臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度金訴字第1號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第467號），本院判決如下：
主 文丙○○幫助違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
犯罪事實
一、丙○○明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟基於幫助他人經營人民幣匯兌業務之犯意，於民國94年3 月22日後之某日間，將其於94年3月23日向寶華商業銀行所申設之000000000000 號帳戶之存摺及印章交付予其兄丁○○（業經本院以96年度金訴字第8 號判決確定在案）。丁○○乃與乙○○（業經本院以96年度金訴字第8 號判決確定在案）共同基於非法經營辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，自94年6 月前之某日起，至95年7 月28日止，由丁○○以月薪新臺幣26,000元之代價，僱用乙○○擔任會計，利用實際經營「華運旅行社」之機會，向在臺榮民、臺商或民眾等招攬人民幣之匯兌業務，私下進行兩岸地下通匯，並以丁○○（帳號0000000000
0 號）、丙○○（前開帳號）及助友行（帳號000000000000號）之寶華商業銀行帳戶作為兌換工具，作為客戶匯兌款專用帳戶，其方式為：臺灣客戶如欲辦理大陸地區之匯兌，即由客戶先將換算人民幣匯率之後等值之新台幣現金，匯進上開三帳戶內，再由丁○○透過大陸地區之對口單位，依據客戶要求之人民幣金額，自國外匯款至客戶指定之大陸地區帳戶內，以此方式辦理匯兌，為不特定人完成資金之移轉。丁○○則以當日新台幣兌換美金匯率、及人民幣兌換美金之匯率為基礎，換算出匯款當天新台幣兌換人民幣之匯率，再按當天匯率加0.02作為匯款手續費，而從中獲取價差之利益。
迄於95年7 月28日員警持搜索票查獲止，於上開期間內，合計匯兌金額約人民幣389萬8,215元，估計牟取匯兌差額及手續費計約新台幣7萬2,339元。其中利用被告提供之帳戶所辦理匯兌之款項詳如附表㈠所示。
二、嗣於95年7 月28日，經內政部警政署刑事警察局及臺中市警察局第六分局持搜索票，前往臺中市○道路89之2 號及臺中市○區○○路○○○ 號8樓之1搜索，並扣得如附表㈡所示之物。
三、案經臺中市警察局第六分局及臺中縣警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件當事人及辯護人均對於卷內證據資料之證據能力表示不爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承設立前開寶華商業銀行帳戶，並將存摺及印章交付丁○○使用之事實，惟矢口否認有何違反銀行法之犯行，辯稱：伊與丁○○合夥經營助友行，該帳戶係作為盈餘分派及處分助友行設備後之款項匯入之用，伊係委託丁○○使用該帳戶，替伊支付購買在大陸經營冰塊生意所需機器之費用，伊不知丁○○拿去經營人民幣匯兌用途云云。
二、經查，被告之寶華銀行帳戶，確實於附表㈠之時間，由匯款人黃月桂等人匯入如附表㈠所示之金額，並透過丁○○辦理人民幣匯兌等情，業據證人王獻昌、甲○○、黃月珍、黃月桂及葉任卿等人於偵訊時證述綦詳，核與另案被告丁○○、乙○○供述之情節相符，並有寶華商業銀行97年5月7日寶華接業乙密字第636 號函（97年度偵緝字第467號卷第70-77頁）、該帳戶存摺封面及內頁影本（96年度他字第1516號卷第5-6 頁）、該帳戶之開戶基本資料以及往來明細表（96年度他字第1516號卷第8-13頁）各1份在卷可參。
三、被告固執前揭情詞辯解，惟查：㈠證人丁○○固亦附和被告之辯解，證稱：被告當初開立該帳
戶，就是要合夥經營助友行之用（本院98年5月6日審判筆錄第4 頁）。惟查，助友行早在7、8年前（即91年間）已經開始營業，並於94年間結束營業，且助友行本身於寶華商業銀行亦設有獨立之帳戶等情，業據證人丁○○證述在卷（本院同日筆錄第4、7、10頁）。衡情，合夥經營事業者，關於合夥事業之資金運用及帳款資料，自以使用獨立之帳戶進出為宜，以便釐清合夥資金與私人資金之帳目，豈有捨合夥事業之帳戶不用，反而使用合夥人個人之帳戶，徒增合夥事業帳目混淆之理。更何況，助友行已於94年8 月18日停止營業，此有營利事業登記基本資料在卷可參。既然合夥事業即將結束，又何需於94年3 月23日再以被告之名義另設立帳戶，供合夥事業使用。顯見，證人丁○○此部分之證詞，實有迴護被告之嫌，尚難採信。
㈡被告雖又辯稱：與丁○○合夥經營助友行，如果有賺錢，丁
○○會將盈餘匯到該帳戶內，助友行結束營業後，變賣設備的錢，也匯到該帳戶，伊將帳戶之存款及印章交付丁○○，是因為伊後來到大陸作生意，經常不在台灣，所以委託丁○○以該帳戶內之分配盈餘款項，作為支付伊向台灣廠商購買機器設備之費用云云。惟經本院提示該帳戶之交易明細表供被告指認，被告竟稱：不曉得那幾筆是助友行的盈餘分配款；亦不知道那幾筆是丁○○代伊支付予廠商之機器貨款（本院同日筆錄第20頁）。茲參照被告自承當時伊前往大陸經營的生意也都賠錢（本院同日筆錄第21頁），衡情，對於助友行之盈餘，或結束營業後之利益分派，應不致漠視至如此程度。參以證人丁○○於偵訊時證稱：伊94年即接手經營人民幣之匯兌業務，乙○○則是94年6月到職（95年度偵字第17998號卷第8頁），足證，丁○○於94年6月以前即開始經營人民幣匯兌之業務甚明，核與被告設立該帳戶之時間相當，堪認被告交付帳戶予丁○○使用，確與經營人民幣匯兌業務有關。綜上足證，被告辯稱設立寶華銀行帳戶之目的，係作為與丁○○合夥經營助友行，並委託丁○○以該帳戶內之款項代為支付廠商貨用云云，要係臨訟杜撰之詞，不足為採。
㈢另被告與丁○○為兄弟，曾一起合夥經營助友行，而被告自
承在大陸經營冰塊生意，且丁○○亦在廈門經營旅行社，業據被告及證人丁○○供陳在卷。被告對於丁○○從事人民幣之匯兌業務，斷無不知之理；衡情，丁○○使用被告之帳戶作為人民幣匯兌業務之用，自亦會告知被告。縱認被告交付帳戶予丁○○之初，並非專為提供丁○○作為經營人民幣匯兌之用，惟被告在知悉後，仍繼續提供該帳戶予丁○○使用，其仍有幫助丁○○經營人民幣匯兌業務之故意甚明。
四、至於公訴人固認被告與丁○○、乙○○等人係共同經營人民幣之匯兌業務，為共同正犯。惟查，證人乙○○於檢察官偵訊時固證稱：大陸那邊就由盧先生的弟弟（指被告）會依指示將人民幣轉匯到我告訴的帳號等語（95年度偵字第 17998號卷第8 頁筆錄）。惟乙○○嗣於本院審理時則稱：關於被告在大陸地區處理匯兌一事，是聽聞丁○○與客人談論時講的（本院98年5月6日審判筆錄第17頁）。由此可知，證人乙○○於偵訊時關於被告亦參與人民幣匯兌業務之證述，並非伊親自見聞，顯係傳聞證據，自無證據能力。且依證人王獻昌、甲○○、黃月珍、黃月桂及葉任卿等人於偵查中之證述，均未提及曾與被告就匯兌人民幣業務，有何直接或間接之聯繫。另證人乙○○亦證稱：關於匯兌業務，如果丁○○人在大陸，伊就直接與丁○○聯絡；如果丁○○人在台灣，丁○○只會交待她匯錢，大陸方面則由丁○○自己聯絡等語（本院同日筆錄第11-13 頁），亦未提及曾與被告聯絡。此外，並無其他積極之證據，足以認定被告有分配到任何辦理人民幣匯兌手續費之利潤，自難認定被告就經營人民幣之匯兌業務與丁○○及乙○○等人，有何犯意聯絡及行為分擔。本件被告丙○○應僅係單純提供帳戶，供丁○○作為辦理人民幣匯兌使用之工具，自難以共同正犯視之，併此敘明。
五、又按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，所謂「匯兌」係指寄款、領款之一種方式，由某地付款，而於指定之地點領款而言；而所謂「國內外匯兌」係指銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，俾代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用的一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法第29條第1 項所為「匯兌業務」之規定；再者，資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義，是丁○○、乙○○所為上開行為確屬非銀行不得辦理之匯兌業務，被告提供帳戶供伊2人使用，自屬構成違反銀行法之幫助犯甚明。
六、新舊法比較之說明：刑法第30條第1、2項「從犯」之用語，雖經95年7月1日修正公布施行改為「幫助犯」，惟此僅涉及法律明文用語之標準化，無涉刑罰權規範變更，自無庸比較新舊法。
七、論罪科刑：㈠核被告丙○○所為，係違反銀行法第29條第1 項非銀行不得
辦理國內外匯兌業務規定之幫助犯，應依同法第125條第1項及刑法第30條第1項處斷。
㈡又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；再銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一處所，違反銀行法規定而經營銀行業務，應不得再以連續犯論處（最高法院95年度臺上字第1079 號、93 年度臺上字第2588號判決意旨參照），本件丁○○、乙○○自94年6 月前某日起至95年7 月28日止，先後多次非銀行而辦理國內外匯兌業務之行為，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪關係。而被告丙○○亦僅有一提供帳戶之幫助行為，自應論以單純一罪。
㈢被告之行為僅構成幫助犯，應依刑法第30條第2 項之規定，
按正犯之刑減輕之。公訴人認被告應成立共同正犯，容有誤會，已如前述。又刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條。此與最高法院30年上字第1574號判例所指「檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，即應變更檢察官所引適用法條」之情形，尚屬有別（最高法院96年台上字第2061號、95年台上字第6767號裁判均同此見解）。本件公訴人固以違反銀行法之共同正犯對被告起訴，惟本院審理結果認為係違反銀行法之幫助犯，其罪名相同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，按之前揭說明，自無庸變更起訴法條。
㈣另按銀行法第125條第1 項前段乃最輕本刑3年以上有期徒刑
之罪，惟本院審酌被告幫助丁○○、乙○○從事臺灣與大陸地區之匯兌業務，乃根源於兩岸政治情勢特殊以致行政上採取經濟管制，致使兩岸缺乏直接通匯之正常管道所致，其等所為係為使臺灣之老榮民、台商及一般民眾無須舟車勞頓奔波於兩岸間，即可透過其等所提供之匯兌服務，將金錢匯給大陸地區之親友，或便於旅遊、經商，且丁○○等人主要係從事旅行社業務，匯兌業務為附帶業務，而代為辦理匯兌之金額非鉅，迄查獲為止所得利潤僅約7萬2,339元，又被告僅係丁○○等人之幫助犯，其犯行之惡性與法定刑權衡結果，情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第59條酌減其刑，並依法遞減輕之。爰審酌被告丙○○因一時失慮，提供帳戶供丁○○等人違法經營臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，惟其提供之帳戶僅有一個，且丁○○等人從事上開匯兌期間非久，所為影響國家對金融交易之管理尚屬輕微，且本次犯行係因應兩岸開放後二地人民間強烈需求現狀而生，惡性尚非重大等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤又按中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第5 條規
定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」而法院辦理96年減刑案件應行注意事項第 9點復明訂：「本條例第五條係就本條例施行前經通緝之被告或受刑人而設之規定，如係於本條例施行後始通緝者，即不適用該條規定。又該條所謂『自動歸案接受偵查、審判或執行』，係分別就各階段經通緝而自動歸案者所設規定，故其中任一階段經通緝，而於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，即應依本條例有關規定予以減刑。」。故減刑條例第5 條之立法精神，應在譴責該條例施行之日尚有通緝犯身分者不知感此恩典主動到案之情形，故應侷限「減刑條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者」始不得減刑，不應擴大適用範圍，以符該條之立法目的。因此，依該條規定之反面解釋，應指行為人除於減刑條例施行前通緝而於該條例施行（96年7 月16日）後遭緝獲到案者外，均可適用減刑條例之規定。易言之，減刑條例施行前經通緝，且於施行前緝獲者或施行後通緝，再經緝獲者，均非屬該條規範不得減刑之範疇，而應得適用減刑條例。則本件被告之犯罪時間既係於96年4 月24日前，又係於96年10月31日為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官發布通緝，並於97年2 月11日為警緝獲，有海巡署中部地區巡防局第九岸巡總隊通緝案件報告書1份在卷可參。故被告於減刑條例施行時（即96年7月16日），並無通緝身份，且被告既經本院宣告1年6月以下有期徒刑，依前開說明，及中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第10款之反面解釋，自應適用該條例第2 條第1項第3款之規定，予以減刑1/2。
㈥再被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，堪認經偵審程序及論罪科刑之教訓，且命被告向公庫支付一定金額後，足使被告知所警惕，應無再犯之虞，本院因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文所示之緩刑期間，並依同條第2項第4款規定命被告向公庫支付如主文所示之金額，以勵自新。
㈦末按基於共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之理論，在共
犯之一所犯案件諭知沒收之物，在其他共犯另案中仍得諭知沒收。惟幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，無從併為沒收之諭知（最高法院97年台上第6899號裁判參照）。從而本件共同正犯丁○○等人之犯罪所得7萬2,339元，及用以從事人民幣匯兌之如附表㈡所示之物，於本案判決，自無庸諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段，銀行法第125條第1 項，刑法第11條前段、第30條第1項、第2項、第59條、第74條第1 項第1款、第2項第4款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
刑事第九庭 審判長法官 簡源希
法官 唐敏寶法官 高英賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官 司立文中 華 民 國 98 年 5 月 20 日附表㈠：客戶匯入被告寶華商業銀行000000000000帳戶情形：
┌────┬──────┬──────────┐│匯 款 人│匯 款 時 間│匯款金額（新台幣元）│├────┼──────┼──────────┤│黃 月 桂│94年12月21日│ 40,000 │├────┼──────┼──────────┤│王 永 祥│94年12月27日│ 65,200 ││ ├──────┼──────────┤│ │95年1 月6 日│ 127,000 │├────┼──────┼──────────┤│林 正 凱│95年1 月17日│ 62,200 ││ ├──────┼──────────┤│ │95年1 月18日│ 190,000 │├────┼──────┼──────────┤│簡 綺 增│95年1 月4 日│ 100,000 │├────┼──────┼──────────┤│王 獻 昌│95年5 月2 日│ 577,000 │├────┼──────┼──────────┤│葉 任 卿│95年5 月17日│ 1,000,000 │└────┴──────┴──────────┘附表㈡：
┌──┬───────────┬───┬───┬───────────┐│編號│名 稱│數 量│單 位│備 註│├──┼───────────┼───┼───┼───────────┤│ 1 │大陸人民幣 │181890│人民幣│ │├──┼───────────┼───┼───┼───────────┤│ 2 │美金 │ 795│ 美金│ │├──┼───────────┼───┼───┼───────────┤│ 3 │新台幣 │ 27000│新台幣│ │├──┼───────────┼───┼───┼───────────┤│ 4 │寶華銀行匯出匯款回條聯│ 188│ 張│ │├──┼───────────┼───┼───┼───────────┤│ 5 │兩岸匯兌客戶資料 │ 67│ 張│ │└──┴───────────┴───┴───┴───────────┘附錄論罪科刑法條銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。