54頁），顯見吳德美之工作內容，確有包含畫圖及送件。況依證人乙○○、辛○○前揭所證，「美誼游泳池」及「威尼斯游泳池」之無障礙設施，臺中市政府有派員前來查驗合格，則吳德美苟無提供設計圖送件審查，臺中市政府豈有派員前來查驗之理，是證人乙○○所謂吳德美未畫設計圖、未送件，僅係口頭要我們怎麼做云云，顯與事實不符，難以採信。又證人乙○○既證述施工部分本來也要包給吳德美做，但一開始就覺得吳德美所開之價格不合理，所以施作部分自己做等語，則有關吳德美之工作內容及報酬，顯係經由契約兩造充分洽商了解後而訂定，尚難認吳德美所取得之報酬係不法利益。另依證人吳德美所證：會給被告戊○○10,000元是介紹的佣金，但不是事先談好，我們沒有談過費用的事情，因為他介紹美誼給我，是我主動給他等語（見同上偵查卷第1宗第197頁），參諸證人辛○○證述：我不清楚戊○○是否知悉我與吳德美間的契約內容及價格等語（見同上偵查卷第1宗第64頁)，則本件並無證據足以證明被告戊○○早已知悉吳德美可獲報酬之數額，亦無從認定被告戊○○與吳德美間曾有抽取一定比例佣金之約定，則被告戊○○收取吳德美事後主動給付之介紹佣金10,000元，亦難認被告戊○○於推薦吳德美承包上開工程規劃時，即具有圖得自己不法利益之主觀犯意。
(四)公訴人認被告戊○○涉有上開洩漏國防以外秘密罪嫌，無非係以被告戊○○坦承分別於96年12月20日、21日、97年1月10日上午，以電話告知吳鵬輝，將於97年1月10日下午前往「NOVA廣場」進行稽查等情，並據證人吳鵬輝證述明確，復有通訊監察譯文可證，且依臺中市政府經濟發展處營利事業聯合稽查作業要點第3點、臺中市政府92年8月28日主管會報、經濟部商業司89年 3月29日商字第89204839號函文、臺中市政府公務機密維護措施實施細則等規定，稽查對象及時程應予保密，為其主要論據。惟訊據被告戊○○堅決否認有何洩漏國防以外秘密之犯行，辯稱：大賣場之稽查，係常態性，於每年農曆過年前1至2月間進行，賣場的人都知道，並非應秘密事項等語。經查：
１、被告戊○○分別於96年12月20日16時49分、21日10時37分許，以電話通知吳鵬輝將於97年 1月10日稽查位於台中市○○路○○○號之「NOVA廣場」；另於於97年1月10日上午10時54分，再撥電話予吳鵬輝，告知同日下午，將要進行稽查等情，業據被告戊○○坦承不諱（見96年度他字第4553號偵查卷第2宗第31、32、64頁)，核與證人吳鵬輝證述情節相符(見同上偵查卷第1宗第118、119、
133、134頁)，並有臺中市政府98年8月24日府都管字第0980213290號函送該府96年12月20日府都管字第0960296181號函（見本院卷第2宗第5至7頁)、通訊監察作業報告表(見同上偵查卷第1宗第122、123頁）在卷可憑，是被告戊○○確有將聯合稽查小組定於97年 1月10日下午，稽查位於台中市○○路 ○○○號之「NOVA廣場」乙事，事先通知該商店經理吳鵬輝。
２、刑法第132條第1項之罪，係處罰公務員之違背職務上保密義務，並以應秘密之文書、圖畫、消息或物品為其保護客體，舉凡國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者，均屬之，固不以有明文規定為唯一標準，惟如執行政務之政府機關，認某事項無保密之必要，利害關係人亦可預見，當無所謂不得洩漏之保密義務，縱有將該事項告知他人，亦難繩以洩漏秘密罪責。證人即臺中市政府都市發展處使用管理科約僱人員甲○○證述：聯合稽查小組選定稽查的名單及時間，是從我們內部建檔資料中，篩選出賣場面積規模在 1,500平方公尺以上的賣場，作為稽查的對象，只要符合這個條件，我們都會排定稽查時間。稽查的期間是從每年的12月開始，為期約40天左右。我們發公文時會發給要聯合稽查的相關單位，副本會給臺中市商業會，公文的附表內就有特定的時程對特定的業者作稽查，給臺中市商業會的公文內，會要求轉知受稽查的對象在稽查時需要準備相關資料。針對賣場的稽查，我們的習慣是一個下午會排定三個稽查對象，就是三個賣場，稽查的內容包括現場的安檢、構造設備、公共意外保險、消防檢修申報書、建物檢修申報書，有必要時，還要請消防廠商到現場測試，所需時間至少要一個半小時，所以我們會希望受檢單位預先準備好相關資料，以供稽查，但因大型賣場、商場屬一般零售業，不至於會臨時關門而影響我們的稽查。每年一次稽查的主要目的是促使業者改善，處罰不是目的等語（見本院卷第1宗第173至175頁)。證人即臺中市政府都市發展處使用管理科科長丙○○證述：臺中市政府針對大型賣場、量販店等公共場所進行聯合稽查，其對象及時程表，我們會發公文給其他相關單位，包括發給臺中市消防局、經濟發展處、臺中市警察局等單位，副本給臺中業會市商業會，是用一般公文發送，並不會以密件處理，公文上會有特定的稽查對象及確定的稽查時間。我們並沒有特別規範收到公文的人員或單位要保密，因為公文不是用密件處理的。聯合稽查的過程，僅有對八大行業的部分是屬應保密事項，但對於大型賣場、商場的部分，並沒有這樣要求，醫院的部分也會這樣處理，依照我們目前的作法只有八大行業有特別要求保密。八大行業需要密件處理，是因為有些場所事先知道要稽查，為規避檢查，即在稽查時間點關門不營業，但醫院、賣場等行業，不太可能會突然關門不營業，所以我們認為不會影響到我們的稽查作業。針對大型商場、賣場稽查的時間點，大約都是在農曆過年前檢查完畢，一年只有一次等語（見本院卷第1宗第172、173頁)。參諸臺中市政府通知各單位派員配合檢查之函文，其機密等級為「普通」、適用電子交換：第一類（不加密），有該府96年12月20日府都管字第0960296181號函請在卷可憑（見本院卷第2宗第61、62頁)，足徵證人甲○○、丙○○上開所證對大型賣場、量販店等公共場所進行聯合稽查之對象及時程表，非屬應秘密之事項，應可採信。況本院就臺中市政府對轄區內大型百貨公司、商場、量販店等場所進行聯合稽查時，有關稽查對象、時程內容，是否應屬保密事項等，向臺中市政府函查，據覆稱：㈠有關本府對本市大型百貨公司、商場、量販店等場所進行公共安全檢查及維護措施等聯合稽查之作業，執行單位尚未訂定相關保密措施，內政部有關「加強大型百貨公司、商場、量販店及巨蛋等場所公共安全檢查及維護措施」中，亦未就相關檢查或維護措施應否保密設有相關規範。㈡本府於目前法令或行政措施未有保密相關規定前，主導執行單位意見略以：針對轄區內大型百貨公司、商場、量販店等場所實施檢查時間為每年農曆年前，目標為使消防及建築主管機關橫向聯繫與合作，強化檢查工作及全民共同維護公共安全，以保障民眾於農曆年前至各營業場所消費之安全，況且該類大型建築物倘有用途或構造設備之缺失，亦難於幾天內改善完成，故自實施以來，各受檢場所都瞭解本府於每年農曆前皆實施檢查作業。㈢綜上，來函所詢事項於尚無相關法令及作業規範，就應否保密設有規定前，據本府主導執行單位意見認為有關稽查對象、時程等內容似無保密之必要，且各受檢場所對於本府之稽查時程及項目亦可預見。此有臺中市政府98年 8月26日府法規字第0980208656號函在卷可憑（見本院卷第2宗第10、11頁)。是執行政務之臺中市政府，既認有關聯合稽查大型百貨公司、商場、量販店等場所之對象、時程等內容，非屬應保密之事項，且各受檢場所對於稽查時程及項目亦可預見，則被告戊○○將稽查「NOVA廣場」之時間，告知吳鵬輝，尚難論以刑法第132條第1項洩漏應秘密事項之罪責。
３、臺中市政府經濟發展處營利事業聯合稽查作業流程「稽查出發前準備」第 3點固載有：稽查名單確實保密等文字，惟依該要點第2點、第3點全文：「商業承辦人依據民眾檢舉、列管名冊、都發、警察、消防等單位通報等來源排定聯合稽查名單」「稽查名單確實保密（用信封騎縫密裝），於出發前交稽查員，以求保密慎重」，可知因檢舉、列管、通報可能有違規情事而排定之聯合稽查，方需用信封騎縫密裝稽查名單，於出發前交稽查員，以求保密慎重，惟本件對「NOVA廣場」等大型賣場之聯合稽查，乃屬年度一般性之檢查，各受稽查單位之名單及時程，早於98年12月20日即以公文，一次列表全部通知各單位，非分別以信封騎縫密裝，於出發前交稽查員，顯見臺中市政府96年12月20日府都管字第0960296181號函所排定之聯合稽查時程，並無上開作業流程規定之適用，自難執為不利被告戊○○之認定。又被告戊○○行為時尚未廢止(98年1月20日府法規字第0980013811號令廢止）之臺中市政府公務機密維護措施實施細則（見97年度偵字第14385號偵查卷第22、23頁)，僅係依據國家機密保護法第67條所訂定之一般性規定，並無關於對聯合稽查大型百貨公司、商場、量販店等場所之對象、時程等內容，應保守秘密之規範，亦難作為認定被告戊○○犯罪之依據。另卷附臺中市政府92年 8月28日主管會報市長指示事項、簽稿、經濟部商業司89年 3月29日商字第89204839號函（見96年度他字第4553號偵查卷第2宗第74至79頁)，均係針對影響治安之視聽歌唱、電子遊戲場等八大行業之稽查名單，應嚴守秘密之規範，不涉及大型百貨公司、商場、量販店等場所之年度稽查，自亦無從執為認定被告戊○○有洩漏應秘密事項之犯罪行為。
(五)綜上所述，此部分檢察官所舉之證據，尚不足以使本院形成被告戊○○有對於非主管之事務圖利或洩漏國防以外秘密等行為之心證，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告戊○○有檢察官所指該等罪行，此部分自屬不能證明被告戊○○犯罪，均應為無罪之諭知。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項、第6條第1項第4款、第8條第2項、第17條，刑法第11條、第25條第2項、第37條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 鄭永玉
法 官 潘曉玫法 官 張恩賜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃舜民中 華 民 國 98 年 12 月 2 日附錄本案論罪法條貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第6條第1項第4款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。