臺灣臺中地方法院 98 年金重訴字第 1688 號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度金重訴字第1688號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 辰○○選任辯護人 葉建廷律師

洪珮琪律師被 告 巳○○選任辯護人 郭鎮周律師被 告 卯○○選任辯護人 邱天一律師被 告 丑○○選任辯護人 洪志麟律師被 告 辛○○選任辯護人 方伯勳律師

李傳侯律師林錦隆律師被 告 丁○○選任辯護人 常照倫律師

涂榆政律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第14457 號、98年度偵字第880 號）及移送併辦（98年度偵字第12899 號），本院判決如下：

主 文㈠辰○○共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之通謀買賣證

券罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍仟萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與貳年之日數比例折算。緩刑伍年。

㈡巳○○共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之通謀買賣證

券罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣捌佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑叁年。

㈢卯○○共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之通謀買賣證

券罪，處有期徒刑壹年拾壹月，併科罰金新臺幣壹仟貳佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。

緩刑肆年。

㈣丑○○共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之通謀買賣證

券罪，處有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣陸佰貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑貳年。

㈤辛○○共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之通謀買賣證

券罪，處有期徒刑捌年陸月，併科罰金新臺幣陸仟萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與貳年之日數比例折算。犯罪所得新臺幣貳億叁仟玖佰貳拾捌萬柒仟貳佰肆拾捌元應與丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之。

㈥丁○○共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之通謀買賣證

券罪，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣叁仟萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。犯罪所得新臺幣貳億叁仟玖佰貳拾捌萬柒仟貳佰肆拾捌元應與辛○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與辛○○之財產連帶抵償之。

犯 罪 事 實

壹、身分說明：

一、辰○○係「全漢企業股份有限公司」〔下稱「全漢公司」，股票代號3015、址設：桃園縣桃園市○○○路○○號，自民國91年10月16日起，股票於臺灣證券交易所股份有限公司（下稱臺灣證券交易所）開設之集中交易市場買賣，目前實收資本額約為新臺幣（下同）21億8900萬元，主要營業項目為電源供應器製造及買賣〕之董事長。

二、巳○○係「全漢公司」管理處副處長，掌理財務、人事、資金調度等工作，與辰○○為兄妹關係。

三、卯○○曾任職於臺灣證券交易所，後任職於倍利綜合證券股份有限公司期間，曾輔導「全漢公司」股票上市事宜。辰○○因借重其證券專業，乃於92年8 月間，延攬其至「全漢公司」，擔任副總經理職務，掌理行政管理、會計督導、電腦中心、文件中心、企劃中心等工作，並為公司對外發言人，直接受辰○○指揮監督。

四、丑○○曾任兆豐國際高科技基金經理人，另任職於倍利綜合證券股份有限公司期間，曾為「全漢公司」股票上市前之輔導研究員，因卯○○推薦及辰○○欲借重其投資及產業研究專業，乃於94年3 月間，被延攬至「全漢公司」，擔任董事長辰○○之特別助理及總經理室企劃中心主管，掌理內部稽核、法務、廠務等工作，兼任代理發言人及投信法人諮詢之對應窗口，並為辰○○等「全漢公司」主要股東合資成立、用以掌控「全漢公司」股權之「川漢投資有限公司」證券帳戶之操盤人。

五、辛○○曾從事土地仲介業，自81年間起，以投資股票為業，對外以「曾泰維」名義自稱，並為「金艏輪科技有限公司」（負責人為辛○○姪子曾清棋；前身為艏輪工業股份有限公司，負責人為其女友丁○○之父親金衛民）之實際負責人。

六、丁○○於87、88年間曾任證券公司營業助理，與辛○○係男女朋友。

貳、辰○○、巳○○、卯○○、丑○○（以上4 人下稱公司派，由於丑○○係自95年6 月間始加入本案炒作行為，故在丑○○加入前之公司派僅指辰○○、巳○○、卯○○3 人）、辛○○、丁○○（以上2 人下稱市場派）共同不法操縱「全漢公司」股票於集中交易市場之交易價格，詳情如下：

一、94年底間，「全漢公司」資本額約僅12.43 億元（約12萬4300張股票，即約1 億2430萬股），其中辰○○等公司派成員掌控持股約7 萬8838張，占股權比率約63.41%，法人持股比率約15.31%，實際流通股票僅2 萬6000餘張。雖近年來每股獲利均約介於3 元至5 元之間，惟該股票於集中交易市場之日成交量不多，以94年底為例，日平均成交量僅數百張之譜，俗稱「冷門股」。斯時，辛○○因緣際會，受美國首都安養人壽集團之委託，代為洽詢購買興農人壽股份有限公司（下稱興農人壽）股權事宜，辛○○擬於取得興農人壽之經營權後，依法轉投資於績優上市股票，乃於進行買賣興農人壽股權事宜時，同時積極尋找績優上市公司之股票為投資標的，因而自申○○處得悉「全漢公司」之營運頗佳，適合投資。辛○○遂透過申○○之引介，與「全漢公司」之發言人卯○○取得聯繫，表示其有投資機構想投資「全漢公司」，並親至「全漢公司」拜訪參觀，辰○○亦期望提高機構法人投資「全漢公司」之比率，以提升公司形象，乃指示卯○○處理相關洽商事宜。辛○○經與辰○○、卯○○（起訴書贅載丑○○）初步洽談，了解「全漢公司」實際股權結構、營運狀況及獲利情形，認有炒作股價，以賺取買賣股票間差價利益之機會，雙方幾經協議通謀合作條件後，辛○○與丁○○乃共同基於意圖抬高集中交易市場「全漢公司」股票之交易價格之「相對委託」犯意聯絡（即證券交易法第155 條第1項第3 款規定，下稱「相對委託」），辰○○、巳○○、卯○○3 人亦共同基於「相對委託」之犯意聯絡，辛○○、丁○○等市場派復與辰○○、巳○○、卯○○等市場派共同基於意圖抬高集中交易市場「全漢公司」股票之交易價格之「高買證券」犯意聯絡（即證券交易法第155 條第1 項第4 款規定，下稱「高買證券」）及意圖造成集中交易市場「全漢公司」股票交易活絡之假象之「相對成交」犯意聯絡（95年

1 月10日以前係指95年1 月11日修正前證券交易法第155 條第1 項第6 款規定，95年1 月11日以後則指現行證券交易法第155 條第1 項第5 款規定，下稱「相對成交」），辰○○同意依94年底「全漢公司」股票於集中交易市場每股平均交易價格35元，扣除6%之佣金後，設算每股32.9元（每股35元乘以94% ）為底價，由公司派釋出利用他人名義持有之部分「全漢公司」股票共計1 萬2000張（約占當時該公司實收資本額之10% ），由辛○○、丁○○利用市場派可掌控之他人名義證券帳戶，於公司派約定賣出持股之同時，為買進之相對行為（即「相對委託」），以取得「全漢公司」股票，作為市場派為本件操縱、控制、影響「全漢公司」股票於集中交易市場之交易價格，吸引一般投資人進場買進，以伺機出脫持股牟利之籌碼；公司派則不得再行私自出脫持股。惟市場派本身可運用資金僅約1500餘萬元，除自行尋找金主墊款取得資金外，雙方約定由公司派貸予市場派1 億9740萬元，市場派則提供碧悠光電公司股票2 萬8000張及「金艏輪科技有限公司」所簽發、到期日為95年4 月30日、票面金額為1億9740萬元之本票1 紙，作為公司派提供股票交割資金之擔保，由卯○○為協議及執行窗口，並指示巳○○以通謀「相對委託」成交賣出持股之資金，分別以現金給付或以轉帳、匯款至辛○○指定之銀行帳戶等方式，結算佣金、通謀「相對委託」成交之實際成交價格與約定底價之差額，或作為市場派「相對委託」成交買進股權之交割股款。

二、謀議既定，辰○○乃授權卯○○全權處理相關細節，再隨時向辰○○報告處理情形。

（一）卯○○乃與市場派事前約定通謀「相對委託」成交之時間（約在95年1 月2 日至95年1 月20日，起訴書誤為至95年

1 月18日）、數量（合計1 萬2000張）及以集中交易市場之市況價格成交，而後指示巳○○自95年1 月2 日起，依前開通謀「相對委託」成交之時間、數量、市況價格，陸續自公司派所支配、使用之「王宗瑩、張佩茹、川漢投資有限公司、李美秀、張曉微、鄺森波、林秀眉、巳○○、翁蘇萬嘉、劉妙芬、王淑華、王嘉齡」，賣出「全漢公司」股票。辛○○、丁○○等市場派為解決單一證券帳戶買進股票金額之限制，乃借用「曾清棋、鄭明同、張桐聲、賴惠玲、凃隆琪（起訴書誤為涂隆琪）、張林淑貞」等人之證券帳戶，丁○○亦提供「郭昶呈」之證券帳戶，並由群益證券桃園分公司營業員不知情之己○○提供「楊欣龍、林寶鳳、徐沐衡、簡瑞騰、陳涼時」等人之證券帳戶；由台証證券公司不知情之營業部經理（起訴書誤為營業員）彭秋明提供「顧彭春敏、闕妙娟、陳新宇」等人之證券帳戶。辛○○、丁○○等市場派另為解決自有資金不足，而由金主庚○提供「邵華娟（起訴書誤為劭華娟）、李玉寶、劉芳瑩」、金主戊○○提供「戊○○、范創堯、星華鐘錶工業公司」等墊款交割資金之證券帳戶，為買進之相對行為。總計自95年1 月2 日起至同月20日止，公司派（不包括丑○○）自上開持有、支配之證券帳戶大量賣出「全漢公司」股票1 萬2182張，經電腦撮合結果，與市場派順利「相對委託」成交7725張（詳如附件一，起訴書誤為9743張），且公司派（不包括丑○○）雖於短期內大量出脫持股，但因與市場派間有上開「相對委託」之約定，故「全漢公司」股價不降反升，由95年1 月2 日之每股收盤價38.80 元（當日最高價39元，最低價37.5元），上漲至同月20日之每股收盤價39.75 元（當日最高價39.90 元，最低價39.40 元）。此期間，卯○○同時依與市場派之約定，指示巳○○於公司派賣出持股取得股款後，自95年1月2 日至95年2 月22日止，陸續匯款合計5 億3690萬5360元（按市場派於95年1 月間向公司派借貸之1 億9740萬元、於95年2 月中旬借得之1 億3945萬3890元、於95年2 月22日借得之1 億6745萬1470元，借款合計5 億430 萬5360元，巳○○大部分以匯款支付之。起訴書誤為匯款2 億5200萬元）至市場派指定之「鄭明同、曾清棋」等人於中國國際商業銀行、農民銀行等銀行開設之帳戶內，再由市場派轉匯至所支配、使用之證券交割銀行帳戶內。卯○○另指示巳○○提領現金2000萬元，再通知申○○、辛○○分別於95年1 月9 日、1 月18日，至全漢公司簽收領取各1000萬元。

（二）又公司派（不包括丑○○）於移轉約定籌碼（即「全漢公司」股票）給市場派後，市場派即利用所支配、使用之他人證券帳戶為「相對成交」（詳後（四）所述）。惟公司派（不包括丑○○）於95年1 月19日至同年5 月間之期間內，仍陸續小量賣出持股，市場派因投資人追價買進意願不高，日成交量逐漸回歸數百張之低迷狀態，股價拉抬已不順利，且股價拉高後，資金週轉逐漸吃緊，乃質疑公司派（不包括丑○○）違反約定，暗中出脫持股，數度向卯○○抱怨，並數度要求與辰○○協商，由公司派（不包括被告丑○○）買回部分股票。辰○○囿於前已陸續貸予市場派逾5 億元，市場派就前所提供之「金艏輪科技有限公司」為發票人、到期日為95年4 月30日、票面金額為1 億9740萬元之本票1 紙屆期又未依約清償，故於辛○○提議將先前借貸時設質給公司派、以「鄭明同」證券帳戶買入之「全漢公司」股票3352張出售，以清償前述1.3 億餘元之借款，再由公司派（不包括丑○○）以此還款融資買進市場派所持有之「全漢公司」股票5000餘張時，辰○○為求減少損失，並買回市場派之持股（包括質押之3352張及市場派另外要求買回之5000餘張），便應允之，且指示卯○○及有犯意聯絡之丑○○（按與辰○○、巳○○、卯○○有「相對委託」之犯意聯絡，及與辰○○、巳○○、卯○○、辛○○、丁○○有「高買證券」、「相對成交」之犯意聯絡）參與協議，由巳○○調度公司派支配、使用之證券帳戶及資金，公司派即接續承前同一「相對委託」之犯意聯絡，市場派亦接續承前同一「相對委託」之犯意聯絡，由丑○○依照與市場派協議之時間〔95年6 月8 日起至同年6 月23日、同年8 月9 日（起訴書誤為95年8 月8日）至同年8 月25日〕、數量（8000餘張）、市況價格，執行與市場派通謀「相對委託」之協議。故市場派於上開期間，乃以所支配、使用之「鄭明同、金艏輪科技有限公司、曾清棋、薛智玲、石麗英、張林淑貞、賴惠玲、凃隆琪、薛智慧、張桐聲」之證券帳戶，丁○○提供之「丁○○、郭昶呈、郭盈良」之證券帳戶，金主庚○提供之「劉芳瑩、沈蕙芳、陳亮伊、庚○、沈蕙芳」等證券帳戶，陸續賣出之「全漢公司」股票合計8323張，公司派則以「李美秀、張佩茹、川漢投資有限公司、張曉微、王淑華、劉妙芬、成效投資有限公司、王宗瑩」等證券帳戶及資金，經由電腦撮合結果，買回1 萬1182張，其中與市場派順利「相對委託」買入之股數計6139張（詳如附件二），且因公司派與市場派有前述「相對委託」之通謀，雖市場派密集於6 月、8 月大量出脫持股，但「全漢公司」之股票卻由95年6 月8 日之每股收盤價37.20 元（當日最高價39.5

0 元，最低價37.20 元，期間最高價為95年6 月19日之39.80 元），上漲至同年月23日之收盤價每股39.20 元（當日最高價39.50 元，最低價37.60 元）；再由同年8 月9日之每股收盤價37.65 元（當日最高價37.65 元，最低價

36.50 元），僅些微下滑至95年8 月25日之每股收盤價36.75 元（當日最高價36.95 元，最低價36.75 元）。

（三）之後，因「全漢公司」股價疲軟，雖市場派持續以自己支配、使用之數個帳戶「相對成交」，欲加拉抬，但「全漢公司」股價仍由95年8 月25日之每股收盤價36.75 元（當日最高價36.95 元，最低價36.75 元），一路下滑至95年

8 月31日之每股收盤價35.85 元（當日最高價36.50 元，最低價35.80 元），市場派乃要求公司派再買回「全漢公司」股票1 萬張。辰○○因感市場派已無引介法人投資「全漢公司」之意，且前向「全漢公司」借貸尚有數億元未能依約清償，欲終止雙方之合作，便應允之，並與市場派約定以每股38元為找補價格，公司派遂由巳○○調度可支配、使用之證券帳戶及資金，再由丑○○依照與市場派通謀之時間（95年9 月13日至同年9 月19日）、數量（1 萬張）、市況價格，執行與市場派間通謀「相對委託」之協議。故市場派又接續承前同一「相對委託」之犯意聯絡，於95年9 月13日至同年9 月19日之期間內，陸續由市場派以所支配、使用之「鄭明同、金艏輪科技有限公司、曾清棋、薛智玲、石麗英、張林淑貞、賴惠玲、凃隆琪、薛智慧、張桐聲」之證券帳戶，丁○○提供之「丁○○、郭昶呈、郭盈良」之證券帳戶，金主庚○提供之「劉芳瑩、沈蕙芳、陳亮伊、庚○、沈蕙芳」等證券帳戶，賣出「全漢公司」股票合計1 萬5059張，公司派亦接續承前同一「相對委託」之犯意聯絡，接續以所支配、使用之「李美秀、張佩茹、川漢投資有限公司、張曉微、王淑華、劉妙芬、成效投資有限公司、王宗瑩」等證券帳戶，經由電腦撮合結果，與市場派順利「相對委託」買入8075張（詳如附件三），且因公司派與市場派有前述「相對委託」之通謀，雖市場派大量出脫持股，「全漢公司」之股票卻由95年9月13日之收盤價每股38.80 元（當日最高價38.80 元，最低價37.35 元），上漲至同年9 月19日之收盤價每股41.6

5 元（當日最高價41.80 元，最低價40.90 元）。而市場派藉由公司派買回部分股票後，資金壓力大減，更得以有效控制、操縱、影響「全漢公司」股票於集中交易市場之交易價格。經以市場派所支配、使用之前述人頭證券帳戶連續委託買賣而「相對成交」結果，「全漢公司」股價自95年9 月20日之收盤價每股41.30 元（當日最高價42.50元，最低價40.90 元），上漲至同年11月24日之收盤價每股48 .50元（當日最高價51.20 元，最低價47.70 元），市場派待投資人追價買進之同時，伺機出脫部分持股，獲取不法差價利益。

（四）而為執行公司派（其中丑○○係自95年6 月間起始加入）與市場派之前述操縱「全漢公司」股價之合作協議，以控制、操縱、拉抬「全漢公司」股票於集中市場之交易價格，誘使一般投資人追高買進，伺機出脫持股，獲取不法之差價利益，市場派乃利用所支配、使用之下述證券帳戶，自95年1 月3 日起至95年11月29日止，連續為帳戶間一方買進「全漢公司」股票，一方賣出「全漢公司」股票之委託買賣，彼此間為「相對成交」（屬修正前證券交易法第

155 條第1 項第6 款之操縱行為，現行法以證券交易法第

155 條第1 項第5 款規範之，即所謂「沖洗買賣（washsale）」）。其中：

１、市場派以所支配、使用之「王芬芳、曾清棋、鄭明同、張桐聲、賴惠玲、石麗英、凃隆琪、薛智玲、薛智慧、張林淑貞、金艏輪科技有限公司」等人之證券帳戶，丁○○提供「丁○○、郭昶呈、郭盈良」等人之證券帳戶，金主戊○○提供「星華鐘錶工業公司、戊○○、范創堯」等人之證券帳戶，及金主庚○提供「庚○、邵華娟、李玉寶、陳亮伊、沈蕙芳、劉芳瑩」等人之證券帳戶，於95年1 月3日至95年11月29日期間內之95年1 月3 日等205 日，連續為帳戶間一方買進「全漢公司」股票、一方賣出「全漢公司」股票之委託買賣，彼此間為「相對成交」，「相對成交」數量為9 萬7848千股（又零股127 股），占同期間「全漢公司」股票市場成交量之17.23%，又分占其買進、賣出數量之52.33%及53.51%（如附件四之一）。

２、市場派另以所支配、使用，並由群益證券桃園分公司營業員不知情之己○○提供「楊欣龍、林寶鳳、陳仁嶽、徐沐衡、簡瑞騰、陳涼時、徐文川」，及由不知情之台証證券公司營業部經理彭秋明提供「顧彭春敏、闕妙娟」等人之證券帳戶，於95年2 月8 日至95年4 月6 日期間內之95年

2 月8 日等35日，連續為帳戶間一方買進「全漢公司」股票、一方賣出「全漢公司」股票之委託買賣，彼此間為「相對成交」，「相對成交」數量為1 萬1775千股，占同期間「全漢公司」股票市場成交量之2.07 %，相對成交數量

1 萬1775千股，又分占其買進、賣出數量之52.44%及51.62%（如附件四之二）。

３、市場派即以上開所支配、使用之證券帳戶自行為「相對成交」之方式，操縱、控制「全漢公司」股票於集中交易市場之交易價格，製造交易熱絡之表象，吸引一般投資人之注意，進而追價買進，以出脫部分持股，獲取不法之差價利益，公司派（95年6 月丑○○加入前，不包括丑○○）則容任之，致「全漢公司」股票價格由95年1 月3 日每股收盤價39.20 元（當日最高價39.80 元，最低價38.65 元），攀升至95年4 月24日每股收盤價46元（當日最高價46.65 元，最低價45.50 元），幾經盤整，再上漲至95年11月24日每股收盤價48.50 元（當日最高價51.20 元，最低價47.70元）。

（五）而自95年1 月2 日起，公司派（丑○○於95年6 月間加入前，不包括丑○○）與市場派另利用各自所支配、使用之上開人頭證券帳戶，於95年1 月2 日等135 天買進或賣出「全漢公司」股票之比率已逾50 %以上（如附件五之一以陰影加底線標示者）。而在該135 個營業日，其中95年1月16、17、23日、2 月10、15、17、20日、3 月24、27、28日、4 月7 、13、18、27日、5 月3 、4 、5 、24、25日、6 月1 、2 、6 、8 、9 、12、16、30日、7 月11、17日、8 月2 、3 、7 、10、24日、9 月5 、14、15、18、19、20、21、25、26、29日、10月3 、4 、5 、11、13、14、16、17、23、24、25、26、27、30日、11月1 、2、6 、7 、8 、9 、15日等65天之買賣委託行為，有共同連續以高於委託當時之揭示成交價委託買進，致有影響全漢股票成交價格上漲之情事，詳如附件五之二所示。

三、歷經95年1 月間公司派與市場派通謀以「相對委託」移轉「全漢公司」股票，供市場派作為操縱、控制、影響「全漢公司」股票於集中交易市場交易價格之籌碼，復於同年6 月及

8 、9 月間雙方協議通謀「相對委託」，由公司派買回部分市場派持股，以舒緩市場派資金壓力；同時，由市場派以所支配、使用之多個他人證券帳戶，大量為帳戶間之「相對成交」，製造「全漢公司」股票交易活絡之表象，再配合公司派與市場派連續以高價買入「全漢公司」股票之手法，操縱、控制、影響「全漢公司」股票於集中交易市場之交易價格，吸引一般投資人進場追價買進，公司派與市場派進而均得以順利出脫持股，獲取差價利益。迄至96年1 月31日止，經設算除權、除息對持有股數及持有成本影響，再扣除買賣手續費及證券交易稅後，公司派獲取不法差價利益為1 億719萬2281元（起訴書未扣除買賣手續費及證券交易稅，故誤為

1 億1411萬9780元）；市場派獲取不法差價利益為2 億3928萬7248元（起訴書未扣除買賣手續費及證券交易稅，故誤為

2 億9090萬6670元）。

四、案經法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，及該署檢察官指揮該署檢察事務官、法務部調查局中部機動工作組（下稱中機組）報告該署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、證據能力之說明：（僅就被告有爭執並經本判決採用之證據說明如下）

一、被告辛○○就本院以下所採認之證據，認性質上均屬於被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定並無證據能力：

①被告辰○○於97年12月25日調查筆錄之供述及98年1 月21日刑事陳報狀之內容。

②被告巳○○、卯○○、丑○○於97年12月16日調查筆錄之供述。

③證人申○○於98年1 月8 日調查筆錄之證述。

④證人壬○○於97年12月18日調查筆錄之證述。

⑤證人庚○於96年11月27日、97年3 月4 日調查筆錄之證述。

⑥證人戊○○於96年12月7 日（起訴書誤為11月27日）、96年

12月12日、97年12月16日調查筆錄、97年12月16日、98年1月5 日訊問筆錄之證述，及97年12月22日、98年1 月7 日陳報狀之內容。

二、被告丁○○就本院以下所採認之證據，爭執證據能力：

（一）被告丁○○於96年12月17日由臺北市調站人員至臺灣臺南監獄臺南分監製作之調查筆錄，未有律師在場即予訊問，該自白應無證據能力，不得作為認定被告丁○○不利之證據：

１、承辦本案之臺北市調站人員曾於96年12月17日至臺灣臺南監獄臺南分監，製作被告丁○○之調查筆錄，依該筆錄記載，臺南分監人員於該日上午9 時2 分通知被告丁○○有選任辯護人之權利，而被告丁○○已委請親屬代為選任辯護人（詳該調查筆錄第1 頁本文第6-7 行）。惟臺北市調站人員竟不待被告丁○○之選任辯護人到場，即逕行詢問被告丁○○，所為之詢問程序因違背程序正義，不具合法性、正當性，就此所取得之被告丁○○自白，應無證據能力，自不得作為認定被告丁○○不利之證據。

２、又上開於監獄中製作之筆錄與事實尚有出入，被告丁○○因身處自由受限制之環境下，且無選任辯護人在場，驟然經調查人員詢問，僅憑一時記憶作答，因而該調訊筆錄所記載之內容失真；被告丁○○於出獄之後，業已於98年1月22日，主動至調查局中部地區機動工作組，重新製作筆錄並提出澄清。事實上，被告丁○○僅係將其個人、及子女郭昶呈、郭盈良之帳戶借予同案被告辛○○，供作人頭戶使用而已，被告丁○○本身並未參與操作買賣全漢公司股票之行為。

（二）臺灣證券交易所98年4 月20日台證密字第098003601 號函覆交易分析意見書（含光碟）係第三人為本案所專門制作之文書，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 項規定，不得作為證據。又此證據係針對個案所作成的文書，並非為例行性、機械性之業務文書，故不符合刑事訴訟法第159 條之4 傳聞法則之例外。

（三）以下筆錄係為本案所專門制作，且屬被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，不得作為證據。且係屬被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，並不具有較為可信之特別情況，亦非證明犯罪事實存否所必要，也無傳訊不能之情況，故不符合刑事訴訟法第159 條之2 及第159 條之3 傳聞法則之例外。另以下筆錄針對個案所作成的文書，並非為例行性、機械性文書，亦不符合刑事訴訟法第159 條之4 傳聞法則之例外：

①被告辰○○於97年12月25日調查筆錄之供述及98年1 月21日刑事陳報狀之內容。

②被告巳○○於97年12月16日調查筆錄、97年12月17日訊問

筆錄之供述、98年1 月5 日、98年4 月21日刑事陳報狀之內容。

③被告卯○○、丑○○於97年12月16日調查筆錄之供述。

④被告辛○○於98年1 月23日調查筆錄之證述。

⑤證人王芬芳、薛智玲、凃隆琪、賴惠玲、鄭明同、石麗英

、薛智慧、張桐聲、曾清棋於96年11月27日調查筆錄之證述。

⑥證人庚○於96年11月27日、97年3 月4 日、97年12月25日調查筆錄之證述。

⑦證人戊○○於96年12月7 日（起訴書誤為11月27日）、96

年12月12日、97年12月16日調查筆錄之供述，97年12月22日（辯護人誤為12日）、98年1 月7 日陳報狀之內容。

⑧證人癸○○、未○○、施翊文、寅○○於96年12月17日調查筆錄之供述。

⑨證人陳佩君於97年2 月14日調查筆錄之供述。

⑩證人吳麗梅、證人林寶鳳、楊欣龍、李文彬於97年12月16日調查筆錄之供述。

⑪證人吳致億於97年12月16日調查、訊問筆錄之供述。

⑫證人壬○○、黃炳杉於97年12月18日調查筆錄之證述。

⑬證人申○○、彭秋明於98年1 月8 日調查筆錄之證述。

⑭起訴書證據對照表編號70之書證即石麗英等銀行資金匯入

、匯出往來明細表及買賣數量較大關係人投資表，及編號97之書證。

（四）以下供述未經具結及被告丁○○行使詰問權前，依司法院大法官釋字第582 號解釋，無證據能力：

①被告辰○○於97年12月25日、98年2 月19日訊問筆錄之供述。

②被告巳○○於98年2月19日訊問筆錄之供述。

③被告卯○○於98年2 月19日訊問筆錄之供述。

④被告丑○○於97年12月16日、98年2 月19日偵訊筆錄之供述。

⑤被辛○○於98年1 月23日、98年2 月6 日、98年3 月11日訊問筆錄之證述。

⑥證人賴惠玲、薛智慧（薛塏儀）、薛智玲、曾清棋、王芬

芳（王芊羚）、石麗英、張桐聲、凃隆琪、鄭明同於98年1月21日訊問筆錄（辯護人誤為調查筆錄）之供述。

⑦證人施翊文、壬○○、癸○○、寅○○於98年1 月21日訊問筆錄之供述。

⑧證人庚○於96年12月25日訊問筆錄（辯護人誤為調查筆錄）之供述。

⑨證人戊○○於97年12月16日、98年1 月5 日訊問筆錄（辯護人誤為調查筆錄）之供述。

⑩證人林寶鳳、楊欣龍、李文彬於97年12月16日訊問筆錄之供述。

（五）依司法院大法官釋字第582 號解釋，下列證據與被告丁○○被訴犯罪事實間不具有關聯性，無證據能力：

①證人子○○於98年2 月19日訊問筆錄之供述。

②證人吳麗梅於97年12月16日調查筆錄之供述。

③證人吳致億於97年12月16日調查、訊問筆錄之供述。

④證人申○○於98年2 月19日調查筆錄之證述。

⑤起訴書證據對照表編號69之銀行交易明細。

三、本院關於證據能力之認定：

（一）被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15

9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○及渠等之選任辯護人於本院準備程序時，對於本案偵查卷內之人證，均同意有證據能力，得採為本案之證據，迄至本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，以之作為本案之證據，皆屬適當。另相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，亦屬妥適。依前揭規定，本判決以下所引用之卷內人證、書證均得為本案認定被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○之證據。

（二）被告辛○○、丁○○共同爭執證據能力部分：

１、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查：

⑴被告辰○○於97年12月25日，被告巳○○、卯○○、丑○

○於97年12月16日於中機組詢問時之調查筆錄內容，部分內容核與渠等於本院審理時之供述（本院卷二第77至119-

1 頁）大致相符，僅繁簡不同，部分內容則未於本院審理時供述，皆與刑事訴訟法第159 條之2 傳聞法則之例外規定不合，對於被告辛○○、丁○○而言，不得為證據。

⑵證人申○○於98年1 月8 日調查筆錄之證述，核與其於本

院審理時之證述（本院卷三第178 頁背面至第187 頁）大致相符，與前開規定不符，對於被告辛○○、丁○○而言，不得為證據。

⑶證人壬○○於97年12月18日調查筆錄之證述，與其於本院

審理時之證述（本院卷三第111-119 頁）相較，部分內容一致，部分陳述則有出入，就先後一致部分，固與前開規定不合；就證述不符部分，證人壬○○固於本院審理時結證稱：應以97年12月18日被詢問時記憶較清楚等語（本院卷三第114 頁），但除此之外，別無其他證據證明證人壬○○於97年12月18日之調查筆錄具有較可信之特別情況，亦與前開規定不符。是以證人壬○○於97年12月18日調查筆錄對於被告辛○○、丁○○而言，不得為證據。

⑷證人庚○於96年11月27日、97年3 月4 日調查筆錄之證述

，與其於本院審理時之證述（本院卷三第25-40 頁）相較，部分內容一致，部分陳述則有出入，就先後一致部分，與前開規定不合；就證述不符部分，則查無證據證明證人庚○於上開2 份調查筆錄具有較可信之特別情況，亦與前開規定不符。故證人庚○上開2 份調查筆錄之陳述對於被告辛○○、丁○○而言，不得為證據。

⑸證人戊○○於96年12月7 日、96年12月12日、97年12月16

日調查筆錄之陳述，核與其於本院審理時結證之內容大致相符，與刑事訴訟法第159 條之2 傳聞法則之例外規定不合，對於被告辛○○、丁○○而言，不得為證據。

２、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程式又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程式取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。最高法院98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號裁判可資參照。查：

⑴被告辰○○於98年1 月21日刑事陳報狀之內容，業經被告

辰○○於98年2 月19日偵訊時引為供述內容（卷皮編號3卷宗第66頁），被告辛○○、丁○○及渠等之辯護人均未能具體陳明有何顯不可信之情況，更未提出任何證據佐實，揆諸前揭說明，被告辰○○於98年1 月21日刑事陳報狀對被告辛○○、丁○○而言，仍得為證據。

⑵證人戊○○於97年12月22日陳報狀已引為其於98年1 月5

日偵訊時之證述內容（參卷皮編號2 卷宗第6 頁）；另98年1 月7 日陳報狀亦僅係就其於98年1 月5 日偵訊時陳述之內容，庭後補呈相關書證佐憑，內容核與98年1 月5 日偵訊時所陳相符，亦應視為該次偵訊內容之一部。而就證人戊○○於97年12月16日、98年1 月5 日偵訊時之陳述，被告辛○○、丁○○及渠等之辯護人均未能具體陳明有何顯不可信之情況，更未提出任何證據佐實，揆諸前揭說明，被告辰○○於98年1 月21日刑事陳報狀對被告辛○○、丁○○而言，仍得為證據。

３、被告辛○○除對前述之證據爭執證據能力外，對於本案卷內經本判決採用之其餘人證，則未爭執證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員（指被告辛○○未爭執部分）陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，依刑事訴訟法第159 條之5規定，以之作為本案之證據，皆屬適當。另相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，亦屬妥適。是以本判決以下所引用未經被告辛○○爭執證據能力之卷內人證、書證均得為本案之證據。

（三）被告丁○○其餘爭執證據能力部分：

１、臺灣證券交易所98年4 月20日台證密字第098003601 號函覆交易分析意見書（含光碟）得為證據：

按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第

208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件臺灣證券交易所98年4 月20日臺證密字第0980003601號函附之「全漢公司」股票交易分析意見書（含附件光碟1片）（附卷皮編號3 卷宗），係由檢察官囑託臺灣證券交易所查核檢察官所指示之①公司派支配、使用之「川漢投資有限公司、王宗瑩、成效投資有限公司、林秀眉、翁蘇萬嘉、鄺森波、巳○○、王嘉齡、王淑華、劉妙芬、張曉微、李美秀、張佩茹」等證券帳戶，②市場派所借用之「王芬芳、曾清棋、鄭明同、張桐聲、賴惠玲、石麗英、塗隆琪、薛智玲、薛智慧、張林淑貞、金艏輪科技有限公司」、「丁○○、郭昶呈、郭盈良」、「庚○、陳亮伊、沈蕙芳、劭華娟、李玉寶、劉芳瑩、王月華」、「戊○○、范創堯、星華鐘錶工業公司」等人之證券帳戶，③其他系統所使用之「楊欣龍、林寶鳳、陳仁嶽、徐沐衡、簡瑞騰、陳涼時、徐文川、顧彭春敏、闕妙娟、陳新宇」等人之證券帳戶，於95年1 月1 日起至96年1 月31日買賣「全漢公司」股票之監視報告，雖係臺灣證券交易所於案發後針對本件個案所製作，但合於刑事訴訟法第206 條第1 項、第

208 條所規定之形式要件，自有證據能力。另上開交易分析意見書之承辦人即臺灣證券交易所監視人員乙○○亦已到庭接受交互詰問，有本院審判筆錄在卷可按（本院卷三第89-105頁），對於被告丁○○之權利保障亦無不足。故臺灣證券交易所98年4 月20日台證密字第098003601 號函覆交易分析意見書（含光碟），得為本案之證據。

２、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查：

⑴①證人王芬芳、薛智玲、凃隆琪、賴惠玲、鄭明同、石麗

英、薛智慧、張桐聲、曾清棋於96年11月27日調查筆錄之證述。②證人未○○、施翊文於96年12月17日調查筆錄之陳述。③證人陳佩君於97年2 月14日調查筆錄之陳述。④證人吳麗梅、吳致億、林寶鳳、楊欣龍、李文彬於97年12月16日調查筆錄之證述。⑤證人黃炳杉於97年12月18 日調查筆錄之證述。⑥證人彭秋明於98年1 月8 日調查筆錄之證述，均係於司法警察調查中所為之陳述，皆未於本院審理時到庭作證，核與刑事訴訟法第159 條之2 傳聞法則之例外規定不合，不得作為認定被告丁○○犯罪事實之證據。

⑵證人庚○於97年12月25日調查筆錄之證述，與其於本院審

理時之證述（本院卷三第25-40 頁）相較，部分內容一致，部分陳述則有出入，就先後一致部分，與前開規定不合；就證述不符部分，則查無證據證明證人庚○於上開2 份調查筆錄具有較可信之特別情況，亦與前開規定不符。故證人庚○該份調查筆錄之陳述對於被告丁○○而言，不得為證據。

⑶證人辛○○於98年1 月23日調查筆錄之證述，與其於本院

審理時之證述（本院卷三第6-24頁頁）相較，部分內容一致，部分陳述則有出入，就先後一致部分，與前開規定不合；就證述不符部分，則查無證據證明被告辛○○於該份調查筆錄具有較可信之特別情況，亦與前開規定不符。故被告辛○○該份調查筆錄之陳述對於被告丁○○而言，不得為證據。

３、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。且應由主張其為不可信積極存在之一方負舉證責任，已如前述。查：

⑴被告丁○○及辯護人並未能就被告巳○○於97年12月17日

偵訊時之供述及證人吳致億於97年12月16日訊問筆錄之供述，分別有何顯不可信之情況具體陳明，或提出任何證據以實其說，揆諸前揭說明，被告巳○○於97年12月17日偵訊時及證人吳致億於97年12月16日訊問筆錄之供述，對被告丁○○而言，仍得為證據。

⑵被告巳○○於98年1 月5 日、98年4 月21日刑事陳報狀之

內容（不包括所附書證），屬審判外之書面陳述，又不符合法律規定得為證據之情形，對於被告丁○○而言，不得為證據。

４、按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許（司法院大法官釋字第384 、58

2 號解釋）。刑事訴訟法於92年2 月6 日修正、增訂公布施行之前及之後，於第166 條、第171 條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第248 條第

1 項（未修正）亦明定：「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人（偵查中辯護人僅得陳述意見）在場為前提。同法第15

9 條之1 第1 項、第2 項所稱「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力（被告以外之人，本質上屬於證人）。然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第

196 條規定：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官以及偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院96年度台上字第2234號裁判可資參照）。查：

⑴被告丁○○之辯護人雖以①被告辰○○於97年12月25日、

98年2 月19日訊問筆錄之供述；②被告巳○○於98年2 月19日訊問筆錄之供述；③被告卯○○於98年2 月19日訊問筆錄之供述；④被告丑○○於97年12月16日、98年2 月19日偵訊筆錄之供述；⑤被辛○○於98年1 月23日、98年2月6 日、98年3 月11日訊問筆錄之證述；⑥證人壬○○、癸○○、寅○○於98年1 月21日訊問筆錄之供述；⑦證人庚○於96年12月25日訊問筆錄之供述；⑧證人戊○○於97年12月16日、98年1 月5 日訊問筆錄之供述，均未經被告丁○○詰問作為爭執之點，但本院於審理時業已傳喚上開10位證人到庭作證，揆諸前揭裁判要旨，上開10位證人前於偵查中之證述，自得作為本案認定被告丁○○犯罪事實之判斷依據。

⑵至於證人賴惠玲、薛智慧（改名為薛塏儀）、薛智玲、曾

清棋、王芬芳（改名為王芊羚）、石麗英、張桐聲、凃隆琪、鄭明同、施翊文於98年1 月21日偵訊時，及證人林寶鳳、楊欣龍、李文彬於97年12月16日偵訊時，因被告丁○○均未在場，於本院審理時，檢察官、被告丁○○及選任辯護人亦均未聲請傳喚該等人員到庭作證，被告丁○○又未明示捨棄詰問權，依前開說明，即不得作為認定被告丁○○犯罪事實之依據。

５、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。查起訴書證據對照表編號70之書證即石麗英等銀行資金匯入、匯出往來明細表，乃係證券金融業者依據過去各該帳戶往來之存、提款紀錄資料，作成之證明文書，該證明文書之製作者，對於過去特定時日或期間之匯入、匯出事實，固無個人之見聞認識，而證明文書，亦非匯入、匯出事件當時或甫發生後所製作，惟此等文書實際上係根據經辦匯入、匯出業務者本於其個人之見聞，於事件當時或甫發生後，按經常之作業程式所作成之匯入、匯出紀錄資料而製作者，遍觀本案全部案卷，又查無顯有不可信之情況存在，依前開規定，應具有證據能力。至於該編號所列「買賣數量較大關係人投資表」及起訴書證據對照表編號97之書證，未經本判決採為證據，附此敍明。

６、被告丁○○之辯護人雖謂：①證人子○○於98年2 月19日訊問筆錄之供述；②證人吳麗梅於97年12月16日調查筆錄之供述；③證人吳致億於97年12月16日調查、訊問筆錄之供述；④證人申○○於98年2 月19日調查筆錄之證述；⑤起訴書證據對照表編號69之銀行交易明細，均與被告丁○○無關云云。但該等證據均係分別證明被告丁○○所共犯之前揭犯罪事實之一部，縱使並非直接與被告丁○○參與之部分相關，惟既屬證明其他共犯所犯其餘犯罪事實之證據，仍難謂與被告丁○○全然無關，辯護人以此爭執證據能力，為無理由。

７、被告丁○○除對前述之證據爭執證據能力外，對於本案卷內經本判決採用之其餘人證，則未爭執證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員（指被告丁○○未爭執部分）陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，依刑事訴訟法第159 條之5規定，以之作為本案之證據，皆屬適當。另相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，亦屬妥適。是以本判決以下所引用未經被告丁○○爭執證據能力之卷內人證、書證均得為本案之證據。

貳、被告之辯解：

一、被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○於偵查中就前揭犯罪事實均自白，且於本院審理時，皆為認罪之陳述。

二、被告辛○○部分：訊據被告辛○○對於①其有於95年1 月間與公司派達成以約定之找補價格，自公司派買入「全漢公司」股票1 萬2000張之協議，並於集中交易市場完成「相對委託」交易；②其自有資金僅1500餘萬元，有向公司派先後借貸逾5 億元；③其有利用「王芬芳、曾清棋、鄭明同、張桐聲、賴惠玲、石麗英、凃隆琪、薛智玲、薛智慧、張林淑貞、金艏輪科技有限公司」等人之證券帳戶，被告丁○○提供之「丁○○、郭昶呈、郭盈良」等人之證券帳戶，台証證券公司營業員彭秋明提供之「顧彭春敏、闕妙娟、陳新宇」等人之證券帳戶，金主庚○提供之「庚○、陳亮伊、沈蕙芳、邵華娟、李玉寶、劉芳瑩、王月華」，以及金主戊○○提供之「戊○○、范創堯、星華鐘錶工業公司」等墊款交割資金之證券帳戶，作為其買賣「全漢公司」股票之人頭證券帳戶，並為如犯罪事實欄貳、二（四）所載之「相對成交」之客觀行為；③其有於95年9 月間與公司派達成以每股38元之價格，由公司派在集中交易市場買回其所持有之「全漢公司」股票1 萬張，雙方再以每股38元進行找補等事實，固坦承不諱，但矢口否認有何意圖抬高集中交易市場「全漢公司」股票之交易價格或造成該公司股票交易活絡表象之操縱股價犯行，並辯解如下：

（一）被告辛○○與全漢公司之董事長辰○○約定自公開市場買入其所釋出之全漢公司股票1 萬2000張，核與證券交易法第155 條第1 項第3 款通謀相對成交之構成要件不符部分：

１、被告辛○○本以投資不動產為業，於94年間曾集資，擬購買興農人壽大多數之股權，以取得興農人壽之經營權，乃於94年8 月份起即積極與該公司之大股東協商股權買賣之事。因被告辛○○原計劃於取得興農人壽之經營權後，依法轉投資於績優上市股票，乃於進行買賣興農人壽股權之事宜時，同時積極尋找績優上市公司之股票為投資標的。嗣於94年12月中旬，經友人蔡權能介紹與證人申○○認識後，證人申○○即極力推薦「全漢公司」，宣稱該公司自91年10月16日上市後，經營績良好，獲利甚佳，且公司無負債，體質建全，可長期投資持有該公司股票。被告辛○○遂於94年12月25日間經證人申○○介紹前往「全漢公司」，與負責人辰○○及公司主要幹部卯○○等人協商，協商後雙方達成共識：由該公司派人員在集中交易市場出讓股票1 萬2000股，並以「每股35元」作為雙方約定之轉讓價格，如在集中交易市場買入之金額超出部分，應退還被告辛○○。且因被告辛○○資金週轉問題，公司派之辰○○同意借款給被告辛○○購買1 萬20000 全漢股票，其中半數即6000張之價金之款項合計1.974 億元（計算式6000×32.9×1000=1.974億元），應由被告辛○○提供碧悠公司股票2800萬張（市值3.09億元）及簽發同額本票1 張以為擔保。

２、雙方達成協議後，被告即於95年1 月2 日至95年1 月18日期間，自集中交易市場買進「全漢公司」股票1 萬2000張；而被告辰○○亦於同一期間，賣出股票1 萬2000張。故被告辛○○係因前段所述原因，而與公司派辰○○成立買賣該公司股票1 萬2000張之契約關係，僅因「全漢公司」股票之交易依證券交易法相關規定，必須透過集中交易市場依市價電腦撮合，始得完成交割，是被告辛○○與公司派達成買賣1 萬2000張之合意後，在集中交易市場掛單買進，另由公司派掛單賣出，均系履行雙方之買賣契約之方法，主觀上並無意圖影響股市交易價格之「犯意」。且被告辛○○係為日後取得興農人壽之經營權後，能依保險法第146 條之1 第1 項第3 款之規定，轉投資上市公司，方購入「全漢公司」股票1 萬2000張，目的確實係為長期投資而購入，並無任何活絡股市及抬高或操縱股價之意圖。又公司派轉讓「全漢公司」股票1 萬2000張給被告辛○○，雙方確有移轉所有權之真意，沒有虛偽製造交易量之假象，並非如公訴意旨所指之「轉讓籌碼，以供市場派操作」。蓋雙方倘若無移轉所有權之真意，則公司派逕將1 萬2000張股票交由被告辛○○以市場派之立場操作賣出即可，何須負擔支付手續費及證券交易稅？

３、被告辛○○並未於下單買進時，與公司派約定下單時買進、賣出之價格，而係依市價買進後，再依「每股35元」之約定價格，與公司派會算權益，進行找補，被告巳○○、卯○○於本院審理時亦均證稱：雙方並無於集中交易市場約定以特定價格成交之情事。又本件執行購入時，由於「全漢公司」股票之市場成交量並不多，且又約定場外找補機制，對公司派而言，價格之波動並沒有任何意義。對被告辛○○而言，由於被告辛○○執行購入股票之款項係分別向金主調借，此一場外找補機制，使得被告辛○○在購入價格低於找補標準時，須在股款外，另行籌資支付差價予公司派；購入價格高於找補標準時，意謂著被告辛○○必須多負擔手續費、交易稅及借款利息，在當時「全漢公司」股票成交量尚低，無從由市場出脫，且與興農人壽尚未正式簽約之情形下，絕無任何將股價墊高，增加自己成本之可能。故此階段在集中交易市場買賣股票之過程中，無論「全漢公司」股價是漲或跌，均不影響被告辛○○購入之價格，何來所謂製造交易熱絡假象或拉抬股價之動機？是被告辛○○於此一階段下單買進「全漢公司」股票，並非以意圖抬高集中交易市場「全漢公司」之股價，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人為購買或出售之相對行為。

４、倘被告辛○○確有刻意製造「全漢公司」股票交易熱絡假象之意圖，大可自95年1 月2 日起即以高價連續委託之方式買進全漢公司股票，然依臺灣證券交易所98年4 月20日函附之交易分析意見書第30頁所示，被告辛○○向被告辰○○等人於95年1 月2 日起至同月18日移轉取得1 萬2000張「全漢公司」股票之期間內，僅於95年1 月16日、17日有以高於揭示成交價買進之情形，足見被告辛○○在此過程中，不僅客觀上確係股權之真實移轉，於主觀上亦無刻意製造交易活絡表象之意圖。至於被告辛○○於移轉1 萬2000張「全漢公司」股票期間雖有部分賣出行為，係因遵守市場交易機制，買賣張數無法對稱一致，偶有超買時所為之調整，亦非製造交易熱絡之假象。

５、被告辛○○向被告辰○○等洽談購入全漢股票時，雖無法精準確知全漢股票必定會漲至若干價位，惟被告辛○○以其長期從事股票投資之專業，綜合「全漢公司」之基本面及市場走勢所為之判斷，實不致偏離市場太遠。而依當時大盤係呈穩定上揚之走勢以觀（依卷附臺灣證券交易所所製作「全漢公司」股票交易分析意見書第1 項所示，查核期間加權股價指數之漲幅達19.15%，同類股指數漲幅亦達

14.04%，至全漢股票漲幅僅為18.81%，尚低於加權股價指數之漲幅），嗣被告辛○○取得興農人壽經營權之時，「全漢公司」股票之股價必然較被告辛○○與辰○○等接洽時為高，被告辛○○先期以自己所控制之帳戶，以每股35元之價格購入全漢股票，僅憑自然漲幅，即可於再將股權移轉予興農人壽時，獲得預計每股5 元以上之獲利。自事後之角度觀察，「全漢公司」股票之漲幅確與大盤及同類股之漲幅相當，益證被告辛○○當時之判斷正確。被告辛○○於此先期以自己所控制之帳戶，以每股35元之價格購入「全漢公司」股票，雖有一己之私，然當時被告辛○○尚未取得興農人壽之經營權，無從要求興農人壽之原有經營團隊購買「全漢公司」股票，與其坐視「全漢公司」股票價格順大盤之勢上漲，由被告辰○○等出賣人多賺得其中差價，不如自行購入享受漲價利益。是被告辛○○所為實為人之常情，亦未違反證券交易法之操縱條款。

６、依被告巳○○扣案之筆記本所示，所有計算基準記載為「35元」，而35元跟32.9元的差價，約略是2000多萬元，剛好是被告卯○○、巳○○、申○○所謂之「佣金」。綜合各項資訊分析，應可得出買賣雙方約定找補基準是35元，中間有人拿走2000萬元佣金，但非被告辛○○取走，被告辛○○亦不知何人拿取。至於被告辛○○於95年1 月18日會簽立收據表示有收到1000萬元，純係應被告卯○○之要求所為，當時因尚在合作的蜜月期，所以被告辛○○自會通融而配合辦理。

７、被告辰○○、卯○○於本院審理時結證稱：被告辛○○有可能會拉抬「全漢公司」股價云云，完全是出於個人之臆測，不足為認定被告辛○○有影響股價意圖之依據。況且公司派於股權交易後，隨即又在市場上賣出「全漢公司」股票，倘交易雙方確有抬高股價之認知，公司派怎麼能在甫交易完，股價尚未有明顯抬高之情形下，即出脫持股？而在1 月2 日買到1 月18日總共13天的交易日，「全漢公司」股票僅自37.5元漲為39.85 元，上漲了2.35元，漲幅僅約6.2%，尚不及1 日漲停價之漲幅，更可見本件並未藉由本次股權交易，拉抬股價之情形。

８、被告辛○○與被告辰○○、卯○○洽談期間，雖提到法人購股時量的要求，一方面是表示一旦被告辛○○入主興農人壽，被告辛○○自己可以決定要買什麼股票，量就不會是問題；另一方面是指如果公司派不出賣持股給被告辛○○，「全漢公司」股票沒有量，也無法賣給其他法人。這樣的兩面分析，才促成了雙方關於交易價、量的共識。並非表示被告辛○○要做量才能轉給興農人壽。量對法人而言，是內部評估是否投資特定股票時的風險考量因素，被告辛○○一旦入主興農人壽，這點就根本不是問題，根本沒有必要用這個理由來做量。

９、證人辰○○、卯○○就被告辛○○是否藉由要求公司派鎖碼，以利炒作股票之證詞，顯係出於渠等個人臆測之詞，並非買賣雙方協議之內容。本件被告辛○○縱曾提及希望公司派不要出脫持股之說法，惟此一要求並無強制力，此觀之雙方並無就違反約定時之處理方式有所約定，且嗣後公司派於股權交易後，隨即出脫持股，被告辛○○亦無採取任何對應措施，即可知悉。實則，由於被告辛○○買進「全漢公司」股票時，大多係以向金主借款之方式融資買進，而「全漢公司」股票之成交價亦低，倘公司派出脫股票，將使股價呈現一定之賣壓而下跌，被告辛○○勢必要增補擔保品，而增加被告辛○○資金上之壓力，是以出於個人資金上考量，而提出私下請求。至被告卯○○於證詞中提及被告辛○○於9 月間指責公司派賣股票乙事，係發生在興農人壽正式破局之後，為了解決資金壓力，而要求公司派買回之說詞。

（二）公司派95年6 月間所謂現股轉融資之交易與被告辛○○無關：

１、被告辛○○於95年2 月間為向被告辰○○借款，曾將證人鄭明同於倍利國際證券桃鶯分公司帳戶下之3353張「全漢公司」股票設質予被告辰○○，之後此3000多張股票之所以會在被告巳○○的名下，乃因當初向公司派借錢以證人「鄭明同、曾清棋」名義買入「全漢公司」股票後，證人鄭明同在未告知被告辛○○之情形下，逕自出售「全漢公司」股票，所得計2000多萬元，被告辛○○自認對公司派有虧欠，除承諾要負責償還這2000多萬外，公司派為了自保，避免再有類此情形發生，被告辰○○乃自行於95年6月8 日、6 月9 日將其中1200張「全漢公司」股票解質出售，並將剩餘之2153張「全漢公司」轉入被告巳○○名下後賣出。由於這些股票轉入被告巳○○名下的過程，係由公司派直接以質押股票過戶，被告辛○○並未參與，毫不知情，當被告辛○○發現這些股票被過戶時，已完全無任何支配之能力，宥於被告辛○○至同年6 月為止尚積欠公司派1 億7800餘萬元，且此事之發生，亦屬自己理愧，故對該等股票一直未為任何主張，亦不知後續處理情形。此由被告卯○○及丑○○在審理中作證時均提到：被告辛○○於95年9 月間談買回1 萬張股票之過程中，還提出要求要主張這3000餘張股票轉融資為8000餘張股票之權利等語，即可見得公司派在6 月份以這些股票辦理現股轉融資時，被告辛○○確實不知情。至於被告辰○○等人嗣後再以融資方式買進8433張「全漢公司」股票，被告辛○○更是一無所悉，自不可能與被告辰○○、丑○○等人為「相對委託」之約定。

２、縱認公司派陳稱：「以3000餘張現股轉融資買進包含被告5000餘張股票，總計買入8000餘張股票」等語屬實，就公司派自己賣出、買入之3000餘張股票部分，是基於融資目的所為之交易，並無影響市場價格及交易量的意圖；就買入被告辛○○5000餘張部分，是基於買回股票協議之真實交易，同樣無影響市場價格及交易量之意圖。且縱如被告丑○○所言，雙方係在市場上於特定時間、以特定價格、數量對敲，在市場上對敲的結果，亦不會造成市場價格之變動，被告辛○○並無影響市場價格及交易量的意圖，自不構成犯罪。

３、證人丑○○於審理中就有關95年6 月份交易與被告辛○○互動之過程證稱：「（問：你說分好幾次，好幾次之間的價格有沒有關連性或變化，是不是連續往上爬或是連續往下降，或者是每次定價，但是沒有一定的規則？）我沒有注意。（問：你有沒有注意他是往上賣，還是往下賣，還是亂賣一通？）我沒有注意到下單的關連性。．．．（問：以你所講的辛○○有跟你講說要在什麼時間買賣多少，這個時候，他所指示的價格跟你剛才講的標準有差很多嗎？）我沒注意，不過他打電話來，我就跟著指示下單。（問：在你的感覺裡面，那時他是不是單純就要把5 千張賣給你？）其實我真的沒有注意他怎麼下的。」等語。惟被告丑○○具有股票操作專業，這次又是第一次跟辛○○接觸，而且是被罵了以後的接觸，對於被告辛○○之指示應該會記得清楚，但他對自己當時的下單方式及原則記得清清楚楚，卻對被告辛○○之指示完全都記不得，供詞顯然可疑。且依照被告丑○○之說法，9 月買回1 萬張因為是要買回被告辛○○的，所以要在桃鶯分公司，以便對敲下單，但6 月如果也是如被告丑○○所講是要執行買回而對敲下單，理應也要在桃鶯分公司，而非如被告丑○○於審理中所證稱之使用電話接洽？被告丑○○對兩次理應做相同處理之情形，竟然出現差異，所證自有可疑。

４、依臺灣證券交易所98年4 月20日函附之分析意見書附件二十之相對成交紀錄，於95年6 月8 日至20日間，以公司派為買方、市場派為賣方（於計算時，因證人鄭明同開設在兆豐桃鶯之帳戶係由公司派人員支配，故不應計入）的相對成交的情形為：6 月8 日15張、6 月9 日588 張、6 月12日0 張、6 月13日578 張、6 月14日0 張、6 月15日1218張、6 月16日554 張、6 月19日0 張、6 月20日0 張，總計2953張。如果真是以對敲方式要買市場派的股票，怎會只有相對委託成交2953張？差了2147張？事實上到了6月21日，相對委託成交的數量還是0 張。這樣的「命中率」只有不到60% ，相較於95年1 月份1 萬2000張及9 月份

1 萬張時之「命中率」，顯然低得離譜。是故6 月份這段交易，顯然非如公司派所言是協議買回5000張而在市場上對敲之結果。

（三）關於公訴意旨所指於95年9 月間，被告辛○○與公司派之辰○○約定由公司派買回股票約1 萬張部分，與證券交易法第155 條第1 項第3 款通謀「相對委託」成交或第5 款之意圖造成集中交易市場「全漢公司」股票交易之熱絡表象之構成要件不符：

１、公訴意旨認定被告辛○○與共同被告辰○○於95年1 月間，於公司派釋出1 萬2000張股票，由市場派於集中交易市場買入時，即約定公司派不得再行私自出脫股票，惟公司派於95年2 月至5 月間，仍私下出脫持股，被告辛○○遂要求公司派於95年6 月8 日起至95年6 月23日止，同年8月8 日止，至同年9 月9 日止買回股票約1 萬3000張等情。執此以觀，公司派買回上開股票，係為履行其不再私下出脫股票之協議，主觀意思不在於製造「交易活絡之表象」。

２、被告辛○○之所以於95年8 月間要求公司派以38元買回1萬張「全漢公司」股票，係因被告辛○○原本入主興農人壽之計劃確定破局，兼以全漢公司EPS 於9 月時，才約2.

1 元，與公司於法說會所承諾之7.1 元差距甚大，致以個人名義投資不敷成本，被告辛○○為確保資金回收並避免影響市場價格，才與被告辰○○、證人子○○等人協議以每股38元之價格，由公司派在集中交易市場買回被告辛○○所持有之1 萬張「全漢公司」股票，可知被告辛○○於95年9 月13日至9 月19日間出售1 萬張「全漢公司」股票，純綷係因投資計劃生變而出脫持股，是真實之股權交易，沒有虛偽製造交易量之假象，並無任何活絡股市及抬高或操縱股價之意圖或主觀犯意。況且，「全漢公司」在集中交易市場買回之價格越高，被告辛○○因必須以38元與公司派會算，拉抬股價對被告辛○○並無實益。

３、公司派於95年9 月間在集中交易市場買回被告辛○○所持有之「全漢公司」股票1 萬張時，雙方既未為委買或委賣價格之約定，自無「相對委託」行為。且縱如被告丑○○所言，雙方係在市場上於特定時間、以特定價格、數量對敲，在市場上對敲的結果，不會造成市場價格之變動，被告辛○○並無影響市場價格及交易量的意圖。

４、針對被告辛○○於95年9 月13日至9 月19日出售1 萬張「全漢公司」股票過程中，是否曾與公司派於集中交易市場約定以特定價格成交乙節，被告丑○○於審理時及調查局詢問時之供述出入極鉅，於審理時所陳復與被告辰○○之相關供述不符，能否憑採，並非無疑。且被告辛○○與被告辰○○協議由公司派買回1 萬張「全漢公司」股票時，係以「每股38元」之固定價格進行找補，因此被告辛○○自集中交易市場出脫1 萬張「全漢公司」股票之過程中，無論「全漢公司」股價是漲或跌，均不影響被告辛○○出售之價格，其何來所謂製造交易熱絡假象或拉抬股價之動機？又何須再與被告丑○○為特定成交價格之約定？另在技術上，被告辛○○大部分之持股，都是透過金主融資買進，由證人庚○之證詞可知，不可能由被告辛○○自行下單。是以賣出之過程中，必然會有時間上之差異，根本不可能達到對敲之效果，最多也只能如同買入時一樣，在特定的時間，依當時的揭示價區間進行交易。又被告辛○○在本件中大部分之「全漢公司」股票都是以融資方式買進，所以即使賣回1 萬張股票，也只是使負債變小，並不會因為股票之處分，而使手中現金增加，反而因補貼賣價與約定38元之差額，而使手中現金減少。是以被告辛○○於執行此一賣回交易時，非但不希望股價上漲，而需再籌資補差額，也無法如檢察官所述，藉由股票之出售，而取得炒作之籌碼。至本次賣回交易，縱使市場一時產生熱絡之現象，亦為市場機制所呈現之真實現象，並非製造交易熱絡之假象。

（四）被告辛○○所使用之帳戶於查核期間確實有相對成交之客觀事實，惟：

１、被告辛○○係基於下列原因所致，並非意在活絡股市或在抬高價格，所為應與相對成交或活絡市場犯罪無涉：

⑴移轉股權時帳戶成交張數之調整

由於被告辛○○購買全漢股票時，幾乎均係以融資之方式買進，而每個帳戶的融資額度有其限制，因此必需使用較多之帳戶，以取得較高的融資。除向證金公司或券商融資外，另亦有向如庚○、戊○○等金主借款，以為股款之支應。在不同借款來源之間，利息之計算有其差異，而於市場上競價買入股票時，又不能保證每一個帳戶都能買到所規劃的數量，因此在購入股票之後，會在不同的帳戶間先比較利息之高低，作一個調整買賣。

⑵擔保目的之移轉

證人庚○業於審理中證稱：墊款保證金之成數不足時，會要求被告辛○○補錢，錢不夠的時候，就補股票等語。然因「全漢公司」係上市股票，惟有在集中交易市場上以買賣方式交易，始能達到「補股票」之目的，所得款項則再匯還給證人庚○。

⑶資金缺口為融資目的而移轉

由於被告辛○○購買全漢股票係借款而來，且除「全漢公司」股票之外，另有資金押在其他股票及興農人壽之購買上，資金調度較為吃緊，一旦股票交易發生錯帳或是其他資金需求，甚或是基於節省利息之考量，即有在維持持有「全漢公司」股票股數不變的前提下，另行尋找融資方式之必要。例如：

①以融資轉現股質押及解質後現股轉融資：

被告辛○○於為節省向金主庚○借款之利息，在被告辛○○所使用之「王芬芳」帳戶與其他帳戶間，即會產生

2 次總金額高達2 億4000萬元，總股數為862 萬6000股之相對成交。除證人庚○所述與遠雄人壽之融資外，被告辛○○另曾向台新銀行以相同之方式進行融資；公司派成員亦曾在95年6 月間以現股轉融資之方式進行資金之調度，惟於此所為之相對成交，乃係基於節省利息或籌措資金所為之調度，並非意在活絡股市或在抬高價格。

②「T+2 」之借貸模式

被告辛○○於籌款買進「全漢公司」股票時，亦向丙種墊款全主即證人庚○以證券市場上俗稱「T+2 」方式調借款項。該方式係由被告辛○○在公開市場上掛單買進「全漢公司」股票後，依規定應於交易後之第3 天交割，而金主於第3 天借出交割款時，要求被告必須持當日（即交割當日）另筆賣出股票之成交單、交易帳戶之存摺、印章，以供質押，再以該筆賣出成交單賣出股票，於第3 天後交割取得之價款以為償還。是被告辛○○以此循還方式交易，致有相對成交或連續高價買入、低價賣出之情形，惟其目的在於向金主調度資金，不得已所為，並非炒作股價或故意製造交易熱絡假象，被告辛○○主觀上亦無此意圖。且以被告最多時持有2 萬餘張「全漢公司」股票所需之資金而言，以「T+2 」之方式進行融資時，籌資所需成交之張數縱有數百張，亦非鉅量。然因「全漢公司」股票之成交量本來就不大，是以僅以比例觀之，似將使得被告辛○○所為相對成交之比例偏高，惟仍不得以此認被告辛○○有何以此方式活絡市場之意圖。

２、證人庚○關於被告辛○○係為維持股價而相對成交云云，顯係個人臆測之詞，不足為認定被告辛○○有罪之依據。

３、臺灣證券交易所分析意見書中所提及95年6 月間及95年10月間之相對成交部分，其中95年6 月間之相對成交，極大部分均係發生在公司派之帳戶間（兆豐桃鶯鄭明同帳戶於當時仍係由公司派使用），至被告辛○○所控制帳戶之相對成交比例僅有個位數，顯非被告辛○○所為，而係公司派所自承之「現股轉融資」所造成。至分析意見書另提及之95年10月間發生於被告辛○○所控制帳戶間之相對成交，參諸證人庚○之證詞，亦可知係被告辛○○向證人庚○借款清償向遠雄人壽貸得之1 億2000萬元，取回向遠雄人壽質押之擔保股票後，再以現股轉融資以清償對證人庚○之借款所為。是上述兩段相對成交量較大之期間，分別係公司派與被告辛○○基於資金調度目的所為之交易，並無影響股價或活絡市場之意圖。

（五）臺灣證券交易所之分析意見書中就影響股價之71天中，未再細分為何系統、何人、何時段所為：

１、臺灣證券交易所分析意見書中所列影響價格之71天中，將與被告辛○○無關之川漢投資有限公司（公司派95年工月23日、7 月17日、8 月24日之交易與被告辛○○無關）、簡瑞騰（95年2 月10日、15日、20日）、徐沐衡、徐文川、陳涼時、楊欣龍、李美秀（公司派95年6 月8 、16日之交易與被告辛○○無關）、張佩茹（公司派95年6 月9 日之交易與被告辛○○無關）、張曉薇（公司派95年6 月16日之交易與被告辛○○無關）、王淑華（公司派95年8 月10日之交易與被告辛○○無關），一律計入分析，已有未洽。另就被告辛○○向證人庚○借款之部分，雖有三個階段，惟其中「T+2 」及現股轉融資之借款方式，並未牽涉到證人庚○自己所控制之「庚○、陳亮伊、邵華娟、沈蕙芳」等帳戶，使用該等帳戶者僅有在95年1 月購入「全漢公司」股票及補保證成數之時期，至分析意見書中自95年

4 月27日起至6 月6 日止之上揭帳戶交易（依該分析意見書附件十即【市場派系統】凃隆琪等24名投資人於分析期間買賣全漢股票之成交委託買賣明細表(SRB330)」第89頁、第93頁、第96頁及第98頁所示，「庚○，陳亮伊、沈蕙芳」之證券帳戶於95年4 月27日自行相對成交全漢公司股票共計79萬6000股，占當日成交股數百分比為36.68%; 於95年5 月3 日自行相對成交84萬7000股，占當日成交股數百分比為49.72 % ；於95年5 月4 日自行相對成交77萬4000股，占當日成交股數百分比為20.1%;於95年5 月5 日自行相對成交84萬4000股，占當日成交股數百分比為19.01%) ，並非在被告辛○○與證人庚○之協議借款範圍。考其原因或係為因應「全漢公司」除權息賦稅考量之調整措施，惟亦與被告辛○○無關，自亦不應列入。

２、且上述71日之交易縱有影響股價，以當時「全漢公司」股票價位計算，1 天上漲有50檔的空間，所影響的檔數大多係在個位數之檔數，對價格之影響，實極有限，實不足產生抬高股價之效果。

３、再者，上述71日中，有甚多係在盤中影響行情，然其影響之效果並未持續至收盤，被告辛○○亦未再繼續買賣以影響行情，顯無影響交易價格之意圖。

４、分析期間中，更有95年3 月29日之影響係下跌8 檔、95年10月31日之影響係下跌4 檔、95年11月24日之影響係下跌

9 檔、95年11月27日之影響係下跌28檔、95年11月28日之影響係下跌12檔、95年11月29日之影響係下跌8 檔，與炒作之目的係在扭抬市場行情，明顯相違。

５、據上，顯見被告辛○○所進行之交易，縱對全漢股價造成影響，亦係市場機制下之自然漲、跌效果，實與炒作無涉。

（六）至本件何以未採鉅額交易或盤後交易之方式為之，乃因被告辛○○於95年1 月間係買方，於交易時係居於被動立場，交易細節迨依賣方之要求配合辦理，嗣後賣回時亦係循例辦理，被告辛○○從未想過是否應依鉅額交易或盤後交易之方式為之，亦不知被告辰○○等人何以未建議採取鉅額交易或盤後交易之方式為之。而依被告卯○○、丑○○、證人子○○之證詞，可知本件之所以用市場上一般交易之方式為之，而未採取鉅額交易之方式為之，係因當時參與者無人想到，而非有意迴避此一交易方式。另依證人乙○○之證詞，可知鉅額交易本來就只是提供給有鉅額轉帳需要之投資人的一個選項，並非強制規定。而證期局稽核高新興所著登載於94年8 月16日出刊之證券暨期貨月刊之「鉅額交易制度調整之介紹」一文中，更指出「目前我國集中交易市場針對大額委託訂有鉅額、拍賣、標購、公開收購等交易制度。投資人如有大額委託買賣需求，一般除利用現行鉅額、標購、拍賣及公開收購等方式外，亦有將大額委託拆成多筆不超過499 仟股的較小額委託，而於集中交易市場進行分批買賣。」明確說明了本件公司派與市場派交易方式之合法性與實務採用之慣常性，是實不得以被告辛○○未採行鉅額交易之方式進行本次股權移轉或融資轉讓，據為不利被告辛○○之認定。況且，依上文及證期局稽核林淑芸所著登載於證券暨期貨月刊第25卷第4 期之「淺談調整鉅額交易制度」一文所載，本件交易時之鉅額交易制度仍存有無法確保與事先洽妥之交易相對人成交、鉅額買賣時間較短、買賣價格彈性幅度較小、申報前須預收款券等不便之處，本件交易時若堅持以鉅額交易方式為之，必將大幅提高交易成本而不具可行性。

（七）被告辛○○於95年1 月至96年1 月買進「全漢公司」股票之平均價格為41.98 元，賣出均價為42.98 元，其中差價僅0.3 元。苟被告辛○○有拉抬股價之故意，當無耗費巨資、費時1 年，而股價僅有0.3 元之差微價差。此之所以投資人保護中心於本件起訴後，於98年9 月間公告該持有全漢股票之善意投資人如於上開期間因投資股票而受有損害時，可代為求償。惟據了解，並無任投資人向該中心登記求償，即被告辛○○上開買賣全漢股票之行為，並未造成善意投資人任何損害，益足以證明被告辛○○並無違反證券交易法等犯行。

（八）起訴書於計算被告辛○○犯罪所得時，未將炒作行為期間大盤或同性質同類股之漲跌幅度及交易成本扣除，且將與炒作行為無關之配股、配息亦計入被告辛○○犯罪所得之範圍，顯有未洽：

１、證券交易法第171 條第2 項「犯罪所得金額」之計算，立法理由明揭應扣除同性質同類股或大盤之漲跌幅，目的即在排除與不法炒作行為無關之因素。

２、又上開條文之修正理由特別敘明「操縱股數」，即在彰顯有關犯罪所得範圍之認定及價額之計算，應鎖定在與「炒作股票價格具有因果關係之人為控制因素」所產生之利得，故不應將行為人因公司盈餘分派所得之股息、股利計算在內。蓋盈餘分派原係基於股東身分所得享有之固有權利，無論現金股息或係股票股利，其配發多寡均係取決公司前一年度之盈餘，與炒作行為並無因果關係，並非不法炒作行為之獲利。在本案中，「全漢公司」於起訴書認定不法炒作期間內，曾依股東常會決議每股配發現金股息1.75元及每千股配發股票股利125 股，臺灣證券交易所於計算被告辛○○犯罪所得時，未將被告辛○○基於股東身分而受分派之盈餘利益扣除，且被告辛○○於受現金股息、股票股利之配發後，縱確有所謂不法炒作之行為，其受配發之「現金股息」嗣後亦不致因股價漲跌而有增減之情形，倘於估算「平均每股買進成本價格」時，亦將「現金股息」納入計算，顯非合理。

３、被告辛○○雖透過營業員己○○之介紹，而認識金主戊○○，並使用證人戊○○所提供之帳戶墊款買賣「全漢公司」之股票，但完全不認識「楊欣龍、林寶鳳、陳仁嶽、徐沐衡、簡瑞騰、陳涼時、徐文川」等人，亦無資金往來，更無以渠等之證券帳戶買賣「全漢公司」之股票。起訴書指稱被告辛○○以渠等之證券帳戶相對買進、賣出「全漢公司」股票云云，殊有誤會。又上開7 帳戶既與被告辛○○無涉，公訴人於計算被告辛○○之犯罪所得時，加計該

7 個人頭戶之差價利益，亦有不當。至證人戊○○於審理中所言，實與事實不符。

４、本件依臺灣證券交易所99年5 月18日臺證密字第0990012516號函，經扣除可配發之股票股利及可配發現金利息，合計被告辛○○之不法差價利益為7101萬1548元。若再依證券交易法第171 條立法理由，扣除「行為期間同類股或大盤漲跌幅度」之影響，被告辛○○並無任何犯罪所得（詳細計算式及說明參本院卷四第191 頁）。

（九）關於本件被告辛○○所為亦與證券交易法第155 條第1 項第7 款之構成要件無涉：

按證券交易法第155 條第1 項第7 款之規定，旨在防止證券價格受操縱，其中對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為。查該款所禁止對某種有價證券交易價格之操縱行為，乃指：意圖以人為方式影響證券市場價格，誘使或誤導他人為交易，使某種證券之市場價格以異於正常供需方式而變動者而言。其目的在維持證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開的情況下充分發揮供需的價格機能，避免因人為操縱的投機行為影響市場價格而誤導投資人，致影響市場交易秩序，亦即為使有價證券之價格，能在自由市場正常供需競價下產生，避免由自由供需關係決定價格演變為有計畫的人為價格，以保護一般投資大眾，所作對特定人經濟權之限制。又證券交易法第

155 條第1 項第7 款為同條項第3 、4 款之概括規定，若其行為合於同條項第4 款之情形者，因其本質上已將操縱股價行為之觀念包含在內，即應依同條項第4 款之罪論擬，不能更論以同條項第7 款之罪，始為適法。

三、被告丁○○部分：訊據被告丁○○對於伊有提供自己及其子「郭昶呈、郭盈良」之證券帳戶供被告辛○○買賣股票，並曾於被告辛○○與公司派或金主洽商事宜時，陪同在場，有幾次有應被告辛○○之請託，而協助處理匯款至被告辛○○所使用之人頭證券帳戶事宜等事實，固坦承不諱，但矢口否認有與被告辛○○共犯前揭操縱「全漢公司」股價之犯行，並辯解如下：

（一）被告辛○○於本院99年5 月12日審理時已證稱：被告丁○○並未共同參與操作買賣全漢公司股票之行為等語。

（二）被告丁○○於95年1 月始自美國返回台灣，故被告辛○○於起訴書所指95年1 年2 日至同年月18日買入全漢公司股票之事，與被告丁○○無關：

１、被告丁○○係至95年1 月，始隨同父母自美國返回台灣，至1 月底方應被告辛○○之請求至臺中料理生活起居，故依「全漢公司」於上開賣出股票之時間，與被告丁○○回台之時間觀之，被告丁○○於客觀上，顯不可能參與公司派與市場派於94年間之謀議，更不可能於94年間出現在「全漢公司」。而公司派於95年1 月2 日至同年月18日期間之大量淨賣超，與市場派間之大量相對成交，更與當時不在國內之被告丁○○無涉。

２、公司派與丁○○見面係在1 萬2000張股票已成交之後，顯無犯意聯絡及行為分擔：

⑴被告辰○○於97年12月25日調訊時一度供稱：被告丁○○

曾於94年底洽談初期，與被告辛○○一起出面，且自稱是投資成員之一云云，然被告辰○○所稱之時點，丁○○尚未返台，辰○○之陳述內容記憶顯然有誤，不足為信。況且，被告辰○○於本院99年3 月17日審理時，業已改口稱：被告丁○○是在1 萬2000張成交完以後才出現等語。由此足證，被告丁○○並未參與94年底公司派與市場派協議炒作全漢公司股票之謀議，被告丁○○係至公司派已與市場派完成第一階段1 萬2000張股票交易之後，方與全漢公司之辰○○等人因參觀公司而見面；是被告丁○○並未參與炒作全漢公司股票之謀議。

⑵證人辰○○結證表示伊係於95年1 月底始第一次見到被告

丁○○，而證人卯○○則證稱渠在與被告辛○○接洽有關法人投資全漢公司事宜時，尚不認識被告丁○○。公訴意旨既指共同被告間（即所謂之「公司派」與「市場派」）就95年1 月2 日起之大量成交已就股票買賣價格、張數、折扣、抽佣事已有所商議，且第一次股票交易時間發生在95年1 月2 日至18日間，則衡諸經驗及論理法則，所謂相關人員商議及合意之時點至遲應於95年1 月2 日第一次大量交易前即已完竣，今主要之參與人員包括證人卯○○及辰○○均結證在第一次股票交易前根本不認識被告丁○○，則殊難理解被告丁○○有何可能與卯○○及辰○○等人謀議或交易之可能？⑶證人申○○多次證稱伊於94年12月已收受佣金，足徵系爭

全漢公司股票買賣之細節及協議早於94年底前即已完成，且被告丁○○根本不在國內，足徵被告丁○○並無參與買賣股票之合意。另被告辛○○與卯○○係由證人申○○引介認識，進而商談股票買賣交易事宜，證人領取之佣金高達1000萬元，衡諸常理，除引介認識外，應雙方均以達成買賣協議方給付高額佣金，且證人領取之方式為1 次（或

2 次）領取，並非先領取小額介紹費，俟交易完成再領取高額後酬，故得推論遲至94年12月全漢公司已與被告辛○○達成買賣協議。如前揭說明，公司派成員辰○○與卯○○於95年1 月底前尚不認識被告丁○○，從而被告丁○○焉有涉入94年底買賣協議之可能。

（三）被告丁○○帶同林彭郎之太太、兒子參觀「全漢公司」，而與公司派人員見過面，然此不足以證明被告丁○○有何與被告辛○○或公司派人員共謀炒作股票情事或行為分擔：

１、公司派人員即被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○等人，關於對被告丁○○之陳述，多係指被告丁○○曾帶同林彭郎之太太、兒子參觀全漢公司而已；被告巳○○於本院

99 年3月17日審理時，曾證稱：「我看到辛○○、丁○○來我們公司」、「我不知道他們來做什麼，因為那個也是在我們公司會客的地方... 」、「我不知道他們來做什麼」；被告卯○○於同日證稱：「... 有一個叫農民銀行林彭郎，包括他太太、兒子，還有丁○○，想要來公司看一下實際的狀況，我就安排董事長，那時在場有我、董事長，還有自稱所謂林彭郎的太太、兒子，他當場有介紹說他兒子是光電博士... 那時主要是了解公司實際的狀況，他兒子在光電這一個領域裡頭看看有沒有機會將來在業務上的一些合作，那時有提到說林彭郎的兒子是在聯電集團任職，見面的時候大概是這樣... 」等語。

２、則綜合上述公司派證人之證詞，被告丁○○僅係帶同林彭郎的太太、兒子至全漢公司參觀，以利林彭郎的兒子評估將來有沒有機會在光電業務上有合作的可能而已，被告丁○○與公司派人員見面時，並未討論有關炒作全漢公司股票之事，故不能憑此認定被告丁○○有何與公司派人員共謀炒作股票情事或行為分擔。

（四）起訴書指公司派與市場派間於98年6 月8 日起至同年月23日止、同年8 月8 日起至同年9 月19日止，曾執行通謀「相對委託」成交，由公司派買回約1 萬3000餘張股票。然參酌起訴書之證據對照表並無任何證人陳述被告丁○○有參與該等謀議，且全漢公司於95年6 月份之股票交易時間、作業的細節均由證人丑○○負責處理，負責聯繫及主持會議之證人丑○○既已明確證稱：被告丁○○並未與會參與討論及洽議，95年6 月及9 月間係應被告辛○○要求買回全漢公司股票等語，顯然與被告丁○○無關，被告丁○○並無參與所謂第二次大量交易全漢公司股票之謀議或行為。又於「公司派」與「市場派」人員商談95年9 月份1萬張股票買賣交易金額事，全漢公司副總經理即證人子○○於95年8 月及9 月間均曾二度與聞，但證人子○○明確證稱：與伊對話者僅有辛○○一人，被告丁○○雖亦陪同在場，但並未實際與公司派之人對談，僅有與被告辛○○作部分私密談話之情況等語，核與被告辛○○此部分之證言內容相符，足見並無積極證據得證明被告丁○○有涉入此部分股票買賣事宜討論與商談。

（五）被告丁○○早於93年間，即將自己及子女之帳戶提供予被告辛○○供作人頭戶使用，然關於操作買賣全漢公司股票之事，全係由辛○○指示下單，被告丁○○並未參與。且如同其他提供帳戶之人，被告丁○○自始僅單純被告知為買賣股票之用，並不知悉被告辛○○與公司派之約定及被告辛○○實際買賣全漢公司股票之情況。則如同其他提供帳戶之人業經檢察官認定未參與本件犯罪事實，亦不應以被告丁○○有提供帳戶之事實，即認被告丁○○知悉並參與本件犯罪事實。又：

１、各證券公司之營業員於偵查中雖陳述：各該人頭帳戶買賣全漢公司之股票均係以電話下單，有時電話聲音是女生，自稱是金，然大部分是一位自稱曾先生下單等語，但各證券公司營業員之陳述僅得證明有自稱金小姐之人下單買賣全漢公司之股票，無法證明被告丁○○即為該實際下單之人。

２、證人即證券公司營業員寅○○於本院99年5 月26日到庭證稱：「就我的印象，全漢的部分是曾先生下單為主」、「曾先生下單居多」、「我所記得的就是全漢的部分印象中都是曾先生在下單的」等語。證人壬○○於同日證稱：「〔問：這三個客戶（石麗英、薛智玲、薛智慧）是否有給證券公司委託書，委託何人下單？〕有委託一個曾先生下單，名字我記不起來了」、「我事後翻委託書，並沒有丁○○，所以她是不能下單的」、「（問：你有辦法確認石麗英、薛智玲、薛智慧的帳戶裡面買賣的哪些股票，是由誰下單的？）沒有辦法」、「（問：你有沒有接過丁○○下單的電話？已經不記得了）」等語。是由上述證人之證詞可知，被告辛○○所使用之用以購買全漢公司股票之帳戶，係由被告辛○○指示營業員進行交易。

３、另關於股票交易完成後之確認，證人寅○○證稱：「（問：妳不管是誰下單，妳撥電話過去不論是誰接的只要說OK就可以了嗎？還是妳一定要找到下單的人？）就我們交易面來說，就是回報電話有人接就可以了」等語；證人壬○○證稱：「（問：你打電話去回報你下單去買了全漢多少股，用多少錢買到，接電話的人是丁○○或曾清棋，是否正確？）回報過去對方只要講對就好了，不用說是誰」、「因為下單跟回報可能會不一樣．．．」等語。由此可知，證人寅○○、壬○○等人之所以會於調訊筆錄中，提及其等交易完成後，曾打電話向被告丁○○回報云云，並非因為股票下單與被告丁○○有關，而是營業員之回報電話有人接就好，並不需要確認身分。又證人寅○○為日盛證券公司營業員，包括薛智玲、薛智慧、鄭明同等三人等帳戶均為其客戶並由其協助客戶下單，此三證券帳戶於本案中被認定為市場派持有買賣全漢公司股票之人頭帳戶，均於委託書上授權委任被告丁○○得代為股票交易，原則上應為委託書上所載之人方得代為下單，然實務上下單時雖均會錄音，然而同一帳戶長期由固定單一對象下單且未曾發生業務糾紛，營業員並不會特別去查證該單一對象是否受有委任，依據證人寅○○證詞可知，被告丁○○雖為帳戶之名義委託人，但並非實際下單之人，係由一名曾先生之男子於系爭戶頭內為「全漢公司」股票交易買賣，據此，即足徵尚不得僅以被告丁○○有掛名受託人即偽伊有參與或實際買賣「全漢公司」股票之行為。

４、依證人寅○○到庭之陳述，可知在我國證券公司股票買賣過程中，分為下單與回報兩部分，回報僅係確認先前之下單行為，回報所撥打者既為室內電話則未必由下單之人所接，亦有與下單者共同生活者接起電話之可能，而營業員僅需回報先前下單數量已完成，若下單者對其回報內容有疑義，得自行聯絡營業員，故營業員撥打回報電話並非具有強制要求回報對象限定為下單者之義務，即接到回報電話者不知下單內容是否正確，只要能轉達回報內容予下單者即達到回報之目的，是以被告丁○○雖曾接回報電話，卻非表示渠對下單內容有所知悉，僅係將內容轉知被告辛○○，故公訴意旨據此即推論被告丁○○有實際從事「全漢公司」股票買賣事項非真。又證人壬○○於本院審理時亦肯認證券公司就「下單－回報」之管控很稀鬆，並不嚴謹，營業員只要認為有把握不會發生下單認知之糾紛就好了；營業員於顧客下單及事後回報時，多不會確認身分，只要電話有人接聽即可。而證人壬○○在95年間為德信證券營業員，負責之客戶包括石麗英、薛智玲、薛智慧等三人，此3 人之帳戶依公訴人之認定，是市場派用以買賣全漢公司股票之人頭帳戶，證人壬○○雖曾於調查局訊問時稱被告丁○○有下單買賣全漢公司股票，但經訊後查證並調閱公司內部資料，始發現前揭3 人帳戶之委託書上從未記載被告丁○○為受託人，僅有曾先生（且時間久遠不確定所載為曾清棋或辛○○），得證被告丁○○根本不可能得以上揭3 人名義或受託人身分下單，尚不得僅以證人壬○○曾與被告丁○○電話聯繫回報交易狀況，即認被告丁○○有參與其中。更何況，證人壬○○更證稱：伊後就此

3 人帳戶下單電話或回報時，對於接電話之女性身分並未每次確認，故前於警詢筆錄中所述僅為伊個人之推測而已等語，尚不足作為不利於被告丁○○之證據。況且如前段所述，縱認接獲回報者為被告丁○○，亦僅止於此而已，但並無積極證據得證明被告丁○○有從事下單之行為，更不能憑此認定被告丁○○與辛○○間有何炒作全漢公司股票之共同犯意聯絡或行為分擔。

（六）金主庚○業已當庭指證「金小姐」並非被告丁○○，可證被告丁○○並未與辛○○共同炒作合漢公司股票：

１、公訴人於起訴書中，認定市場派之金主為庚○，並謂被告丁○○有與庚○接洽云云。然證人庚○於本院99年5 月12日審理時，已到庭澄清並證稱：「... 在調查局或是哪裡也好，他們是把丁○○和曾泰維連在一起問的，那中間來講曾泰維在跟我講的時候，有沒有出現金小姐這個人，有，有出現一個人，但是這不是她（按指在庭之丁○○），但是我跟你講我不認識她我沒見過她... 」。依證人庚○上述證述，及其他營業員等於偵查中之陳述，相互勾稽，可知調查人員於偵辦過程中，即先入為主將被告丁○○與辛○○視同一體，是偵訊方向已蓄意誘導相關證人，將丁○○與辛○○視同一體訊問，證人自然受誘導而將與被告辛○○可能聯絡之女性，均一概認作被告丁○○，尤足見偵訊筆錄出於主觀臆測，不可信。

２、另由證人庚○下述供證，亦可進而印證實際情形：「我沒有見過她，在庭上我才見過她第一次」、「我沒有看過丁○○」、「（問：那為什麼能夠指認丁○○？）那個不是這樣子的，我覺得你們中間在寫這個東西的時候，跟實際上在講的時候都不是一樣的，這是在調查局寫的，他給我看口卡，兩個裡面選一個，我選一個人，可是我實際來講曾泰維在跟我講事情的時候，沒有丁○○在，有一個小姐在，可是那個小姐是不是丁○○我不知道，那個時候有帶一個小姐，那個小姐比現在我看到這個（按指在庭之丁○○）還要年輕，就是這樣」、「我在調查局裡面講的意思絕對不是現在裡面寫的意思，我說我有沒有見過丁○○，我有，我是看到了那個，可是實際上那一天在檢察官開庭的時候看到，他說這個是不是丁○○，我說我看到的丁○○不是這一個」、「（問：但是你所認知的丁○○，就是講（電）話的金小姐，你沒有辦法確認是哪一位？）我不知道是誰」等語。是由證人庚○上述審判中之證詞可知，被告丁○○於案發前，未曾與金主庚○見過面，被告辛○○帶同之合夥人金小姐並非被告丁○○，證人庚○於偵查中之供述內容顯有誤會，檢察官憑其供證而為認定，亦顯有出入。

３、又證人庚○為被告辛○○購買「全漢公司」股票之主要金主，2 人間就股票買賣墊款得高達5000餘萬，且被告辛○○所購買之股票亦置於證人庚○之證券帳戶為擔保，由證人庚○所為之前揭證言內容雖可推知伊曾自被告辛○○口中聽聞有一合夥人為金小姐，然被告辛○○自始未向證人庚○介紹認識金小姐為何人，且證人庚○亦具結證稱未曾見過被告丁○○，從而被告丁○○自無參與商談資金借貸以進行收購「全漢公司」股票之可能。

４、另由公訴人詰問證人庚○：「曾泰維不是跟你講，丁○○是他幕後的老闆嗎？」證人庚○答：「那個是事後，我前面不是跟你說過了，前面他跟我下單子，中間他必須下在我的帳號裡面，必須曾泰維他下單子給我，他自己要賣股票，他自己用他的帳號去賣，那個跟我沒關係，中間金小姐也不能夠代表他能夠下單子給我，這是不可以的」（見本院卷三第37頁第8 列起）等語，已足證被告丁○○與證人庚○並不認識，況依據證人庚○證稱實務上丙種墊款所為之股票買賣，提供資金之金主僅接受借款人1 人所為之股票買賣操作指示（本案中即被告辛○○），縱被告丁○○與證人庚○認識（被告丁○○仍否認），仍無權指示股票買賣操作，甚至無從代被告辛○○向金主下單，從而被告丁○○自始未參與資金借貸以購買全漢公司股票。

（七）證人戊○○買賣「全漢公司」股票，公訴人認其股票買賣合法而未起訴，故不能憑此認定被告丁○○有何參與炒作「全漢公司」股票之犯行：

１、證人戊○○於本院99年5 月12日審理時，雖到庭證稱：不認識辛○○，只認識丁○○云云；然證人戊○○關於伊購買「全漢公司」股票之事，係證稱：「（問：你是從何時開始購買全漢公司的股票？）我是九十五年一月吧」、「（問：一月幾號？）一月二日」、「（問：你在一月二日購買全漢公司的股票是用何人的帳戶購買？）用我本人跟我兒子（范創堯）」、「（問：在一月四日買賣（交割）這個股票的時候，你之前是否有跟丁○○見過面？）沒有」、「（問：那這個買賣股票的訊息是誰告知你？）是己○○」、「（問：你會買進全漢公司的股票，跟你直接指示買股票的人是誰？）沒有，我就是買股票，就是楊麗齡跟我在配合這樣子而已」、「（問：楊麗齡跟你，那己○○呢？）己○○後來就沒有了」、「（問：你第二次買的時候，是什麼時候？）第二次買好象是十一月」、「（問：你在九十五年一月二日買這一次，還有在九十五年十一月買這一次，你說你總共買了兩次？）對」等語。

２、則綜合證人戊○○上述證詞，證人戊○○第一次購買「全漢公司」股票之訊息，係來自案外人己○○，而非被告丁○○，證人戊○○並自承於95年1 月2 日第一次購買「全漢公司」股票之前，並未與被告丁○○見過面，亦非被告丁○○之金主，且無論是保證金或買賣「全漢公司」股票均係案外人己○○之指示及意見而為，甚且保證金亦由案外人己○○交付，故證人戊○○於95年1 月2 日第一次購買全漢公司股票之事，應與被告丁○○無關。

３、證人戊○○自承渠首次購買「全漢公司」股票之時點為95年1 月2 日，該時間點亦與公訴意旨所稱「全漢公司」股票第一次大量交易期間（即95年1 月2 日至同年月18日）相符，證人戊○○既自認購買股票為自行持有，且購入「全漢公司」股票動機為購入股票一半之獲利並有300 萬元保證金擔保，另依據證人辛○○所述，案外人己○○為營業員，自對股票交易買賣事宜瞭解，而聯繫證人戊○○並匯款至證人戊○○之帳戶者均為案外人己○○，而非被告丁○○，被告金怡自始至終均陳述伊不認識營業員己○○，則被告丁○○自無從透過案外人己○○與戊○○為聯繫，另依被告辛○○之證言可知，證人戊○○實際上接觸之人為被告辛○○而非被告丁○○，證人戊○○究係怕事而迴避事實不談或別有用心，已無從考證，證人戊○○陳稱：95年1 月2 日購買全漢公司之股票係被告丁○○指示云云，並非事實。

４、至於證人戊○○第二次購買全漢公司股票之時點，係於95年11月間，惟本案公訴人於起訴書事實欄中，記載公司派與市場派相對成交炒作全漢公司股票之時點，最後一次係於95年8 月8 日起至同年9 月19日止，即公訴人於起訴書中，並未認定證人戊○○於95年11月間購入全漢公司股票有何不法情事；則證人戊○○於95年11月間第二次購入全漢公司股票之行為既無不法，被告丁○○就此自更無不法犯罪可言。

（八）被告丁○○於86年10月間至87年7 月間短暫從事證券公司營業助理，對於95年施行之證券交易法並無所悉。又被告丁○○僅偶爾受被告辛○○指示處理股票之買賣事務及陪同被告辛○○拜訪全漢公司，依起訴書證據對照表，至多僅得證明被告丁○○曾與被告辛○○出現於「全漢公司」、曾提供帳戶被告辛○○使用，及被告辛○○指示匯款至許慶榮帳戶；且因被告辛○○與丁○○有相當之情誼，2人經常共同出入公共場所，故被告丁○○會與辛○○共同出現特定場合，本非可疑或不可能之事，惟被告丁○○僅有陪同而已，此由95年8 月及9 月2 次公司派與被告辛○○見面討論時，公司派方面分別由被告辰○○及證人子○○負責，而所謂市場派方面則均僅有被告辛○○1 人而已，至證人子○○所陳被告辛○○與丁○○2 人偶有對談，亦不過人之常情，且證人子○○也證稱：該二人之對話並不涉及股票買賣等相關事宜，故自不得僅以被告金怡曾陪同被告辛○○與會，即認涉有不法，公訴人並未能提出積極證據證明被告丁○○與辛○○有違反證券交易法之犯意聯絡及行為分擔。

（九）被告丁○○於96年12月17日由臺北市調站至臺灣臺南監獄臺南分監製作之調訊筆錄中，一再強調：「我沒有跟曾泰維（辛○○）合夥炒作全漢公司股票，也不知道全漢公司有委請曾泰維炒作該公司股價，我不曾與曾泰維至全漢公司與高層談判」、「事實上我沒有從事這樣的行為」、「曾泰維交代我匯款，至於做何用途，曾泰維沒有交待」、「據我所知，陳先生（庚○）及己○○都是曾泰維身邊的友人，我跟他們都沒有接觸過，會聽過他們也是曾泰維提及，我跟炒作全漢公司股票股價並無關聯」等語。是縱使被告丁○○或於筆錄中提及：曾受曾泰維指示代為匯款或打電話給營業員云云，然被告丁○○僅係受被告辛○○指示，而單純進行事務性之匯款、打電話之行為而已。被告丁○○於當日筆錄中，亦已明白供稱：「我只是依照曾泰維的指示匯款，也不知道曾泰維有拉抬全漢公司股票的情形」。故綜合全部供述意旨，顯見被告丁○○於被告辛○○購買全漢公司股票過程中，僅係聽命之工具，被告丁○○並未參與、亦不知辛○○與全漢公司之人員間有何炒作股票之計劃或謀議。揆諸最高法院28年上字第3242號判例：「共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共同犯意之聯絡」意旨，被告丁○○應無與被告辛○○成立共同正犯之餘地。

（十）其餘引用被告辛○○之答辯內容。

叁、本院關於事實認定之依憑：

一、上揭犯罪事實，業據被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○於偵查中及本院審理時均為認罪之陳述，復經被告辛○○於偵查中及本院審理時就與前揭犯罪事實相符部分供述綦詳，且有以下證據可證，足認被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○、辛○○所為與前揭犯罪事實相符之自白，確與事實相符，堪予採信。

（一）人證部分：

１、被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○於調查人員詢問時（此部分僅證明被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○之犯行）、偵查中及本院審理時所為與前揭犯罪事實相符之供述。

２、被告辛○○於調查人員詢問時（其中被告辛○○於98年1月23日調查筆錄對被告丁○○而言雖無證據能力，但對本案其餘5 位被告而言，仍得為證據）、偵查中及本院審理時所為與前揭犯罪事實相符之供述。

３、被告丁○○於調查人員詢問時、偵查中及本院審理時所為與前揭犯罪事實相符之供述。

４、證人申○○於本院審理時結證所為與被告辰○○、巳○○、卯○○、辛○○之供述相符之陳述。

５、證人庚○於本院審理時結證與前揭犯罪事實相符之證述。

６、證人戊○○於本院審理時結證之證述，並有股票成交明細、己○○名片（附於卷皮編號7 卷宗第42頁）可憑。

７、證人吳致億於偵查中具結之證述。

８、以下證人於調查人員詢問時或偵查中之證詞，雖對被告丁○○而言無證據能力，但對本案其餘5 位被告而言，仍得為證據，故以資佐證關於被告丁○○以外其餘5 位被告之犯罪事實：

⑴證人王芬芳、薛智玲、凃隆琪、鄭明同、賴惠玲、石麗英

、薛智慧（改名為薛塏儀）、張桐聲證稱：有提供自己之證券帳戶供被告辛○○，並授權被告辛○○使用等語（相關筆錄附卷皮編號2 、7 卷宗）。

⑵證人曾清棋證稱：有提供自己、其擔任負責人之金艏輪科

技有限公司之證券帳戶，另借王芬芳、薛智玲、薛智慧（即薛塏儀）之證券帳戶供被告辛○○，並授權被告辛○○使用等語（相關筆錄附卷皮編號2、7 卷宗）。

⑶證人陳佩君證稱：於95年2 、3 月間，曾泰維（按即被告

辛○○）以電話通知遠雄人壽公司要求辦理全漢公司股票質借1.2 億元，並以王芬芳名義質押「全漢公司」股票1078張，借得3000萬元；另以大萊營造股份有限公司名義質押「全漢公司」股票3235張，借得9000萬元，均由被告辛○○接洽，嗣於95年10月借期屆滿時，被告辛○○即將1.

2 億元全部清償等語，並有撥款同意書、放款繳費歷史檔查詢在卷可證（相關筆錄、資料附於卷皮編號7 卷宗）。

⑷證人未○○證稱：伊擔任一銀證券自由分公司營業員，曾

清棋、鄭明同、丁○○、金艏輪科技有限公司開設在該公司之證券帳戶有下單買賣「全漢公司」股票等語（相關筆錄附卷皮編號7 卷宗）。

⑸證人施翊文證稱：伊擔任統一證券新臺中分公司營業員，

金艏輪科技有限公司、王芬芳、薛智慧、凃隆琪開設在該公司之證券帳戶均委託授權曾清棋，自95年10月伊接手上開帳戶股票交易業務時起，至96年4 月間，該等帳戶均有下單大量買賣「全漢公司」股票等語（相關筆錄附卷皮編號2、7 卷宗）。

⑹證人黃炳杉證稱：伊自85年間起至大華證券公司忠孝分公

司擔任營業員，曾清棋、王芬芳、石麗英開設在該公司之證券帳戶均有下單買賣「全漢公司」股票等語（相關筆錄附卷皮編號7 卷宗）。

⑺證人吳麗梅所陳關於「巳○○、曾清棋、劉妙芬、李美秀

、王淑華、張佩茹、王宗瑩」等證券帳戶下單買賣股票情形之證述（相關筆錄附卷皮編號1 卷宗）。

⑻證人吳致億於調查人員詢問時所陳關於「王宗瑩、川漢投

資有限公司、李美秀、張佩茹、鄭明同、巳○○、王淑華、張曉微」等證券帳戶下單買賣股票情形之證述（相關筆錄附卷皮編號1 卷宗）。

⑼證人林寶鳳、楊欣龍（2 人為夫妻）證稱：林寶鳳有提供

林寶鳳楊欣龍之證券帳戶供案外人己○○使用等語。證人林寶鳳又證稱：另有提供徐沐衡、陳仁嶽給案外人己○○使用，徐文川之證券帳戶原亦放置在群益證券桃園分公司等語（相關筆錄附卷皮編號1 卷宗）。

⑽證人李文彬證稱：伊任職群益證券桃園分公司，擔任營業

員，自94年間起，有受案外人己○○之委託，代為處理「楊欣龍、林寶鳳、陳仁嶽、徐沐衡」等證券帳戶下單買賣「全漢公司」股票事宜，「簡瑞騰、徐文川、陳涼時」均係該公司之客戶等語（相關筆錄附卷皮編號1 卷宗）。及證人彭秋明證稱：伊有提供其姊顧彭春敏、其妻闕妙娟及好友陳新宇之證券帳戶供被告辛○○使用等語，並有台幣存款歷史交易明細查詢可佐（附卷皮編號2 卷宗）。

９、證人癸○○、寅○○、壬○○於本院審理時結證與前揭犯罪事實相符之陳述。

、臺灣證券交易所負責本案分析意見報告書承辦事宜之證人乙○○於本院審理時之證述（參本院卷三第89-104頁）。

、證人子○○於偵查中及本院審理時所為與前揭犯罪事實相符之證述。

、證人甲○○、午○○於本院審理時結證與前揭犯罪事實相符之證述。

（二）書證部分：

１、臺灣證券交易所98年4 月20日臺證密字第0980003601號函附之「全漢公司」股票交易分析意見書（含附件光碟1 片）（卷皮編號3 卷宗）、99年4 月7 日臺證密字第0990007267號、99年5 月18日臺證密字第0990012516號函附之查覆說明，其中關於與本判決所採用者相符之內容（本院卷二第135-140 頁、本院卷三第64-70 頁）。

２、公告「全漢公司」95年股東常會重要決議事項、公告「全漢公司」董事會決議普通股除息基準日、客戶基本資料、委任授權／受任承諾買賣證券等授權書、渣打商銀桃園分行范創堯帳戶存摺影本（帳號：00000000000 ）（卷皮編號1 卷宗）。

３、申○○名片、本票號碼BC0000000 號（擔當付款人：玉山商業銀行大墩分行，發票人：金艏輪科技有限公司曾清棋，發票日：95年1 月5 日，到期日：95年4 月30日，金額：1 億9740萬元）（卷皮編號2 卷宗）。

４、「全漢公司」94年8 月9 日停止過戶法人持股明細（卷皮編號3 卷宗）。

５、證人申○○、被告辛○○簽收佣金收據（卷皮編號4 卷宗第149-150 頁）。

６、交易明細資料（附卷皮編號7 卷宗第152-287 頁）、帳戶資料往來（同卷宗第288-319 頁）。

７、「全漢公司」、川漢投資有限公司基本資料查詢、辰○○等人擔任公司董監事等清查資料、客戶基本資料（附卷皮編號9 卷宗）。

（三）物證部分：

１、中機組搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，及在桃園縣桃園市○○○路○○號（受搜索人「全漢公司」）扣案之巳○○記事本㈠㈡各1 冊（原扣押物編號1-25、1-26）、股票成交對帳單等資料（原扣押物編號1-29）1 冊、巳○○雜事本（原扣押物編號1-39）1 冊、巳○○操盤帳戶資料（原扣押物編號1-41）1 冊、買賣股票帳戶及利息設算資料（原扣押物編號1-43）1 冊、股款交割帳戶資料（原扣押物編號1-45）7 張，以上均指其中與前揭犯罪事實相關之內容（附卷皮編號9 卷宗）。

２、中機組搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，及在桃園縣桃園市○○路1321及1323號19樓（受搜索人辰○○）扣案之帳務資料（原扣押物編號2-3 ）12張，以上均指其中與前揭犯罪事實相關之內容（附卷皮編號9 卷宗）。

二、被告辛○○雖以前揭情詞置辯，但查：

（一）關於公司派（不包括被告丑○○）與市場派於95年1 月2日至同年月20日之相對委託成交部分：

１、公司派（不包括被告丑○○）與市場派約定之找補價格係

32.9元 ，而非被告辛○○所辯之35元：⑴被告辰○○於本院審理時結證稱：「．．．他（按指辛○

○）有說他們的條件是說我要賣給他2 萬張，然後我們平均價是35塊，他就說打1 折就是9 折成交，我說EPS 這麼高，有可能這種價錢嗎？我就說事實上我沒什麼興趣，如果你們有興趣的話就可以直接跟卯○○談，那時第一次的談法是這樣子．．．他們就有跟卯○○一直聯絡，有在談價錢，本來是說折價7%，他們提出來的條件是因為他們說合夥投資人投資很多的公司股票，沒有那麼多現金．．．那時我提出來只能賣1 萬張，價格他們在談，談到最後他們認為一定要1 萬2 千張，價格還在談的時候，他們有提出一個條件是說，因為他們的資金不夠，所以他希望我可以借他6 千張股票的錢，然後他們會拿有價證券來抵押，還有開銀行的票來．．．因為我們是冷門股，既然有人願意這樣去做，對公司來講，因為每個上市公司都希望有法人來投資，那目的就等於說我們在做生意一樣，我們要找到好的客戶，對公司的形象是一個好事，所以那時我就想說既然這樣子又有抵押品，他給我6%，但是我必須要借他這個的錢，當初是這樣談。．．．大概基本上就敲定這樣的狀況，敲定完以後就是32塊9 為約定折算價錢，超過的部分我要還人家．．．所以我那時都不會在意多少錢買，為什麼？因為就是35、36，我要還人家的時候，我認定32塊9 是我的折算價，他有來公司跟我談完以後，他們電話談了以後，他們怎麼談的，其實我不是很清楚，只是談完確定這東西以後，他又來公司來確定我這些事情，就是價錢是多少、多少數量，然後要承諾不能買股票，他們的大股東會好好照顧全漢公司的股票．．．」等語（本院卷二第78頁）。

⑵被告卯○○於本院審理時結證稱: 「．．所以他們（指被

告辛○○一方）第一次提出來的要求就希望說你公司大股東可以轉讓2 萬張，然後31.5的價格轉讓給他，那當時公司大股東辰○○並沒有同意這樣子，當然除了這個以外，他還提到說因為他們有這個能力，所以你大股東在轉讓股票給興農人壽以前，你不能從市場再賣股票出去，這當初他提的條件，那辰○○覺得股票張數太多了，這是一個。第二個部分是價格太差，他覺得價格不好，所以．．．辰○○要我再跟辛○○提看看說張數能夠少一點，價格能不能再高一點，我打電話給辛○○時，辛○○就說好，OK，既然你們董事長這麼說，那可以，那張數可以降到1 萬2千張，價格就是32塊9 ，就是因為他講說你這個價格，原來平均價大概35塊，他提出的31塊5 是大概打9 折，就是

1 成，後來他覺得說因為你們公司的體質不錯，所以他才說好，價格他可以退讓一些就是32塊9 ，我就把這個訊息跟辰○○報告，辰○○說如果這樣OK，這樣可以把股票1萬2 千張轉給他們，後來辛○○再一次碰面時，那一次只有我、辛○○、辰○○，他主要是跟辰○○確定轉1 萬2千張給他們，因為他們說他們的資金大部分投入在興農人壽，所以他們自己的錢不夠，所以希望董事長能夠借這1萬2 千張的一半，就是6 千張的錢借給他，將來如果說市場實際價格跟32塊9 有價差的部分必須退給他們，還有一個要求就是公司的大股東不能從市場再賣出股票，在他們把全漢公司股票轉讓給興農人壽以前，你不可以再賣出股票，還有就是因為他有跟大股東借錢，所以他們願意提供一張本票，還有願意提供碧悠光電的股票來做擔保，整個談定之後，大概就是在95年1 月2 日就開始做交易了．．

．」等語（本院卷三第102頁背面至第103頁）。

⑶被告巳○○於本院審理時結證稱：與市場派洽商之過程伊

沒有參與，但最後被告卯○○告訴伊要以32.9元去算，最後就是以32.9元計算等語（本院卷三第96頁、第100 頁背面至第101 頁）。

⑷依上可知，被告辰○○、卯○○、巳○○均一致證稱：與

市場派之首次相對委託成交，最後係約定以每股32.9元作為找補價格。另觀諸扣案之被告巳○○雜記本之內容，固曾於「12/26 」記載：「12000 張、35元 7%」、「賣價－35＝價差」、「35×7%」、「35×93% ×7%－交易稅＝」等字（卷皮編號3 卷宗第141 頁），但之後幾頁則記載「35×0.94＝32.9」、「35×0.93＝32.5」、「6000×32.9＝19,740萬 實拿」、「差價＋6%」等字（同卷宗第14

3 頁），足見被告辰○○、卯○○、巳○○均稱：最後係約定32.9元之價格，確有所憑。再參以被告辛○○對於其確有在該段期間，以約定買入之1 萬2000張之一半即6000張股票計算，向公司派借得1 億9740萬元，並提供碧悠光電公司股票2 萬8000張及「金艏輪科技有限公司」所簽發、到期日為95年4 月30日、票面金額為1 億9740萬元之本票1 紙，作為公司派提供股票交割資金之擔保等事實，並不否認，而此1 億9740萬元之借款及本票金額，又核與被告辰○○、卯○○一致證稱：依當次相對委託成交之約定，公司派同意借市場派購買「全漢公司」股票6000張等語，依32.9元計算之總額完全吻合（6000×1000×32.9元＝

1 億9740萬元），益證被告辰○○、卯○○、巳○○此部分之證述係合於真實，堪予採信。被告辛○○辯稱：係以35元作為找補價格云云，即不足取。

２、公司派（不包括被告丑○○）與市場派係約定以市況價格買賣：

⑴按證券交易法第155 條第1 項第3 款禁止：「意國抬高或

壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通諜，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」此即一般所稱的「相對委託」（matched orders）。實務上係由2 人（或2 人以上）分別在2 家（或2 家以上）經紀商開戶，鎖定特定種類之有價證券，一方買進，另一方賣出，藉此拉抬或壓位證券價格，製造交易熱絡的假象，以誘使他人跟進。且相對委託之成立，不限於虛偽買賣，尚包括真實交易。又該款所稱「約定價絡」，不需雙方均以相同價格委託買賣，因實務上係依「價格優先，時間優先」原則撮合成交，雙方委託買賣之價格雖不相同亦可成交，而達到操縱市場之目的。所稱「同時」，也不必於同一時刻為買賣之委託。實務上投資人之委託在同一營業日均有效，因此買賣雙方委託時間雖有不同，如有成交的可能，均可解為「同時」。委託買進與賣出之數量雖不相同，但有撮合成交的可能時，亦可達到影響股價的目的，因而亦不能免除本款責任（參賴英照著，股市遊戲規則最新證券交易法解析，2009年10月再版第657 頁）。

⑵在本案中，公司派（不包括被告丑○○）依與市場派約定

之時間（即95年1 月2 日至95年1 月20日）、數量（合計

1 萬2000張）及以集中交易市場之市況價格，在集中交易市場大量賣出持股合計1 萬2182張，經電腦撮合結果，與市場派順利「相對委託」成交7725張（詳如附件一）等情，為被告辰○○、巳○○、卯○○、辛○○均不爭執，被告卯○○於本院審理時復結證稱：「．．．整個談定之後，大概就是在95年1 月2 日就開始做交易了，做交易時，因為那時巳○○還不認識辛○○他們，所以在前幾天的交易都是辛○○打電話給我，然後告訴我說他今天可以買多少張股票，你用現在市場的價格把它掛出去，因為我本身對全漢公司大股東的帳戶不清楚，所以我就把這樣的訊息轉告給巳○○，由巳○○從市場賣出這些股票，大概從1月2 日到1 月18日前後賣了大概將近1 萬2 千張左右的股票．．．」、「．．．辛○○他們這邊說他們沒有特別談到要怎麼轉，就說轉讓的方式，你從市場賣，我從市場買。」等語（本院卷二第103 、107 頁）。

⑶而依正常之股市交易實務，如有大量出脫個股之情形，一

般會造成該檔股票股價下跌。但本案公司派（不包括被告丑○○）於不到20日之短時間內，雖陸續賣出「全漢公司」幾近10% 之大量股票，「全漢公司」股價卻不降反升，由95年1 月2 日之每股收盤價38.80 元（當日最高價39元，最低價37.5元），上漲至同月20日之每股收盤價39.75元（當日最高價39.90 元，最低價39.40 元）。衡情，要非市場派與公司派（不包括被告丑○○）間確已有市場派會依市況價格承接之通謀約定，「全漢公司」之股價理當會因出脫持股數量過於龐多而下跌。況且，公司派（不包括被告丑○○）與市場派間若無「相對委託」之謀議聯絡，因集中交易市場係以電腦撮合，買賣雙方在互不知委託價格之情況下，又如何能保證公司派（不包括被告丑○○）所賣出之股票，均能有人承買，且其中逾63% （市場派相對成交7725張÷公司派賣出1 萬2182張＝63.41%，小數點以下四捨五入，下同）均由市場派買入？⑷據上，公司派（不包括被告丑○○）與市場派確有達成此

階段「相對委託」之時間（約在95年1 月2 日至95年1 月20日）、數量（合計1 萬2000張）及以集中交易市場之市況價格成交等通謀約定之事實，堪以認定。

３、被告辛○○雖否認其有於95年1 月18日，至全漢公司簽收領取1000萬元，亦辯稱不知證人申○○有於95年1 月9 日領取1000萬元之事，但被告巳○○確有依被告卯○○之指示，於95年1 月9 日、95年1 月18日提領現金各1000萬元，其中95年1 月9 日之1000萬元係由證人申○○領取，並立有收據；另95年1 月18日之1000萬元係由被告辛○○簽收立據等情，為被告巳○○、卯○○及證人申○○於本院審理時分別證述詳確，並有證人申○○、被告辛○○簽收之收據在卷可憑（卷皮編號4 卷宗第149-150 頁）。各該收據中所記載收到之現款均高達1000萬元，金額非常龐大，參以被告辛○○既有機緣與興農人壽高層洽商收購興農人壽事宜，且本身自有資金僅1500餘萬元，竟仍利用向公司派（不包括被告丑○○）及金主借貸等方式，取得可用資金達數億元，顯見被告辛○○亦非等閒之輩。更何況，被告辛○○原與被告辰○○、巳○○、卯○○均不相識，於95年1 月18日簽立上開收據之時，尚在與公司派合作之初期階段，彼此間之信賴程度不高，衡諸情理，被告辛○○若未於95年1 月18日收到被告卯○○所交付之1000萬元，豈有單憑被告卯○○之請託，即自行書寫「茲收到新台幣壹仟萬元正 辛○○1/18」等內容之收據給被告卯○○收執之理。據上，關於前開現金2000萬元之交付經過，應以被告巳○○、卯○○於本院審理時互核一致之證述，方合於真實，堪予採信。被告辛○○此部分之辯解，委不可採。

４、按證券交易法第155 條第1 項第3 款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。所謂「通謀」，係指雙方合謀協議（參教育部國語推行委員會編纂之重編國語辭典修訂本網站），所指涉者不必然係屬「虛偽」，此由民法第87條第1 項前段規定「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者」，從語意觀之，係將「通謀」與「為虛偽意思表示」列為先後2 個動作，亦可證之。且就證券交易法禁止「相對委託」此一操縱行為之立法理由觀之，「相對委託」之交易行為因亦製造市場交易活絡之假象，影響市場行情，應予非難，故有禁止之必要，交易之虛偽或真實，並非規範重點。是以「相對委託」之成立，不限於虛偽買賣，尚包括真實交易（參賴英照著，股市遊戲規則最新證券交易法解析，2009年10月再版第657 頁。邵慶平著，「論相對委託之規範與強化－從證券操縱禁止之理論基礎出發」，月旦民商法第19期，第51-52 頁）。基此，本案公司派（不包括被告丑○○）與市場派間關於此階段通謀移轉「全漢公司」股票1 萬2000張之股票買賣交易約定，雙方雖均有移轉股權之真意，仍無礙於該當證券交易法第155 條第1 項第3 款「相對委託」之客觀構成要件。被告辛○○辯稱：與公司派（不包括被告丑○○）係真實交易云云，無從解免其責。

５、又按證券集中交易市場上之股票交易係依電腦撮合，其撮合原則雖以「價格優先、時間優先」為原則，此為各國股票交易普通採行之制度，但並不排除操縱股價之可能。故如行為人與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買集中交易市場某種有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為，其目的係使該有價證券之股價維持於一定價位即俗稱平盤，或有其他俗稱護盤之行為，表面上看似不符合「意圖抬高或壓低」交易價格之要件，但依市場供需情況，如股價本應下跌，而以操縱方法使其不跌，本身即為「抬高」價格之行為，其破壞自由市場之機能，與操縱股價無異。投資人如因而跟進購買，俟操縱者因故退場（不論是獲利了結，解套賣出或資力不繼），股價重挫，其侵害投資人之結果，亦與操縱行為無殊。參諸外國立法例，依美國法及歐盟指令，維持股價均認構成操縱行為（參賴英照著，股市遊戲規則最新證券交易法解析，2009年10月再版第676 頁，另可參最高法院98年度台上字第2659、6816號判決，雖均係關於證券交易法第155 條第1 項第4款意圖要件之論述，但因同條項第3 款之意圖要件與第4款相同，亦可參照。臺灣高等法院臺中分院95年度金重上更㈢字第119 號判決亦同此旨）。在本案中，公司派（不包括被告丑○○）與市場派約定以市況價格在集中交易市場買賣「全漢公司」股票1 萬2000張，已如前述，被告辰○○復於本院審理時結證稱：「（問：你沒有想到這樣會波動股市嗎？影響到你全漢公司的股票嗎？）買股票會影響全漢的股票，那一定會影響，如果賣股票其實股票會下降，如果大量在賣股票的話，正常大量賣股票的話，股價一定往下跌，那是因為他們有人承接．．．」、「（問：所以它不會降？）它不會降。」等語（本院卷二第86頁），此核與公司派（不包括被告丑○○）自95年1 月2 日起至同月20日止，以所支配、使用之證券帳戶大量賣出「全漢公司」股票幾近10 %，合計1 萬2182張，經電腦撮合結果，與市場派順利「相對委託」成交7725張，但「全漢公司」股價不降反升，由95年1 月2 日之每股收盤價38.80元（當日最高價39元，最低價37.5元），上漲至同月20日之每股收盤價39.75 元（當日最高價39.90 元，最低價39.40 元）之客觀交易紀錄相當，亦與前述依正常股市交易，如有大量出脫個股之情形，一般會造成該檔股票價格下跌之常情有違，足見公司派（不包括被告丑○○）與市場派間就此階段達成之「相對委託」通謀，業已對「全漢公司」股票在集中交易市場之交易價格產生實質「抬高」價格之影響，且因人為操作因素，而破壞自由市場之機能，所為自己該當證券交易法第155 條第1 項第3 款「相對委託」之操縱行為。被告辛○○辯稱：其主觀上無抬高集中交易市場「全漢公司」股票之交易價格之意圖云云，要無足取。

（二）關於犯罪事實欄貳、二（二）、（三）所載之「相對委託」部分，被告辛○○雖以前揭理由貳、一（二）、（三）等情詞置辯，但查：

１、公司派與市場派確有如犯罪事實欄貳、二（二）之「相對委託」之通謀，業據被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○分別證述如下：

⑴被告辰○○到庭結證稱：95年2 月間，被告辛○○、丁○

○均向伊表示：「全漢公司」係好公司，於95年1 月間取得之股權馬上要轉給興農人壽，市場派私人無法擁有該等股票，希望公司派能借錢供渠等買入個人持股，並願提供該等股票質押在公司派處等語，伊想得很單純，就又借款

1.3 億餘元給市場派，市場派因而買入3000餘張股票，並質押在「全漢公司」。惟至6 月份，因股票市場不好，被告辛○○先前交付由「金艏輪科技有限公司」所簽發、到期日為95年4 月30日、票面金額為1 億9740萬元之本票1紙屆期未能兌現，伊即要求市場派儘快依原先之約定，將持股轉給興農人壽。詎被告辛○○竟透過被告卯○○轉達市場派將很多資金押在股票，沒有錢，且擁有很多「全漢公司」股票，股價只有30幾元，被告辛○○自己判斷認為會被斷頭，希望伊能買回部分股票，伊甚為驚訝，認為伊已賣出為何要買回。當時市場派因有前述3000多張「全漢公司」股票質押在公司派，且公司派亦無多餘資金購回市場派之部分持股，雙方便商議將前開3000多張質押之股票賣掉變成現金，償還積欠公司派之借款，再由公司派藉以融資買回「全漢公司」股票8000多張。斯時，伊已發覺與市場派之合作有些問題，因為不只市場派積欠之1 億9000多萬元無法收回，又被要求做此買回的動作等語（相關筆錄參本院卷二第79-92 頁）。

⑵被告卯○○於本院審理時結證稱：95年2 月份，被告辛○

○、丁○○均表示「全漢公司」很值得投資，但渠等自有資金皆投入興農人壽，需要資金買「全漢公司」股票以長期投資，一直糾纏不清，後來被告辰○○便答應借款1.39億元，市場派因而得以買入約3000餘張之「全漢公司」股票，並將相關證券帳戶存摺交給「全漢公司」大股東保管。詎被告辛○○於95年2 月21日來「全漢公司」表示因為另買入「全漢公司」股票4000餘張股票，大概價值1.67億元，但未取得銀行融資，可能會造成違約交割，不利公司形象，被告辰○○為防止「全漢公司」股票違約交割，才答應再借款1.67億元給市場派，但要求市場派應以先前買入之3000餘張及本次買入之4000餘張設質在被告巳○○名下。而後，因市場派最初借貸1 億9740萬元之本票屆期未還，被告辛○○又表示與興農人壽方面尚未談妥，加以5、6 月間股市大盤不好，成交量很少，公司派覺得有受騙的感覺，伊在公司內部變得很尷尬，之後，被告辰○○就指示被告丑○○來協助處理後續。於6 、7 月間，被告辛○○一直表示大盤不好，且覺得公司大股東應該有賣股票，希望公司大股東幫忙買回部分股票，經與被告辰○○商談後，提議公司派將股價拉上來，防止市場派斷頭，或者由公司派買回5000張股票，由於公司派無多餘資金，被告辛○○便又提議將質押在被告巳○○名下之3000餘張（原質押7000餘張，於4 月間改質押給台新銀行，清償「全漢公司」1.29億元，尚餘3000餘張股票質押在被告巳○○名下) 在集中交易市場賣出，再以取得之股款融資買進市場派之5000餘張股票，被告辰○○乃應允之。期間，於6 月間，市場派原本質押在被告巳○○名下之股票，係以證人鄭明同之證券帳戶買入，於依市場派之約定解質期間，證人鄭明同擅自變更自己之證券帳戶印鑑，並領走2000餘萬元，公司趕緊通知被告辛○○，被告辛○○表示雖是證人鄭明同個人行為，但會負責償還，希望公司派能繼續執行前述約定等語（相關筆錄參本院卷二第104-111 頁）。

⑶被告丑○○到庭結證稱：95年6 月時，被告辰○○擔心被

告卯○○處理與市場派間債權問題之人身安危，故指示伊協助處理。伊向被告辛○○催討欠債時，被告辛○○表示「全漢公司」股票賣壓很重，故提議將質押在被告巳○○名下以「鄭明同」之證券帳戶買入之3352張股票賣掉，再以現股轉融資之方式，買進市場派所持有8000餘張之股票，扣除前開質押之股數，公司派可藉此買回市場派手上之5000餘張股票，經被告辰○○之同意，伊便配合被告辛○○執行此現股換融資之約定。一開始伊在操作3352張股票賣出、買進時，被告辛○○有打電話來罵伊，說伊這樣會影響到盤勢，因為是要買市場派的5000張股票，故伊乃配合被告辛○○之電話指示下單等語（相關筆錄參本院卷二第114-119 頁）。

⑷依上可知，被告辰○○、卯○○、丑○○就犯罪事實欄貳

、二（二）所載公司派與市場派間「相對委託」之過程，彼此證述大致相符。另觀諸公司派與市場派所支配、使用之證券帳戶於95年6 月8 日起至同年6 月23日、同年8 月

9 日至同年8 月25日之股票交易紀錄，其中市場派所支配、使用之「鄭明同、金艏輪科技有限公司、曾清棋、薛智玲、石麗英、張林淑貞、賴惠玲、凃隆琪、薛智慧、張桐聲」之證券帳戶，丁○○提供之「丁○○、郭昶呈、郭盈良」之證券帳戶，金主庚○提供之「劉芳瑩、沈蕙芳、陳亮伊、庚○、沈蕙芳」等證券帳戶，陸續賣出之「全漢公司」股票合計8323張，公司派則以「李美秀、張佩茹、川漢投資有限公司、張曉微、王淑華、劉妙芬、成效投資有限公司、王宗瑩」等證券帳戶及資金，經由電腦撮合結果，買回1 萬1182張，其中與市場派順利「相對委託」買入之股數計6139張（詳如附件二），有臺灣證券交易所98年

4 月20日台證密字第098003601 號函覆交易分析意見書（含光碟）可資佐憑，核與被告辰○○、卯○○、丑○○均一致證述此階段「相對委託」通謀之情節吻合。且公司派於95年6 月8 日起至同年6 月23日，有11日有買進紀錄，其中有10日之成交買進數量占各該日市場成交量均逾33.81%，介於33.81%至76.71%，甚至有高達7 日成交買進數量占各該日市場成交量逾50% ；而市場派於95年6 月8 日起至同年6 月23日，有12日有賣出紀錄，其中有8 日之成交賣出數量占各該日市場成交量均逾34.97%，介於34.97%至

66.94%，其中有4 日成交賣出數量占各該日市場成交量更均逾50 %。又公司派與市場派於95年6 月8 日起至同年6月23日之「相對委託」股數即達5753張，占公司派於該期間買入總股數8738張之65.84%，更占市場派於該期間賣出總股數6650張之86.51%。可知於95年6 月8 日起至同年6月23日、同年8 月9 日至同年8 月25日之期間，公司派買進「全漢公司」股票之股數、市場派賣出股數及兩派所支配、使用之證券帳戶間「相對委託」之成交量，均占市場成交量之比重甚大。再參諸公司派自95年3 月8 日至95年

6 月2 日均無以本案所支配、使用之證券帳戶買進任何「全漢公司」股票，自95年6 月26日95年8 月7 日，僅有5日合計141 張之零星交易，餘均無以本案所支配、使用之證券帳戶買進任何「全漢公司」股票，明顯可看出公司派自95年3 月8 日起同年8 月25日止，買進「全漢公司」股票之交易均集中在被告辰○○、卯○○、丑○○一致證稱之95年6 月8 日起至同年6 月23日及同年8 月9 日至同年

8 月25日之「相對委託」期間內。綜上種種，被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○3 人互核相符之證述，應信係屬實在，堪予採之。被告辛○○空言否認，辯稱：伊不知情云云，顯然悖於事實，要無足取。

２、公司派與市場派就95年6 月8 日起至同年6 月23日、同年

8 月9 日至同年8 月25日以及同年9 月13日至同年9 月19日之「相對委託」，均係約定以市場派指示之市況價格買賣：

⑴關於6 月、8 月份間之「相對委託」部分，被告丑○○於

本院審理時係結證稱：一開始伊在操作3352張股票賣出、買進時，被告辛○○有打電話來罵伊，說伊這樣會影響到盤勢，因為是要買市場派的5000張股票，故伊乃配合被告辛○○之電話指示下單等語（相關筆錄參本院卷二第114-

119 頁）。⑵關於9 月份之「相對委託」部分，被告辛○○自己即供承

：95年9 月間公司派要買回伊持有之「全漢公司」股票1萬張，係由被告丑○○與伊聯絡，問伊金主庚○那邊要賣出多少張，被告丑○○會買進，再於交易當日下午與伊核對等語（卷皮編號3 卷宗第86頁），核與被告丑○○於本院審理時結證稱：「辛○○要求我在95年9 月這五天買回的時候，我跟他到兆豐證券桃鶯分公司貴賓室去下單，因為要買他的1 萬張，所以只有我跟他在貴賓室，他會根據他要叫我買多少，在上面寫說現在要買多少，然後價位是多少，叫我按照這事情去買進．．．」等語（本院卷二第

115 頁）相符。⑶另依公司派與市場派在本案中所支配、使用之證券帳戶交

易紀錄顯示，被告丑○○確有依照與市場派協議之時間（95年6 月8 日起至同年6 月23日、同年8 月9 日至同年8月25日）、數量（8000餘張）、市況價格，執行與市場派通謀「相對委託」之協議。故市場派於上開期間，乃以所支配、使用之「鄭明同、金艏輪科技有限公司、曾清棋、薛智玲、石麗英、張林淑貞、賴惠玲、凃隆琪、薛智慧、張桐聲」之證券帳戶，被告丁○○提供之「丁○○、郭昶呈、郭盈良」之證券帳戶，金主庚○提供之「劉芳瑩、沈蕙芳、陳亮伊、庚○、沈蕙芳」等證券帳戶，陸續賣出之「全漢公司」股票合計8323張，公司派則以「李美秀、張佩茹、川漢投資有限公司、張曉微、王淑華、劉妙芬、成效投資有限公司、王宗瑩」等證券帳戶及資金，經由電腦撮合結果，買回1 萬1182張，其中與市場派順利「相對委託」買入之股數計6139張（詳如附件二）。之後，被告丑○○又依照與市場派通謀之時間（95年9 月13日至同年9月19日）、數量（1 萬張）、市況價格，執行與市場派間通謀「相對委託」之協議，市場派便於95年9 月13日至同年9 月19日之期間內，以所支配、使用之「鄭明同、金艏輪科技有限公司、曾清棋、薛智玲、石麗英、張林淑貞、賴惠玲、凃隆琪、薛智慧、張桐聲」之證券帳戶，被告丁○○提供之「丁○○、郭昶呈、郭盈良」之證券帳戶，金主庚○提供之「劉芳瑩、沈蕙芳、陳亮伊、庚○、沈蕙芳」等證券帳戶，賣出「全漢公司」股票合計1 萬5059張，公司派則接續以所支配、使用之「李美秀、張佩茹、川漢投資有限公司、張曉微、王淑華、劉妙芬、成效投資有限公司、王宗瑩」等證券帳戶，經由電腦撮合結果，與市場派順利「相對委託」買入8075張（詳如附件三）。可知市場派於6 月、8 月份及9 月份間，分別出脫「全漢公司」

6.70% 及12.12%比例之大量股票，但「全漢公司」股價卻由95年6 月8 日之每股收盤價37.20 元（當日最高價39.5

0 元，最低價37.20 元，期間最高價為95年6 月19日之39.80 元），上漲至同年月23日之收盤價每股39.20 元（當日最高價39.50 元，最低價37.60 元）；再由同年8 月9日之每股收盤價37.65 元（當日最高價37.65 元，最低價

36.50 元），僅些微下滑至95年8 月25日之每股收盤價36.75 元（當日最高價36.95 元，最低價36.75 元）；而後，由95年9 月13日之收盤價每股38.80 元（當日最高價38.80 元，最低價37.35 元），上漲至同年9 月19日之收盤價每股41.65 元（當日最高價41.80 元，最低價40.90 元），核與一般正常股市交易在遇有大量出脫個股之情形，通常會造成該檔股票股價下跌之常情相違。衡情，要非市場派與公司派間確已有公司派會以市場派指示之市況價格承接之通謀約定，「全漢公司」之股價怎會在市場派出脫大量持股時，股價猶不降反升之理。況且，公司派與市場派間若無「相對委託」之謀議聯絡，因集中交易市場係以電腦撮合，買賣雙方在互不知委託價格之情況下，又如何能保證市場派所賣出之股票，均能有人承買？⑷再參以市場派於前開6 月、8 月份之委賣結果，高達73.7

6%（市場派賣出8323張÷公司派「相對委託」成交6139張＝73.76%）均由公司派買入；9 月份之委賣結果，亦有高達53.62%（市場派賣出1 萬5059張÷公司派「相對委託成交8075張＝53.62%）均由公司派買入，而2 階段「相對委託」成交之交易股數又與被告辰○○、卯○○、丑○○均一致證稱之「相對委託」數量（6 月、8 月份約8000餘張，9 月份約1 萬張）相當。綜上種種，公司派與市場派確有達成如犯罪事實欄貳、二（二）、（三）所載「相對委託」之通謀約定等事實，洵堪認定。

３、被告辛○○就此2 階段之「相對委託」雖又以均係真實交易置辯，且被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○亦均未否認依該2 階段「對相委託」之約定，確有向市場派買回「全漢公司」股票之真意，但依前述，證券交易法第155條第1 項第3 款所規範之「相對委託」，並不限於虛偽買賣，真實交易亦包括在內。被告辛○○此部分辯解，並不可採。

４、又公司派與市場派確有約定於前開所述6 月、8 月份及9月份此2 階段，以市場派指示之市況價格，在集中交易市場買賣「全漢公司」股票8000餘張、1 萬張，且占各該交易市場買進、賣出之總成交量比重均甚高，詎「全漢公司」之股價在該2 階段，竟不降反升，有違常情等節，業經本院審認如前，足見公司派與市場派間就此2 階段達成之「相對委託」通謀，業已對「全漢公司」股票在集中交易市場之交易價格產生實質「抬高」價格之影響，且因人為操作因素，而破壞自由市場之機能，所為自己該當證券交易法第155 條第1 項第3 款「相對委託」之操縱行為。被告辛○○辯稱：其主觀上無抬高集中交易市場「全漢公司」股票之交易價格之意圖云云，委無足取。

（三）關於犯罪事實貳、二（四）所載之「相對成交」及（五）所載「高買證券」部分，被告辛○○雖辯以前揭理由貳、一（四）、（五）之情詞，然查：

１、證人庚○於本院審理時結證稱：「一般來講我們墊款是金主的部分只賺利息，那他中間需要買股票買在我的戶頭裡面，然後他把保證金給我，然後剩下來的部分就是我跟他去計利息，因為平常的這種墊款有很多種方式，那他（按指被告辛○○）剛開始跟我接觸的時候就是純粹的一支股票他要買，他把保證金的成數給我，我就幫他買，我用我自己的戶頭、我太太的戶頭、我女兒的戶頭下來買這些股票，那所有喊單的，都是他把單子喊給我，我認為這個金額是我可以容忍的，我就幫他下單子，下到證券公司，就是這樣，所有的買賣的東西都是他下給我，我下給證券公司，因為這個東西來講不能由他去下給證券公司，因為如果他下給證券公司萬一他多喊了多買了或者他多賣了，我都會違約交割，我有這個風險，所以只能是他把單子喊給我，我過濾了以後，我才可以到市場上去，我才能夠交割，我們的利息，大概是一萬塊錢一天是五塊錢」、「這有分三個階段，第一個就是因為他（按指被告辛○○）剛開始跟我借的時候，那個是一月份的事情下來開始買這個股票，然後股價一直跌價錢一直在跌，對我們來講我們要的保障就是一定要他的保證金夠，前面叫他要先繳保證金，保證金要是交不出來了，那中間來講我可能就要處理他的股票，那他不會願意讓我處理他的股票，所以他就把他其他的股票越拿越多給我，就是當做現金來給我做質押，所以這個部分變的越來越多，所以就是說變成說我抱的股票就越來越多。然後第二個階段就是．．．在我們市場上叫做T+2 」、「T+2 那時候大概是七、八月的時候，他前面借款的時候大概是一月份的事情，然後整個做了半年，那個股價一直都起不來，一直都往下跑，然後股票我變成越抱越多，然後就開始七、八月我們就一直在做T+2 ，就是每天都在做，因為除非他有一筆錢進來把缺口補平，否則的話他就變成每天一定要賣股票，他才有辦法交割，然後這股價才能夠一直維持在那個地方，他就變成一直買一直賣，他就是補那個缺口，就是這樣。」等語（本院卷三第25-26 頁），核與其先前於偵查中結證之相關證述相符（參卷皮編號1 第323-325 頁，該次筆錄內容曾訊問證人庚○可否將其於調查局筆錄之回答，直接引為偵訊之內容，證人庚○答稱可以，故證人庚○先前於調查人員詢問時之證述，因已成為偵訊筆錄內容之一部，仍可參酌，此與證人庚○相關調查筆錄本身經本院審認結果，認對被告辛○○、丁○○無證據能力，係屬二事，併此敘明）。證人庚○又結證稱：伊係經由證人申○○之介紹而認識要向伊借款之被告辛○○，被告辛○○表示要購買「全漢公司」股票，伊便到市場上去瞭解「全漢公司」股票，確定安全後才同意借款等語（本院卷三第25、31頁），可知證人庚○係因被告辛○○於95年1 月間來向伊借款，才開始配合被告辛○○之需求買賣「全漢公司」股票。且被告辛○○向證人庚○借貸以買賣「全漢公司」股票之期間至少持續至95年7 、8 月間雙方進行所謂之「T ＋2 」借貸模式，在此期間內，證人庚○所支配之多個證券帳戶內，究竟有多少「全漢公司」股票、買賣股數多寡，均關涉被告辛○○要否補足墊款成數以及證人庚○墊款之風險控管，而依現有卷證，又查無被告辛○○與證人庚○在配合期間有發生過任何券、款之糾紛，應認證人庚○對於自己所支配之證券帳戶內，應被告辛○○借貸之需而買賣之「全漢公司」股票交易，均係在與被告辛○○合意之情形下而為。被告辛○○又未提出其他證據證明證人庚○有逾越與被告辛○○間之合意而擅自處分「全漢公司」股票之事實，被告辛○○於前揭理由欄貳、一（五）１所載關於證人庚○部分之辯詞，並不可採。

２、被告辛○○雖辯稱：伊不認識「楊欣龍、林寶鳳、陳仁嶽、徐沐衡、簡瑞騰、陳涼時、徐文川」等人，亦無資金往來云云，但「楊欣龍、林寶鳳、陳仁嶽、徐沐衡、簡瑞騰、陳涼時、徐文川」等人之證券帳戶均係案外人己○○所支配，且有提供予被告辛○○買賣「全漢公司」股票等情，業據證人林寶鳳、楊欣龍、李文彬於偵查中證述綦詳，被告辛○○先前復自承：伊初期購買股票有賺錢，越買越多，才再向認識很久的桃園群益證券公司己○○經理下單，由己○○提供幾個人頭戶頭等語（卷皮編號2 卷宗第16

7 、208 頁）。再參以公司派與市場派進行前揭犯罪事實欄貳、二（一）之「相對委託」時，以「楊欣龍、林寶鳳、陳仁嶽、徐沐衡、簡瑞騰、陳涼時」等人之證券帳戶買入且係與公司派為「相對委託」之股數頗多；市場派於犯罪事實欄貳、二（四）２所示時間，以「楊欣龍、林寶鳳、陳仁嶽、徐沐衡、簡瑞騰、陳涼時、徐文川」等人之證券交易進行「相對成交」之股數亦非少，詳參臺灣證券交易所98年4 月20日臺證密字第0980003601號函附之「全漢公司」股票交易分析意見書（含光碟1 片）之附件二十；另於犯罪事實欄貳、二（五）所示時間，亦有以「簡瑞騰、徐文川、陳涼時、楊欣龍、徐沐衡」等證券帳戶連續「高買證券」之情事（參附件五之二）。從而，該等證券帳戶買賣「全漢公司」股票之時點既與公司派、市場派協議之如犯罪事實欄貳、二（一）所示「相對委託」及貳、二

（四）所載「相對成交」暨貳、二（五）所示「高買證券」之時間均吻合，且將犯罪事實欄貳、二（一）所載「相對委託」約定時間內，有關以「楊欣龍、林寶鳳、陳仁嶽、徐沐衡、簡瑞騰、陳涼時」等人之證券帳戶買入且係與公司派為「相對委託」之股數計入市場派因該次「相對委託」所買入之「全漢公司」股票股數後，總計與公司派順利「相對委託」之股數合計7725張，如此計算之交易總股數與市場派原先與公司派達成之通謀買賣張數1 萬2000張更為接近。據上，「楊欣龍、林寶鳳、陳仁嶽、徐沐衡、簡瑞騰、陳涼時、徐文川」等人之證券帳戶確係案外人己○○應被告辛○○買賣「全漢公司」股票之需求，而安排之人頭證券帳戶，應屬無疑。被告辛○○既然確有委託案外人己○○提供帳戶，對於案外人己○○究竟覓得哪些人頭證券帳戶之細節雖未全然瞭解，但如同被告辛○○亦坦認有向證人庚○借款，並由證人庚○以其所支配之他人證券帳戶買賣「全漢公司」股票一樣，被告辛○○對於證人庚○到底是使用何人之證券帳戶亦非完全知曉，故尚無礙於被告辛○○確有利用該等人頭證券帳戶從事本件「全漢公司」股票「相對委託」、「相對成交」、「高買證券」之操縱行為之認定。被告辛○○以並不認識「楊欣龍、林寶鳳、陳仁嶽、徐沐衡、簡瑞騰、陳涼時、徐文川」等人置辯，委無足取。

３、被告辛○○主觀上確有意圖抬高集中交易市場「全漢公司」股票之交易價格及意圖造成集中交易市場「全漢公司」股票交易活絡之假象之犯意，事證如下：

本案公司派及市場派是否有「相對成交」或對該有價證券股票價格造成影響之判斷，應將有關連之證券帳戶投資紀錄全歸納為集團成員，合併視為單一個體進行分析（最高法院93年度台上字第3261號判決可參）。本案公司派共計使用「王宗瑩、川漢投資有限公司、成效投資有限公司、林秀眉、翁蘇萬嘉、鄺森波、巳○○、王嘉齡、王淑華、劉妙芬、張曉微、李美秀、張佩茹」等人之證券帳戶；市場派共計使用「王芬芳、曾清棋、鄭明同、張桐聲、賴惠玲、石麗英、塗隆琪、薛智玲、薛智慧、張林淑貞、金艏輪科技有限公司」、「丁○○、郭昶呈、郭盈良」、「庚○、陳亮伊、沈蕙芳、邵華娟、李玉寶、劉芳瑩、王月華」、「戊○○、范創堯、星華鐘錶工業公司」等24人之證券帳戶（以上24人卷附臺灣證券交易所98年4 月20日台證密字第098003601 號函覆交易分析意見書以「市場派系統」稱之）及「楊欣龍、林寶鳳、陳仁嶽、徐沐衡、簡瑞騰、陳涼時、徐文川」、「顧彭春敏、闕妙娟、陳新宇」等10人（以上10人前開交易分析意見書係與證人申○○部分均歸在「其他系統」）之證券帳戶（本判決所稱之「市場派」係指包括前開交易分析意見書分類之「市場派系統」及不含「申○○」之「其他系統」，以下數據亦請參前開交易分析意見書及所附光碟）。經查：

⑴公司派與市場派於95年1 月1 日至96年1 月31日之分析期

間（下稱分析期間）270 個營業日總計買進23萬2628千股（又零股469 股）〔即23萬3179千股（又零股469 股）－申○○買入之551 千股＝23萬2628千股（又零股469 股）〕，賣出23萬2542千股（又零股444 股）〔即23萬3442千股（又零股444 股）－申○○賣出之900 千股＝23萬2542千股（又零股444 股），占分析期間該股票總成交量56萬7687千股（又零股292 股）之40.98%及40.96%，渠等於95年1 月2 日等220 天成交買進或賣出數量占全漢股票各該日市場成交量之比率有偏高之情形（如前開交易分析意見書第22-26 頁以陰影標示者），且渠等於95年1 月2 日等

176 天之買進及賣出比率均超過20% 。對此，證人乙○○到庭結證稱：「我們在分析發現有220 天，它的買進比例或者是它的賣出比例都已經偏高，所謂買進比例偏高或是賣出比例偏高的意義，就是代表它的買賣比例當天買進數量佔當天這支股票的總成交量的比例超過百分之20，賣出的總成交量也是佔當天總成交量超出百分之20，這個我們約略定義成他的買賣比例是偏高的，那偏高的比例意義代表的是說，照我們實際監視查核的實務經驗上來講，如果說一天裡面他的買進比例或者是賣出比例超過百分之20以上的話，通常它對於這檔股票它的價格形成具有一個引導的作用．．．」、「．．．占分析期間全漢股票它總成交量高達約百分之41左右，百分之41這個意義已經代表是說這整段分析期間的交易有超過四成的交易數額是集中在這三個系統的交易，等於就是說有集中在這三個系統的投資人身上．．．」、「．．．要求我們製作這三個系統的交易資料來看，它的交易確實是相當的明顯集中。」等語（本院卷三第92頁、第100頁背面）。

⑵公司派、市場派於分析期間270 個營業日總計買進23萬26

28千股（又零股469 股）、賣出23萬2542千股（又零股44

4 股），其中95年1 月2 日等219 天彼此間有「相對成交」情形，其相對成交數量為14萬924 千股（又零股127 股）〔即14萬1162千股（又零股127 股）－申○○與公司派或市場派相對成交之238 千股＝14萬924 千股（又零股12

7 股）〕，占同期間全漢股票市場成交量量56萬7687千股（又零股292 股）之比率達24.82%，其相對成交數量14萬

92 4千股（又零股127 股）又分占其買進、賣出數量之60.58%及60.60%。對此，證人乙○○到庭結證稱：「．．．

他有明顯的相對成交．．．」、「這代表的意義就是這三個系統在分析期間所做的買進或者是他所做的賣出有將近六成左右是拿出來做相對成交，所謂相對成交就是指，同一個群組成員他在同一個營業日他成交買進所做的委託及所相對成交賣出的委託是同一人或同樣一個群組的成員，換言之就是左手賣右手買或者是右手賣左手買，都屬於同一人或是同一群組的成員，這種交易方式變成他的委買價格會高於或是等於他的委賣價格，他既委託買進又委託賣出，但是委買價又高於、等於委賣價，這種交易方式跟市場一般投資人為了獲取短線差價利益所做的交易行為是不大相同的，因為一般交易投資人為了賺取短線差價利益通常會用比較低的價格買到，用比較高的價格去賣掉，中間才會產生差價利益，相對成交的剛好相反，相對成交變成是他用比較高的價格去委託買進，然後用比較低的價格去委託賣出，這中間造成相對成交它的買賣成交價格是一樣的，基本上價格一樣的變成是沒有辦法產生差價利益，而且還必須付出證券交易稅還有手續費的一些交易成本，所以這種交易行為是跟一般投資人的交易模式是不同的。．

．．」等語（本院卷三第99、101 頁）。

⑶公司派、市場派於95年1 月2 日等135 天買進或賣出全漢

股票之比率已逾50% 以上（參附件五之一以陰影加底線標示者）。再就兩派於該135 個營業日之委託行為進行分析（可參前開股票交易分析意見書之附件二十一、二十二），發現渠等於其中95年1 月16、、17、23日、2 月10 、

15、17、20日、3 月24、27、28日、4 月7 、13、18 、27日、5 月3 、4 、5 、24、25日、6 月1 、2 、6 、8、9 、12、16、30日、7 月11、17日、8 月2 、3 、7 、

10、24日、9 月5 、14、15、18、19、20、21、25、26、29日、10月3 、4 、5 、11、13、14、16、17、23、24、

25、26、27、30日、11月1 、2 、6 、7 、8 、9 、15日等65天之買賣委託行為，有共同連續以高於委託當時之揭示成交價委託買進，致有影響全漢股票成交價格上漲之情事，詳如附件五之二。對此，證人乙○○到庭結證稱：「．．．影響股價的情形都算明顯」、「．．．買賣比例如果偏高的話，通常對於股票當天價格的形成會有一個引導的作用，這220 天買賣比例偏高的天數之中，又有135 天，他的買賣比例又更高達百分之50以上，所以我的交易分析意見書裡面，就針對這135 天，這些投資人他的買賣的委託行為有去做一個分析，發現．．．他們有用高價的委託買進，導致有影響價格往上跳動．．．」等語（本院卷三第99、101 頁）。

⑷經公司派、市○○○ ○段之「相對委託」及市場派利用所

支配多個證券帳戶「相對成交」暨公司派、市場派合力「高買證券」等操作手法，「全漢公司」之股價變化如下：①於95年1 月2 日起至同月20日之「相對成交」部分，公

司派（不包括被告丑○○）自所持有、支配之多個人頭證券帳戶大量賣出「全漢公司」股票1 萬2182張，經電腦撮合結果，與市場派所支配、使用之多個人頭證券帳戶順利「相對委託」成交7725張（詳如附件一），但「全漢公司」股價不降反升，由95年1 月2 日之每股收盤價38.80 元（當日最高價39元，最低價37.5元），上漲至同月20日之每股收盤價39.75 元（當日最高價39.90元，最低價39.40 元）。

②於95年6 月8 日起至同年6 月23日、同年8 月9 日至同

年8 月25日之「相對成交」部分，市場派以所支配、使用之多個人頭證券帳戶陸續賣出之「全漢公司」股票合計83 23 張，公司派則以所支配、使用之多個人頭證券帳戶，經由電腦撮合結果，買回1 萬1182張，其中與市場派順利「相對委託」買入之股數計6139張（詳如附件二）。惟「全漢公司」之股票卻由95年6 月8 日之每股收盤價37.20 元（當日最高價39.50 元，最低價37.20元，期間最高價為95年6 月19日之39.80 元），上漲至同年月23日之收盤價每股39 .20元（當日最高價39.50元，最低價37.60 元）；再由同年8 月9 日之每股收盤價37.65 元（當日最高價37.65 元，最低價36.50 元），僅些微下滑至95年8 月25日之每股收盤價36.75 元（當日最高價36.95 元，最低價36.75 元）。

③於95年9 月13日至同年9 月19日之「相對委託」部分，

由市場派以所支配、使用之多個人頭證券帳戶賣出「全漢公司」股票合計1 萬5059張，公司派亦以所支配、使用之多個人頭證券帳戶，經由電腦撮合結果，與市場派順利「相對委託」買入8075張（詳如附件三）。而「全漢公司」之股票卻由95年9 月13日之收盤價每股38.80元（當日最高價38.80 元，最低價37.35 元），上漲至同年9 月19日之收盤價每股41.65 元（當日最高價41.8

0 元，最低價40.90 元）。④市場派自95年1 月3 日起至95年11月29日止，以所支配

、使用之多個人頭證券帳戶連續「相對成交」，復與公司派自95年1 月2 日起至95年11月29日止，共同以自各支配、使用之多個人頭證券帳戶連續「高買證券」結果，「全漢公司」股票價格由95年1 月3 日每股收盤價39.20 元（當日最高價39.80 元，最低價38.65 元），攀升至95年4 月24日每股收盤價46元（當日最高價46 .65元，最低價45.50 元），幾經盤整，復自95年9 月20日之收盤價每股41.30 元（當日最高價42.50 元，最低價

40.90 元），上漲至同年11月24日之收盤價每股48 .50元（當日最高價51.20 元，最低價47.70 元）。

⑸依上可知，公司派與市場派間關於「全漢公司」股票之前

開交易，全部是由公司派及市場派所支配、使用之自己或他人之多個證券帳戶所為。依兩派於分析期間買進及賣出之股數占「全漢公司」股票在該期間之總成交量之比率均達40% 以上，且於270 個營業日中有176 天之買進及賣出比率均超過20% ，有65天之買賣委託行為，有以高價委託買進，致有影響全漢股票成交價格上漲或下跌之情事。再參酌「全漢公司」之資本額約僅12.43 億元（約12萬4300張股票，即約1 億2430萬股），其中被告辰○○等公司派成員掌控持股約7 萬8838張，占股權比率約63.41%，法人持股比率約15.31%，實際流通股票僅2 萬6000餘張，於集中交易市場之日成交量不多，以94年底為例，日平均成交量僅數百張之譜，俗稱「冷門股」等情，顯示「全漢公司」於本案分析期間之成交量及成交價格絕大部分係由公司派與市場派各自支配、使用之人頭證券帳戶創造並決定，價、量明顯異常，此與一般交易習慣相違。蓋證券集中交易市場主要之機能，係在形成公平價格，此公平價格之形成，在於市場之自由運作，在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券的體認，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。因之，價格之形成如係本於一定成員（人頭戶）間之相互聯絡、買賣或連續高價買入或低價賣出，此一價格即非本於供需而形成之價格，係人為之價格，乃本於市場操縱行為而得之結果，亦即扭曲市場價格機能之行為，必將使投資大眾受損。而之所以利用數個人頭證券帳戶進行相互間之股票買賣交易，包括連續以大量高價買進、連續大量低價賣出或連續「相對成交」，目的無非係故意製造該股票熱絡活潑之假象，引誘不知情之其他投資人進場買賣，再伺機大量出脫持股，以達到其控制、炒作股價並獲取不法利益。否則，以「相對成交」而言，即該等成員於同一營業日部分成交買進之委託所相對成交賣出之委託，屬同一人或該等成員之一所作之委託，且委買價格均高於或等於委賣價格。渠等以委買價格高於或等於委賣價格、既委託買進又委託賣出之委託方式，與集中交易市場一般投資人之委託方式相違。蓋一般投資人若為同一營業日獲取短線差價利益，大多趁低價（成交價）買進、高價（成交價）賣出以賺取差價獲利，因此通常會採取「低價委託買進、高價委託賣出」之委託方式，如為期能優先成交，或可能以「高價委託買進」或「低價委託賣出」之方式委託下單，惟仍不應造成「相對成交」之情形，因相對成交所對應之買進委託及賣出委託之成交價格相同，並未能獲取差價利益，況且尚需支付證券商手續費及證券交易稅之成本，與其為賺取差價之目的相違。從而，以本案市場派所支配、使用之數個證券帳戶於95年1月1 日至96年11月29日之期間，經常進行「相對成交」，復與公司派所支配、使用之數個證券帳戶連續進行「買高證券」之操作手法觀之，被告辛○○不按合理投資方式買賣「全漢公司」股票，意圖影響「全漢公司」股票於集中交易市場上之價格，至為灼然。

⑹而本案公司派、市場派歷經95年1 月間通謀以「相對委託

」移轉「全漢公司」股票，供市場派作為操縱、控制、影響「全漢公司」股票於集中交易市場交易價格之籌碼，復於同年6 月及8 、9 月間雙方協議通謀「相對委託」，由公司派買回部分市場派持股，以舒緩市場派資金壓力；同時，由市場派以所支配、使用之多個證券帳戶，大量為帳戶間之「相對成交」，製造「全漢公司」股票交易活絡之表象，再配合公司派與市場派連續以高價買入「全漢公司」股票之手法，操縱、控制、影響「全漢公司」股票於集中交易市場之交易價格，吸引一般投資人進場追價買進，公司派與市場派進而均得以順利出脫持股，獲取差價利益。迄至96年1 月間止，經設算除權、除息對持有股數及持有成本影響，再扣除買賣手續費及證券交易稅後，公司派獲取不法差價利益為1 億719 萬2281元，市場派獲取不法差價利益為2 億3928萬7248元（計算式詳後述）。足見縱如「全漢公司」股票之冷門股，在經本案公司派、市場派之聯手炒作股價後，兩派因而獲利之金額均至鉅。依此，被告辛○○為前揭犯罪事實欄所載之「相對委託」、「相對成交」、「高買證券」之操縱手法時，主觀上確有意圖抬高集中交易市場「全漢公司」股票之交易價格及意圖造成集中交易市場「全漢公司」股票交易活絡之假象之犯意，更臻明確。

４、另按證券交易法第155 條第1 項第4 款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，均屬違反該規定，構成同法第171 條高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為（最高法院98年度台上字第6816號判決可參）。基此，被告辛○○以理由欄貳、一（四）１所載情詞置辯，縱屬實在，亦無從解免其應負之刑責。

５、又本案經檢察官起訴後，財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心自98年8 月5 日至同年9 月7 日受理善意投資人因本案受損害之求償登記，計有黃頤、丁心平、黃敬方、黃敬心、黃正鈞、鄭豐保等6 位投資人登記，並經審查合格，有卷附之協議書附卷可稽（本院卷二第232-234 頁）。被告辛○○辯稱：本案並無投資人受害云云，與事實不符，自無可採。

６、再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例可參）。查如附件五之二所示之「高買證券」行為中，其中95年1 月23日、95年7 月17日、95年8 月24日、95年9 月18日有「川漢投資有限公司」，95年6 月9 日有「張佩茹」，95年6 月16日有「張曉微、李美秀」，95年8 月10日有「王淑華」，95年9 月15日有「劉妙芬」，95年9 月19日有「川漢投資有限公司、成效投資有限公司、王宗瑩、劉妙芬」等公司派所支配、使用之人頭證券帳戶連續高價買進「全漢公司」股票，但此均在公司派與市場派同謀炒作「全漢公司」股價之犯意聯絡之內，一如被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○等

4 位公司派亦須共同就如附件五之二所示單純僅由市場派所支配、使用之人頭證券帳戶連續高價買進「全漢公司」股票之「高買證券」犯行負責，被告辛○○辯稱：對於前述公司派支配、使用之人頭證券帳戶「高買證券」之情形，不應責令其負責云云，自無足取。

三、被告丁○○雖以理由欄貳、三之情詞置辯，但被告丁○○確有與被告辛○○共犯本案「相對委託」3 次，與本案其餘5名被告（被告丑○○係指自95年6 月加入以後）共犯「相對成交」、「高買證券」等犯行，有以下證據可證：

（一）證人戊○○於偵查中及本院審理時均一致結證稱：伊不認識被告辛○○，會認識被告丁○○，是因為案外人己○○於94年底告知伊可以購買「全漢公司」股票，金小姐會提供20% 的保證金約300 萬元，換算後，即伊須購買1500萬元之「全漢公司」股票，如有獲利，伊與金小姐一人一半，目標價是每股60元，以3 個月為限，並以證人戊○○提供之證券帳戶購買股票，但未經金小姐同意，不得擅自賣股票，經伊考慮後同意，於95年1 月2 日，案外人己○○表示金小姐說可以買股票，伊便以伊自己、兒子范創堯及星華鐘錶工業公司之證券帳戶，分3 筆買入「全漢公司」股票合計850 張，案外人己○○於95年1 月4 日即匯款30

0 萬元給伊。之後過約3 個月，於95年5 月間，「全漢公司」股價有上漲，伊便詢問案外人己○○可否賣出，案外人己○○表示要問金小姐，故伊與金小姐約在華夏飯店見面，伊才知金小姐是丁○○，丁○○表示「全漢公司」要到香港開法說會，股價還會再漲，先不要賣，伊便依照她的意見，之後於同年8 、9 月間又要伊參加完除權、息，至同年10月4 日，丁○○就叫伊連同除權之股票一起賣出，買入或賣出「全漢公司」股票之時點均由丁○○主導。而為分配利得，丁○○要伊匯款至「王芬芳」之帳戶，伊便於95年10月4 日及5 日分別匯款505 萬4196元及47萬5919元至「王芬芳」之帳戶。而後，丁○○又打電話給伊，表示要給伊10% 的保證金來購買全漢公司的股票，利潤一樣對分，丁○○於95年11月間又匯保證金139 萬6365元、47萬5919元給伊，由伊依指示買入「全漢公司」股票等語（卷皮編號5 卷宗第101-106 頁，卷皮編號2 卷宗第6-9頁，本院卷三第41-45 頁），並有渣打商銀桃園分行范創堯帳戶存摺影本（帳號：00000000000000000 ，己○○匯款3 百萬元）、群益證券股份有限公司客戶交易資料對帳明細表、華僑銀行匯款委託書、新竹國際商業銀行桃園分行許慶榮帳戶存摺影本、新竹國際商業銀行龜山分行匯款副通知書可資佐憑（卷皮編號2 卷宗第13-28 頁）。再參以證人戊○○在案外人己○○轉介本件「全漢公司」股票投資事前，與被告丁○○原不相識，亦無仇恨，而與被告丁○○合作期間，亦未生金錢糾葛，證人戊○○更因此次投資機會，總計獲利400 萬元以上，與被告丁○○未存有任何過節，尚無虛捏故事誣陷被告丁○○之動機或必要。況且，證人戊○○於偵訊時及本院審理時，均於作證前具結，表示當據實陳述，絕無匿、飾、增、減，有證人結文及各該筆錄在卷可佐，證人戊○○亦無甘冒自己觸犯偽證罪責，而故意設詞誣攀被告丁○○之理。又證人戊○○於94年底案外人己○○引介前述與被告丁○○合作之投資案時，人尚在美國，但並無礙於證人戊○○於95年1 月2日依被告丁○○指示買入「全漢公司」股票之執行，且現代通訊科技發達，彼此以電話聯繫、確認交易，亦為商場上尤其是國際貿易間慣常使用之聯絡工具，被告丁○○以自己於95年1 月間始自美返國，不可能參與犯罪事實貳、二

（一）之「相對委託」置辯，並不可採。據上，應認證人戊○○前開證述，係屬實在，堪予採信。被告丁○○空言否認有證人戊○○所陳關於「全漢公司」股票買賣之約定，被告辛○○亦附和而辯稱：證人戊○○係案外人己○○介紹給伊之金主，被告丁○○不認識案外人己○○、證人戊○○云云，並非事實，要無足取。基此，被告丁○○於公司派（不包括被告丑○○）與市場派間關於犯罪事實貳、二（一）所載「相對委託」之通謀及執行時，已有與被告辛○○共同參與之事實，洵堪認定。

（二）被告丁○○於96年12月17日調查時供陳：「我與曾泰維（按指被告辛○○）是透過朋友介紹，彼此因為投資股票而認識，當時曾泰維是金艏輪公司的負責人，並在94、95年雇用我幫忙匯股票交易款，曾泰維是以匯款或現金方式交付我股票交割款，我受雇於曾泰維所獲之每月薪水約數萬元不等，沒有固定薪資。」、「我最近2 、3 年才開始投資全漢公司股票，都是透過證券公司營業員下單，每次都買賣幾十張股票，投資金額總計約數百萬元，這些股票是我都是依曾泰維之指示所購入．．．」、「我曾聽過王芬芳，但我沒見過王芬芳本人，曾泰維曾經要曾清棋把王芬芳的帳戶存摺交給我，以便在曾泰維通知我辦理相關匯款，我每次匯款完都會將存簿交給曹泰維過目對帳。」、「我因受曾泰維之要求，曾簽受任人委託書．．．」、「．．．我曾借帳戶給曾泰維使用．．．我曾替曾泰維匯款數十至數百萬元不等之金額至該等帳戶．．．」、「．．．我只有應曾泰維的要求數次匯款約8 萬至十幾萬元至王芬芳在遠雄人壽的帳戶內，之後再聯繫遠雄公司承辦小姐．．．」、「95年間，以我帳戶買賣全漢公司股票都是曾泰維要求我買賣的，我自行投資的股票都是長期持有，所以很好區分。」、「．．．有些證券商會要求確認是本人後才能下單，所以曾泰維在使用王芬芳等的女性證券帳戶時，會告訴我下單的金額及張數，要我打電話給營業員」、「．．．我只有幫曾泰維匯款至曾清棋、石麗英及薛智玲的帳戶．．．」、「剛開始曾泰維會直接打電話給營業員，用我的帳戶下單，但因為不符合證券公司規定，所以曾泰維要求我簽委任人授權書給曾清棋，之後曾泰維就用曾清棋的名義下單買責，有時也會請我打電話聯絡營業員下單，但我知道大部分都是曾泰維自行聯絡營業員下單，數量我不清楚。」等語（卷皮編號7 卷宗第1 頁背面至第4頁）。參酌被告辛○○及以下各證人之證詞，足認被告丁○○此部分之供述，合於實情。被告丁○○雖辯稱：當時伊人在監執行，僅憑一時記憶作答，內容失真云云，但觀諸被告丁○○於該次調查筆錄中之供述內容，均是關涉被告丁○○「有、無」自己或提供帳戶供被告辛○○買賣「全漢公司」股票、「有、無」於被告辛○○買賣「全漢公司」股票時參與分工或協助匯款、「有、無」應被告辛○○之要求，與營業員聯絡下單事宜，並非回答精確之人、事、時、地、物等細節，且被告丁○○本身究竟「有、無」該等經驗，或許對於經歷之詳細情形已記憶模糊或忘記或記錯，但對於「有」做過該等事情，應無記錯之可能，否則如何能陳述雖非精確但仍甚具體之情節？被告丁○○辯稱：該份調查筆錄中之前開供述內容失真云云，自不可採。

（三）被告辛○○於偵查中供稱：「丁○○是我女朋友，我剛開始購買全漢公司股票時，當時丁○○在美國，我邀她回來幫我，她在95年初回臺灣，我出去找金主，我會帶丁○○出去，買賣股票及下單都是我在直接買進賣出，除了我很忙，我才會叫她幫我買賣一、二檔股票。她幫我處理，因為，她是我女朋友，我們同居十幾年。」、「有時我會請丁○○、曾清棋幫忙處理匯款轉帳事宜．．．」等語（卷皮編號2 卷宗第208 頁，卷皮編號3 卷宗第55頁）。雖被告辛○○於本院審理時始終迴護被告丁○○，辯稱：被告丁○○不願幫忙協助處理伊買賣股票事宜，只願幫忙洗衣、煮飯云云，但與其餘證人證述到被告丁○○有共同參與之過程均不相符，更與被告丁○○自己前於96年12月17日調查時之上開供述（參前段）迥異，可知被告辛○○事後迴護被告丁○○之辯詞，與事實相悖，並不足取。

（四）被告辰○○於本院審理時結證稱：在公司派賣了1 萬2 千張「全漢公司」股票後之95年1 月底，被告辛○○帶1 個合夥人叫金小姐的說要跟伊見面，伊、被告卯○○、辛○○、丁○○即約在遠企碰面，並提及亦是他們的投資合夥人林彭郎想要來看看公司，之後，便由被告丁○○帶著自稱林彭郎太太及兒子的人來公司參觀，約再隔一週，被告辛○○、丁○○一起來「全漢公司」，兩人均表示「全漢公司」營運狀況很好，其等購買之「全漢公司」股票1 萬2000張會轉給興農人壽，他們個人想要再多擁有「全漢公司」股票，但手上之資金均投資在上市公司，詢問伊是否能借款1.39餘億元，供他們2 人買進「全漢公司」股票約3500張，且為證明他們不是要賣「全漢公司」股票，願意將買進之股票放在伊處。之後，到95年8 月間，因為被告辛○○一直向被告卯○○抱怨「全漢公司」股票賣壓很沈重，與被告丁○○便多次找與伊商談，最後伊同意以每股38元為找補價格，向市場派買回1 萬張股票等語（本院卷二第77頁以下）。

（五）被告卯○○於本院審理時亦結證稱：在95年1 月間「相對委託」1 萬2000張股票後，被告辛○○來電表示有一合資股東叫丁○○，想跟董事長見面，看一下公司的基本面，因此伊、被告辰○○、丁○○等人約在遠企咖啡廳見面，被告丁○○當時提到她是被告辛○○的合資股東，她本身是全素的，該次會面因被告丁○○之外表上看起來覺得還好，所以伊便跟被告辰○○講說這個人長的還可以，他們要投資應該是真的。之後，約95年1 月底，被告辛○○又打電話來說，他們原來合資股東有一個叫農民銀行林彭郎，包括他的太太、兒子還有被告丁○○，想要來公司看一下實際的狀況，經伊安排後，被告丁○○即帶他們另外的合資股東即自稱林彭郎的太太、兒子到公司瞭解。在2 月份時，被告辛○○跟丁○○來電表示他們整個看完之後，覺得「全漢公司」很值得投資，希望能夠來拜訪一下董事長，經伊安排，被告丁○○、辛○○一同前來公司了解公司基本面，由於被告辛○○先前開給公司到期日為95年4月30日之本票將到期，購得之「全漢公司」股票又沒什麼價差，且覺得有賣壓，2 人便均提到「全漢公司」股票感覺上好像他們越買，市場上怎麼越賣越多，質疑公司派是否未遵守承諾從市場在賣股票，渠等必須從市場上再買一些股票，希望再向公司借貸1.39億元，協助其買進3500張股票，被告辰○○後來有同意。而在95年6 月以後，伊向被告辛○○催討借款時，被告辛○○提到說他們整個資金是被告丁○○在做調度，所以他必須打電話請被告丁○○去處理，伊那時才知道整個資金調度是被告丁○○在負責。到95年8 月份時，被告辛○○來電表示融資股票將面臨斷頭，且很多公司在實施庫藏股，希望「全漢公司」應該實施庫藏股，伊和被告辰○○都反對，被告辛○○就一直抱怨，這時包括被告丁○○有時也會打電話來說股票這樣，你們董事長應該要幫忙一下。公司在8 月份股票有每天買一部分，但張數不多，成交量不大，被告辛○○他們就覺得公司沒有誠意，所以在8 月底時，便找呂秀蓮的侄兒呂旺升，呂旺升亦表示是被告辛○○的合資股東，因公司大股東違背當初承諾，從市場大賣股票，所以讓他們套牢，要求公司將股價做上去，讓他們能夠解套，要不就是要跟他們買回多少張股票。由於陸續在干擾，後來公司便請副總經理即證人子○○來協助處理，於9 月初證人子○○與對方第一次見面時，被告辛○○、丁○○還有一個是丁○○的舅舅叫「七百」（音似），以及一、兩個不認識的人，樓下也有一些不認識的人前來，公司這邊則有被告辰○○、案外人王宗舜、證人子○○、伊及被告丑○○。幾次商談中，被告丁○○也蠻強勢的，所以伊曾經事後跟被告辛○○抱怨過說你們合資股東（按指被告丁○○）不是吃全素的嗎？可是每次見面在談的時候，你看她那種態度讓人沒辦法接受，看的樣子跟實際做的又不太一樣，當時伊不知被告辛○○、丁○○之關係，只跟被告辛○○說不要接被告丁○○的電話，所以大概從那時起伊就沒有再接到丁○○的電話。之後，公司大股東同意向市場派買回1萬張股票，所以證人子○○與對方約第二次再見面時，公司這邊有案外人王宗舜、證人子○○、伊及被告丑○○，對方則有被告辛○○、丁○○、丁○○的舅舅叫七百（音似），還有上次見面不知道的人，樓下還是有人，那一次談的結果還是一樣，後來他們就提出說由公司以38塊買回

1 萬張，價格如果在50塊以下，公司要賣股票必須告訴他們，不然不能賣股票。被告辛○○原先欠大股東1.97億元部分，他們要求現股或者是6 月份8 千多張股利要算他們的，所以大概有3 、4 千萬的股利，折算時作為還款，經會算後，加計年利率3.25% 的利息，他們另開一張面額1.87億元的票，並由被告辛○○背書，交給公司等語（本院卷二第102 頁以下）。

（六）被告丑○○於本院審理時結證稱：95年8 月間，因公司不斷向被告辛○○催款，故被告辛○○就約在住都飯店3 樓商談，公司方面出席的有被告辰○○、卯○○、伊，被告辛○○那邊出席的是被告辛○○、丁○○、呂旺升，還有一位年輕人，主要是在談還款的事情，被告辛○○質疑當中公司有倒股票，案外人呂旺升說他有跟被告辛○○、丁○○共同投資，原本有獲利，但被他們拿來買「全漢公司」股票，而導致現在有虧損，希望公司負責，雙方未作成任何決議。後來8 月間，被告辛○○常來電要求公司買一些股票，該月份剛好股市很低迷，很多公司有實施庫藏股，「全漢公司」每天成交量都很少，可能1 、2 百張，所以那時有配合買一部分的股票。至8 月底時，被告辛○○又有要求說要談，公司這邊是被告辰○○、卯○○、伊及證人子○○、案外人王宗舜一起去，對方則是被告辛○○、丁○○、丁○○的舅舅，還有另外一個先生，約在住都飯店2 樓的會議室，公司希望被告辛○○還款，被告辛○○還是一直質疑公司大股東有倒股票，雙方都希望紛爭能做一個結束，便提議他們回去結算一下要還多少錢並開票，公司則同意再買回1 萬張「全漢公司」股票。故於9月初，就再約第二次的會議，一樣是在住都飯店2 樓，到場者有證人子○○、案外人王宗舜、被告卯○○及伊，對方則是被告辛○○、丁○○、丁○○的舅舅，還有另外一個年輕人，雙方結論是他們同意還款，經結算後尚欠1 億9700餘萬元，扣掉6 月份公司買的8433張股票的股利，結算成1 億8 千多萬元，由對方簽發同額支票，並由被告辛○○當場背書，被告辛○○要求公司要提供可控的股權清冊，且在每股股價50塊以前，公司不能賣股票。又在8 月到

9 月份這段時間，被告丁○○參與會談時，主要是跟被告辛○○一起抱怨公司大股東賣股票。幾次的談判過程中，被告辛○○、丁○○都會給伊壓力，且每次談判後，隔幾天公司就有不明人士出現等語（本院卷二第114 頁以下）。

（七）證人庚○於偵查中及本院審理時均一致證稱：被告辛○○找伊墊款後，因「全漢公司」股價一直下跌，被告辛○○即告知被告丁○○是他的合夥人，他只是幫人打工，丁○○是他的後臺老闆等語（參卷皮編號1 第323 頁，該次筆錄內容曾訊問證人庚○可否將其於調查局筆錄之回答，直接引為偵訊之內容，證人庚○答稱可以，故證人庚○先前於調查人員詢問時之證述，因已成為偵訊筆錄內容之一部，仍可參酌，此與證人庚○相關調查筆錄本身經本院審認結果，認對被告辛○○、丁○○無證據能力，係屬二事，併此敘明。另參本院卷三第30頁）。而被告辛○○於本院審理時亦坦認：伊向證人庚○講的金小姐就是丁○○等語（本院卷三第35頁背面），足見證人庚○此部分之證述，即被告辛○○曾告以被告丁○○係其合夥人、後臺老闆等語，信屬實在。參諸被告卯○○亦曾由被告辛○○口中，聽聞類此之訊息：即被告丁○○係被告辛○○之合資股東，被告辛○○方之資金均是被告丁○○在做調度等等，再衡以被告丁○○與辛○○有十餘年之同居關係，被告辛○○於偵查中關於被告丁○○參與之情形均避重就輕，於本院審理時更始終附和被告丁○○否認共犯之辯解，足徵被告辛○○與丁○○之感情甚篤，被告辛○○不可能隨便虛捏構陷被告丁○○。再加以被告丁○○並無顯赫家世，穿著打扮亦非奢華、富貴風格，又茹素，要非被告丁○○確與被告辛○○係合資股東關係，或與「全漢公司」交涉有關之財務確屬被告丁○○在調度，被告辛○○何需一而再，再而三，向不同之對象傳達被告丁○○係合夥人、後臺老闆或負責調度資金等事？應認被告辛○○向被告卯○○、證人庚○表示被告丁○○係其合夥人等語，確屬真實，堪予採信。

（八）再比較下列證券營業員之證述：

１、證人寅○○到庭結證稱：「薛智玲、薛智慧、鄭明同」之證券帳戶均有書立授權書，由被告丁○○擔任受任人，當初第一次下單時，是由一位先生下「曾清棋」的帳戶，所以之後伊均以「曾先生」稱呼，上開帳戶內之「全漢公司」股票大部分是「曾先生」下單的，「丁○○」之證券帳戶並未簽委任授權書，但除被告丁○○本人會下單外，「曾先生」印象好像也會下單，因為很多個帳戶連在一起，伊等營業員會比照處理而接受下單。伊在做下單跟回報，都是先下單再回報，而在回報時，伊都是撥市內電話，且是按快速鍵，有時候是「曾先生」接電話，有時候是被告丁○○接電話，伊認為2 人是一起的，且電話若是被告丁○○接的，伊也會回報給她，她則回答知道了等語（本院卷三第106-110 頁）。

２、證人壬○○於偵查中結證稱：「石麗英、薛智玲、薛智慧」之證券帳戶下單買賣「全漢公司」股票後，伊回報時，有時是回報給金小姐，金小姐可以確認交易之張數及價格等語（卷皮編號2 卷宗第91-93 頁）；復到庭結證稱：「薛智玲、薛智慧」之證券帳戶是一位金小姐介紹的，「石麗英」開戶時就有一位金小姐打電話來，又「石麗英、薛智玲、薛智慧」之證券帳戶均是簽立授權書給「曾清棋」，上開帳戶下單買賣「全漢公司」股票後，伊即依開戶資料上所留電話回撥，以回報下單情形，有時是「曾先生」接聽，有時是被告丁○○接聽，伊認得被告丁○○的聲音，且在交易幾次後，伊亦有詢問接電話之金小姐姓名，對方答稱「丁○○」，被告丁○○還曾跟伊要求退佣，但伊沒答應，上開3 個證券帳戶在95年間均是由「曾先生」及被告丁○○在操作等語（本院卷三第111- 119頁）。而被告丁○○亦自承有接過證人壬○○之下單後回報電話（本院卷三第117 頁）。

３、證人癸○○於偵查中及本院審理時均一致結證稱：伊任職於玉山證券臺中分公司，有承辦「丁○○、曾清棋、金艏輪公司」在該公司之證券帳戶開戶手續，「丁○○」的帳戶有授權「曾清棋」，「曾清棋」的帳戶有授權「丁○○」，「金艏輪科技有限公司」的帳戶也有授權給「丁○○」，且被告丁○○均有以該等證券帳戶下單過等語（卷皮編號2 卷宗第91-93 頁，本院卷三第119-120 頁），於本院審理時復結證補充謂：伊回報之模式是向下單者回報，因為下單者才知道買賣內容，才有辦法對他回報，且伊回報上開3 帳戶之交易情形均是撥打同一支電話等語（本院卷三第120 頁背面）。

４、綜合上開3 位證券營業員之證詞，可知被告丁○○涉入被告辛○○與公司派間之「全漢公司」股票交易頗深，核與被告丁○○於96年12月17日調查時供陳：伊有透過證券公司營業員下單，每次都買賣幾十張股票，投資金額總計約數百萬元，皆是依被告辛○○之指示所購入，95年間，又依被告辛○○之要求，而以自己帳戶買賣「全漢公司」股票，且曾應被告辛○○之要求，簽立他人證券帳戶之受任人委託書，於被告辛○○使用女性證券帳戶時，有時會告訴伊下單之金額及張數，由伊打電話給營業員下單等語大致相符，由此益證被告丁○○於96年12月17日調查時之此部分供述，確與事實相符，堪予採信。

（九）據上所述，被告丁○○顯然自94年底，被告辛○○與被告辰○○、卯○○接洽合謀炒作「全漢公司」股價時起，不僅透過案外人己○○尋求證人戊○○之合作，復於被告辛○○與公司派間多次商談彼此合作中至為關鍵之借貸、還款等炒作資金事宜、於95年1 月間公司派（不包括被告丑○○）依約賣出1 萬2000張股票後之絕大部分兩派商議之過程，均有參與，且就市場派所支配、使用之部分人頭證券帳戶亦有下單、確認回報、匯款交割等與「相對委託」、「相對成交」、「高買證券」之構成要件該當之行為，更提供自己及其家人之證券帳戶作為買賣「全漢公司」股票使用，被告丁○○確有與被告辛○○就本案如犯罪事實欄貳、二（一）、（二）、（三）所載「相對委託」之犯意聯絡及行為分擔，另有與被告辛○○及公司派共同違犯如犯罪事實欄貳、二（四）、（五）所載之「相對成交」、「高買證券」之犯意聯絡及行為分擔（自95年6 月間被告丑○○參與時起始與之有犯意聯絡及行為分擔) ，昭昭明甚。至於被告辰○○、卯○○雖於95年1 月依與市場派之約定賣出「全漢公司」股票1 萬2000張後才見到被告丁○○，但此部分「相對委託」之謀議，被告丁○○係與被告辛○○有犯意之聯絡及行為之分擔，最初僅推由被告辛○○與被告辰○○、卯○○接洽，不過係市場派間之內部分工，無從資為有利於被告丁○○之徵憑。從而，被告丁○○空言否認犯罪，顯係事後卸責推諉之詞，無法採信。

四、犯罪所得之計算：

（一）按證券交易法第171 條第2 項規定：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣2,500 萬元以上五億元以下罰金。」係該法於93年4 月28日修正公布時所增訂，其立法理由說明：

「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」等語。其中關於計算犯罪所得之數額，立法理由似載明採取差額說，即應扣除犯罪行為人之成本（最高法院96年台上字第7644號、第2453號判決參照）。

（二）依上開立法說明，本案關於公司派與市場派不法炒作之犯罪所得計算方法，固可以炒作行為期間、「全漢公司」股票股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額，而採差額計算方式，但經本院審酌：

１、經本院函請臺灣證券交易所設算結果，該所函覆稱：「該修正理由雖載『犯罪所得計算方式，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據背料加以計算。例如．．．不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額』等語，惟未訂有明確計算平均每股買賣價格之公式可資依循，本公司尚難據以計算前開各系統之平均每股買賣價格．．．」等語，有該所99年4 月7 日臺證密字第0990007276號函存卷可參（本院卷二第139 頁）。

２、公訴檢察官亦謂：證券交易法於93年修正時，就犯罪所得之計算方法，立法說明係：「至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如．．．不法炒作亦可以炒作行為期問股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」由是觀之，立法者並未排除目前司法實務上所採證券交易所計算犯罪所得之方式，僅係例示可以採取同性質同類股或大盤漲跌幅差額之計算方法，至於何種情狀下可採取此種扣除大盤或同性質同類股漲跌之計算方法，立法者則未明示。倘因特殊事件，例如當初臺海飛彈試射危機，使股市全面性下跌，或假設北韓對南韓發動戰爭，使得臺灣面板或記憶體類股股票大漲，亦即股票漲跌有關鍵因素來自於特殊事件，彼此因果關係直接而明顯，與人為操縱交互影響，此時人為炒作操縱對股票漲跌僅生部分影響，則大盤或同類股差額說或有可採用之處。除此之外，大盤或同性質同類股在同一段炒作期間本就會因各種因素而有漲有跌，這與個別股票漲跌何關？因大盤或同類股有漲，故個股一定會跟著漲，此種看法背離股票交易市場實態，個股股票之漲跌還是要看各家公司經營之良窳而定。再者，若依該立法說明所示以同性質同類股或大盤漲跌幅度之比較基準，其所謂比較基準，究係以與炒作標的同性質同類股全部予以比較漲跌，或係選擇部分同性質同類股予以比較漲跌，其比較之同性質同類股股數範圍為何，在集中交易市場上並無法予以類型或量化，且縱係同性質同類股，亦會因各該股票之公司經營型態、獲利能力而有不同之標準，是上開立法說明所例示之計算方式，既無明確標準，且其變化因素過大，如因大盤當時漲跌幅度較諸炒作所得更大，則可能造成無差額可言，而就違反不法炒作之犯罪所得，無法為發還或沒收之諭知，應非事理之平。再參以不法炒作股票之犯罪型態，係該一定期間以連續高價、大量買賣，以造成市場熱絡，並拉抬股票價格，使不知情之投資大眾進入集中市場購買炒作之標的股票，是應以參與不法炒作之人於炒作期間所買入價格及賣出價格之差價，作為計算不法炒作之犯罪所得，其計算基準始為客觀並有一致性等語，確屬的論。

３、「全漢公司」股票於分析期間（95年1 月1 日至96年1 月31日）之期初（95年1 月2 日）收盤價係38.80 元，期末（96年1 月31日）收盤價係46.10 元，最高收盤價為96年

1 月23日之51.00 元，最低收盤價為95年7 月26日之32.7

0 元，分析期間全漢股票收盤價漲幅18.81%、振幅47.16%，雖略高於同期間電子類股之漲幅（14.04%）及振幅（28.43%），但加權股價指數之漲幅為19.15%、振幅為25.96%（參臺灣證券交易所該所98年4 月20日台證密字第098003

601 號函覆交易分析意見書第1 頁）。可知本案「全漢公司」股票經被告6 人炒作結果，漲幅僅略高於同期間電子類股，反而低於加權股價指數，被告辛○○亦自承於本案分析期間，「全漢公司」之股價漲幅與大盤及同類股之漲幅相當，難認有特別異常而達到若不予扣除大盤或同類股漲、跌幅，將有失公平之程度。

４、起訴書中所列之計算方式（參起訴書第16頁），簡言之，即〔（每股平均賣出價格－每股平均買進價格）×操縱股數＝不法價差利益〕，為司法實務常見之計算方式，直接而有效率，符合一般人就商品買賣獲利與否之理解，不失為公充之計算法。

５、從而，本案關於犯罪所得之計算法，依檢察官於起訴書第16頁所列之計算式，尚屬妥適，故予採用。被告辛○○之辯護人謂應扣除同性質同類股或大盤漲跌幅度，並不可採。

（三）又證券交易伴隨著證券交易稅及券商手續費，此稅費乃內化於證券交易制度，欲進行證券交易，不論炒作或正常投資，皆需繳納此等稅費，屬於犯罪行為人之成本，依前開說明，計算炒作股票之不法利得時自應扣除此等稅費。又因證券經紀商收取證券交易手續費之費率標準，存於不超過核定之客戶成交金額一定比率之上限自行訂定，致未有一固定手續費費率得據以計算，惟證券主管機關曾核備「證券商收取之證券交易手續費費率標準，得於不超過客戶成交金額千分之一．四二五之上限自行訂定」之規定，爰依最有利於被告6 人之稅費標準，即買賣手續費費率以千分之1.425 估算，證券交易稅按賣出成交金額千分之3 稅率計算。

（四）公司派、市場派於本案炒作期間配發之股息、股利，亦應納入犯罪所得計算：

查除權除息基準日前之股東權益，與基準日後第1 個交易日開盤時之股東權益相當，臺灣證券交易所有一套公式可供計算，因此基準日後第1 個交易日開盤時，股價會下跌，亦即股東取得股息或股利，僅是將其股權部分轉換為股利或股息。以1000股為例，除權除息後，假設配發100 股股利及每股1 元現金股息，那1000股乘以基準日前股價之整體價值＝1100股乘以基準日後開盤時之股價加1000元現金之整體價值。是以本案配股配息僅是被告等6 人整個炒作過程中股東權益內容配置之轉換而已。尤以被告6 人於炒作期間所能配發之股息、股利，係以渠等於炒作期間所買得之股數作為計算基礎，亦屬因本案炒作所得之利益，在計算本案犯罪所得時，自應加以考慮，方屬妥適。

（五）經囑託臺灣證券交易所依前開標準重新計算結果如下：（參該所99年4 月7 日臺證密字第0990007267號函覆之查覆說明、99年5 月18日臺證密字第0990012516號函覆之查覆說明，本院卷二第134-140頁、本院卷三第64-70頁）

１、「公司派系統」：⑴「全漢公司」95年度股東常會決議配發現金股利每股分配

1.75元（除息交易日為95年7 月11日）、股票股利每10股無償配發125 股（除權交易日為95年7 月24日），經查渠等於期初至除息交易日前（95年1 月1 日至95年7 月10日）、期初至除權交易日前（95年1 月1 日至95年7 月21日）等二段期間，均無買超全漢股票之情形。

⑵渠等於分析期間共買進23,752千股（又零股844 股）、總

買進金額為921,316,887 元，買進手續費金額為1,312,87

6 元（即總買進金額乘以費率千分之1.425 ），加計買進手續費之平均每股買進成本價格為38.84 元（總買進金額加計買進手續費後，再除以買進股數） 。

⑶渠等於分析期間共賣出27,786千股（又零股444 股）、總

賣出金額為1,192,021,340 元，賣出手續費金額為1,698,

6 30元（即總賣出金額乘以費率千分之1.425 ），證券交易稅金額為3,575,0644元（即總賣出金額乘以稅率千分之

3 ），扣除賣出手續費暨證券交易稅之平均每股賣出價格為42.70 元（總賣出金額扣除賣出手續費及證券交易稅後，再除以賣出股數） 。

⑷按起訴書第16頁1 段所列計算式，計算「公司派系統」之不法差價利益金額如下:

①已實現之買賣差價利益23,752張xl,000股×每股買賣差價（42.70－38.84）元＝91,682,720元。

②已實現之淨賣超張數差價利益＝4,034 張xl,000股×（賣

出平均價42.70 －期初收盤價38.80 ）元－擬制性買進手續費金額223,039 元（4,034 張x 期初收盤價38.80 元×費率0.1425%）＝15,509,561元。

③合計不法差價利益金額為107,192,281元。

２、「市場派系統」：⑴①渠等於期初至除息交易日前（95年1 月1 日至95年7 月10

日）共計買超全漢股票24,293千股，估算可配發現金股息為42,512,750元（1.75元×24,293,000股）。

②渠等於期初至除權交易日前(95 年1 月1 日至95年7 月21

日) 共計買超全漢股票24,508千股，估算可配發股票股利為3,063,500 股（125 股×24,508千股）。

⑵渠等於分析期間共買進186,973 千股（又零股625 股）、

總買進金額為7,838,212,342 元，買進手續費金額為11,169,452元（即總買進金額乘以費率千分之1.425）。

⑶渠等於分析期間共賣出182,847 千股（又零股750 股）、

總賣出金額為7,765,748,130 元，賣出手續費金額為11,066,191元（即總賣出金額乘以費率千分之1.425 ），證券交易稅金額為23,297,244元（即總賣出金額乘以稅率千分之3 ）。

⑷渠等於分析期間加計買進手續費之平均每股買進成本價格

，係以總買進金額（7,838,212,342 元）加計買進手續費（11,169,452元）後，扣除可配發之現金股息（42,512,750元），再除以總買進股數（186,973,625 股）暨可配發股票股利（3,063,500 股）之合計數，經設算加計買進手續費之平均每股買進成本價格為41.08 元（【7,838,212,

342 元＋11,169,452元－42,512,750元】÷【186,973,62

5 股+3 ,063,500 股】）。⑸渠等於分析期間扣除賣出手續費暨證券交易稅之平均每股

賣出價格，係以總賣出金額（7,765,748,130 元）扣除賣出手續費（11,066,191元）及證券交易稅（23,297,244元）後，除以總賣出股數（182,847,750 股），經設算扣除費出手續費暨證券交易稅平均每股賣出價格為42.28 元（即【7,7 65,748,130元－11,066,191元－23,297,244元】÷182,847 ,750股）。

⑹按起訴書第16頁2 段所列計算式，計算「市場派系統」之不法差價利益金額如下：

①已實現之買賣差價利益182,847 張×l,000 股×每股買賣差價（42.28－41.08）元＝219,416,400 元。

②未實現之淨買超張數差價利益＝4,126 張×l,000 股×（

期末收盤價46.10 －平均買進價41.08 ）元－擬制性賣出手續費金額271,047 元（4,126 張×期末收盤價46.10 元×費率0.1425% ）－擬制性證券交易稅金額570,625 元（4,126 張×期末收盤價46.10 元×稅率0.35% ）＝19,870,848 元。

③合計不法差價利益金額為239,287,248元。

３、「其他系統」－不含證人申○○之交易：（其中證人申○○於分析期間買進551 千股、賣出900 千股之交易，應自總計數額扣除）⑴①渠等於期初至除息交易日前（95年1 月1 日至95年7 月10

日）共計買超全漢股票50千股，估算可配發現金股息為87,500元（1.75元×50,000股）。

②渠等於期初至除權交易日前（95年1 月1 日至95年7 月21

日）共計買超全漢股票50千股，估算可配發股票股利為6,

250 股（125股×50千股） 。⑵渠等於分析期間共買進21,902千股、總買進金額為893,72

3,650 元，買進手續費金額為1,273,556 元（即總買進金額乘以費率千分之1.425） 。

⑶渠等於分析期間共賣出21,908千股（又零股250 股）、總

賣出金額為898,736,925 元，賣出手續費金額為1,280,70

0 元（即總費出金額乘以費率千分之1.425 ），證券交易稅金額為2,696,210 元( 即總賣出金額乘以稅率千分之3）。

⑷渠等於分析期間共買進21,902千股，加計所配發股票股利

6,250 股，合計21,908,250股，全數均於分析期間賣出（渠等之總賣出股數為21,908,250股），故分析期間渠等之買賣差價金額可直接就「總賣出金額」減去「總買進金額」計算，經試算其買賣差價金額為5,013,275 元（即總賣出金額898,736,925 元－總買進金額893,723,650 元）。

⑸前開買賣差價金額（5,013,275 元）再扣除渠等於分析期

間之買賣手續費（買進手續費為1,273,556 元、賣出手續費1,280,700 元）及證券交易稅（2,696,210 元），合計渠等不法差價利益金額之計算結果為負值（-237,191元）。

（六）又公司派（被告丑○○係指自95年6 月加入後）與市場派雖就前揭犯罪事實欄貳、二（一）、（二）、（三）之「相對委託」有通謀，且就犯罪事實欄貳、二（四）、（五）之「相對成交」、「高買證券」有犯意之聯絡及行為之分擔，但因「相對委託」係對向犯，「相對委託」之犯罪所得難與「相對成交」、「高買證券」區隔，故公司派與市場派僅就其各派之犯罪所得各自負責（理由詳後述）。至於被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○等4 名公司派之被告，彼此間就本案「相對委託」、「相對成交」、「高買證券」之行為，均具共同正犯關係，均應就公司派犯罪之全部事實負責，所得財物應合併計算（最高法院64年台上字第2613號判例可參），是故公司派之犯罪所得合計為1 億719 萬2281元。被告辛○○、丁○○等2 名市場派之被告亦同此理，且「其他系統」之不法差價利益經計算結果雖為負值，但因不屬前述可以扣除之犯罪成本，故市場派之犯罪所得仍應認定係2 億3928萬7248元。

肆、論罪科刑：

一、新舊法比較之說明：

（一）刑法部分：被告6 人行為期間，刑法部分條文於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。但因被告6 人之行為延續至新法公布後，揆諸最高法院29年上字第3866號判例意旨，自應直接適用修正後之法律，而無新舊法比較之問題。

（二）證券交易法部分：

１、證券交易法第155 條規定部分：被告6 人行為期間，證券交易法第155 條於95年1 月11日修正施行。

⑴修正前證券交易法第155 條第1 項規定：

對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為︰

在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。

（刪除）。

意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格

，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。

意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格

，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。

意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。

直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。

⑵修正後同條項規定：

對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：

在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。

（刪除）意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格

，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。

意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格

，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。

意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，

自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。

意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。

直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。

⑶可知，修正後增訂第5 款，並將原第6 款之概括規定，移

至第7 款，並略作文字修正（即修正後之條文將原條文「某種有價證券」中之「某種」2 字刪除之）。其中關於增訂之第5 款規定，立法理由係謂：「基於操縱股價者經常以製造某種有價證券交易活絡之表象，藉以誘使他人參與買賣，屬操縱手法之一，經參考美、日等國立法例，爰增訂第五款，將該等操縱行為之態樣予以明定，以資明確。」（參立法院第6 屆第2 會期第11次會議議案關係文書），明文禁止「沖洗買賣」行為。關於「沖洗買賣」之禁止，89年7 月19日修正公布、90年1 月15日施行前之證券交易法原第155 條第1 項第2 款規定：「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者。」但於89年7 月19日修正時予以刪除，迨至95年1 月11日修正時，始於同條項再增訂第5 款規定，惟在第2 款刪除後，95年1 月11日增訂第5 款前，依法律解釋並參照立法理由，「沖洗買賣」股票之行為，仍有89年7 月19日修正、90年1 月15日施行之證券交易法第155 條第1 項第6 款之適用。茲詳述如下：

（參臺灣高等法院臺中分院93年度金上重更㈠字第34號、94年度金上重更㈡字第49號、97年度金上重更㈢字第53號判決）①現行證券交易制度：

依現行規定，在證券集中交易市場，得為有價證券買賣之報價者，限於證券經紀商與證券自營商；一般投資人不能在集中市場為買賣之報價。抑有進者，投資人以行紀名義委託證券經紀商買賣股票之情形，買賣契約關係存在於受託買進股票之證券經紀商與受託賣出股票之證券經紀商之間，並非存在於委託買賣的投資人之間。亦即買賣關係之主體為受託買賣之雙方證券經紀商，而非委託買賣之投資人。故證券交易法第20條第4 項乃擬制一般以行紀關係委託證券商買賣有價證券之投資人，為買賣有價證券之直接當事人。投資人以行紀關係委託證券經紀商買賣股票者，買賣契約之主體為經紀商，因此即使在「沖洗買賣」之情形，就外觀而言，股票所有權仍在受託買賣之證券經紀商之間移轉。退而言之，每日在集中交易市場買賣股票之人數極多，即使認為交易主體係委託買賣之投資人，其先後買進與賣出之股票雖屬同一家上市公司，但很少可能為同一張（或同一批編號相同）股票，因此是否構成證券交易法第155 條第1 項第2 款「不移轉證券所有權」之要件，確有值得斟酌之處。

②沖洗買賣行為之態樣：

按已刪除之證券交易法第155 條第1 項第2 款規定所稱「不移轉所有權而偽作買賣」即所謂之「沖洗買賣」（WashSale），原意乃指1 人在2 家以上之證券商開戶，分別委託證券商依一定之數量及價格，為相反方向之買賣，由於買賣委託同屬1 人，因此在實際上證券之所有權並未移轉，其目的是為造成市場活絡之假象，以誘使其他投資大眾跟進，以達到操縱市場之目的。現在從事「沖洗買賣」者，為避免被察覺，已不再單純使用自己名下帳戶，而是利用人頭戶，包括自己之配偶、子女、職員、朋友等。故證券交易法第155 條明文禁止操縱市場行情之行為，其目的在維護證券市場機能之健全，以維持證券交易之秩序，避免由於人為之操縱，創造虛偽之交易狀況與價格假象，引人入彀，使投資大眾受到損害。

③解釋已刪除之證券交易法第155 條第1 項第2 款之方法：

由於「沖洗買賣」涉及刑事處罰，其效果較其他法律效果更為嚴厲，故其解釋應更為嚴謹，一般刑法之解釋有文義解釋、體系解釋、立法解釋（歷史解釋）、目的解釋及合憲性解釋等五種方法。以下分就立法解釋、文義解釋、體系解釋及目的解釋，分析「沖洗買賣」與證券交易法應有之涵攝關係。另我國證券交易法多處延襲美、日制度，故比較法之觀點亦有助於瞭解沖洗買賣之行為態樣及應有之規範。

Ⅰ、立法解釋：查89年7 月19日修正公布證券交易法之修正，雖刪除原證券交易法第155 條第1 項第2 款之規定，惟參照其立法刪除之理由係以：「在現行交割制度上，本款現行條文所稱『不移轉證券所有權』，無適用餘地。因為投資人在賣出股票後，即將股票交付證券商完成交割，所有權即告移轉；在買進股票後，由證券商取得股票，也完成另一次所有權移轉，因此，同時買進股票和賣出股票必須經過二次所有權移轉，不可能不移轉證券所有權」、「偽作買賣在現今電腦自動撮合交易制度下，由於買賣雙方之交易係由電腦自動配對，當事人並無選擇之自由，且各筆買賣之委託一經撮合成交，買賣契約即告成立，故無發生之可能」。是其修正理由純係基於現行之股票交易制度下，並無形式上不移轉所有權之情形，故刪除本款之規定，但並不得因此而可冒然推論股票市場上利用人頭戶進行虛偽買賣以操縱市場交易之行為即為法所許。雖然本款業已刪除，故「沖洗買賣」之行為已不得援用本款以為處罰，固無爭議，但本款刪除之理由係著眼於原條文無法對應我國以行紀關係為建構之證券交易制度，易生適用疑義，立法委員乃索性提案予以刪除。但遍觀立法修正理由，從未論及「沖洗買賣」行為不具可非難性而應予以除罪化之立論。

Ⅱ、文義解釋：最高法院認為不移轉所有權係指「實質所有權」現行證券交易制度，因受投資人與證券經紀商間行紀契約關係之規範，故於證券集中交易市場中，以不移轉形式所有權而進行買賣之情形，的確難以想像。而最高法院87年台上字第2461號判決亦謂「本條款所稱不移轉證券所有權，倘僅侷限於『形式所有權』，則此一禁止規定，即形同具文，幾無適用之餘地，殊違立法之本旨。故凡有不移轉形式或實質所有權之偽作買賣行為，即合於本條款之規定，應依同法第171 條之規定論處」。其所持之主要理由為「所謂沖洗買賣者，幾乎皆有形式上之證券所有權移轉行為；且為此種沖洗買賣之不法行為者，大多利用他人名義之所謂人頭帳戶為相互移轉證券行為，雖已完成交割之『形式所有權』移轉，但其『實質所有權』並未改變；況我國證券交易法所規定之證券所有權概念，除『形式所有權』外，尚包括利用配偶、未成年子女或他人名義持有之『實質所有權』在內，此觀之同法第22條之2 第3 項及其施行細則第

2 條之規定自明」。申言之，「沖洗買賣」行為確為犯罪之行為無誤。

Ⅲ、體系解釋：證券交易法第1 條明文揭示發展經濟、保障投資之立法目的，其精神貫穿全法，所以在其他條文之解釋上，必須考慮是否顧及投資人正當利益之保護，以及市場之效率、健全之運作，而為體系、合理之解釋，而不能僅從條文之表面作文義解釋。故「沖洗買賣」行為是否仍受證券交易法之規範，不能僅憑本款之刪除，即遽以論斷該等行為係屬合法，而仍需就證券交易法之體系規範為整體之解釋，探究有無其他條項得以規範。

Ⅳ、目的解釋：95年1 月11日修正前證券交易法第155 條第1 項第6 款之適用如前述最法院判決所示，證券交易法第155 條明文禁止操縱證券市場行情之行為，其立法目的在維護證券市場機能之健全，用以維持證券交易之秩序，並避免投資大眾受到損害。而於本款修正時，立法院亦同時確認證券市場發展迅速，金融商品亦日新月異，為有效規範市場秩序，保障投資人權益，95年1 月11日修正前證券交易法第155條第1 項第6 款有嚇阻不法者利用各種操縱手段或市場弊端不當影響市場行情之用意。故95年1 月11日修正前證券交易法第155 條第1 項第6 款「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者」，此項概括條款應由法院補充規範不足之功能。且司法院大法官釋字第521 號解釋亦明確指出「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關受規範者之行為準則及處罰之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違」。換言之，法院應妥善運用概括條款，以符立法目的本旨。若機械性地以89年7 月19日修正、90年1 月15日施行之證券交易法第155 條第1 項第2 款規定已刪除，在95年1 月11日於同條項增訂第5 款前，關於「沖洗買賣」均屬不罰之行為，未見其背後刪除之立法理由及證券市場不應受人為操縱之指導原則，反有流於不當解釋之虞，亦與最高法院前揭實質所有權之理論相左，同時95年1 月11日修正前之證券交易法第155 條第1 項第6 款也將徒為具文。

Ⅴ、比較法觀點：關於沖洗買賣之行為，美國1934年證券交易法第9 條第1項與日本證券交易法第159 條第1 項均明定「任何人不得以致使他人誤解上市有價證券之買賣為繁榮熱絡，或以致他人誤解有價證券買賣之交易狀況為目的，而為各種操縱市場行為」。在「沖洗買賣」行為的界定上，日本法同條項第1 款使用「不移轉權利為目的而偽作買賣行為」，與89年7 月19日修正前證券交易法第155 條第1 項第2 款相近。而美國法同條項第1 款則明文禁止「完成交易而不移轉該有價證券之實質所有權」。所謂「實質所有權」（benificial ownership），即與前揭最高法院之實質所有權理論相近，其係與名義（形式）所有權相對，如為同一個人（或炒作集團）以「左手買進，右手賣出」，在市場上興風作浪，雖有名義上之移轉，仍不能卸免刑事責任。此種「實質移轉」之觀點，厥為問題關鍵之所在。可見禁止任何人利用「沖洗買賣」之手法為操縱股價之行為，係美、日均承認應予制裁之不法行為。

Ⅵ、總結前述法律解釋方法可知：

(a)89年7 月19日修正前證券交易法第155 條第1 項第2 款之刪除係立法者為避免法律適用之疑義，但未曾排除「沖洗買買」行為之可非難性。

(b)最高法院以實質所有權理論，認定「沖洗買賣」行為應予非難，且有89年7 月19日修正、90年1 月15日施行之證券交易法第155 條第1 項第6 款之適用。

(c)解釋證券交易法，需兼顧保護投資人及維護市場機能，依同法第1 條之精神為體系解釋。

(d)證券交易法第155 條明文禁止操縱證券市場之行為，89年7 月19日修正、90年1 月15日施行之證券交易法第15

5 條第1 項第6 款有因應各種新型操縱手段以補充原有規範不足之功能，法院應依釋字第521 號解釋意旨積極予以適用。

(e)美日2 國證券交易法，皆視「沖洗買賣」為不法之行為。

(f)「沖洗買賣」之不法行為，乃89年7 月19日修正、90年

1 月15日施行之證券交易法第155 條第1 項第6 款所定「直接從事其他影響集中交易巿場某種有價證券交易價格之操縱行為」。

④綜上論述，「沖洗買賣」本即一手買進股票，一手賣出股

票，藉以影響股票之交易，達到操縱股價之目的，本身應屬操縱行為之態樣無疑。學者雖有論及「倘沖洗買賣行為除罪化後，法院仍可改依該第6 款規定處罰，不啻以『司法權侵犯立法權』，似有不妥。惟沖洗買賣行為，乃行為人在相同或不同證券經紀商，利用不同帳戶，一面賣出又一面買入，反覆作價，製造交易熱絡假象，引誘一般投資人入甕，以達到順利出脫股票，從中獲利之目的。故通常均會伴隨不法炒作之行為，期使一般投資人跟進。因此對於「沖洗買賣」之行為，不妨追查其有無炒作股價之犯行，而依同條項第4 款之罪名論處」等語。然前已說明立法者對「沖洗買賣」並無除罪化之意思，是法院適用89年7月19日修正、90年1 月15日施行之證券交易法第155 條第

1 項第6 款之規定處罰「沖洗買賣」，自無「司法權侵犯立法權」之疑慮，而同條項第4 款另有其構成要件，並無法涵蓋「沖洗買賣」之要件，若依學者之見解反而曲解立法者之本意。是以本案被告丑○○以外之其餘5 名被告於95年1 月11日前之「沖洗買賣」行為，係違犯95年1 月11日修正施行前之證券交易法第155 條第1 項第6 款之操縱證券交易價格規定；於95年1 月13日之後之「沖洗買賣」行為，則係違犯95年1 月11日修正施行之證券交易法第15

5 條第1 項第7 款之操縱證券交易價格規定。

２、證券交易法第171 條規定部分：被告6 人行為期間，證券交易法第171 條雖於95年5 月30日修正，並自95年7 月1 日施行；於被告6 人行為後，又於99年6 月2 日修正施行。但其中95年5 月30日之修正，係配合刑法第四章章名已由「共犯」修正為「正犯與共犯」，故修正第3 項及第4 項；99年6 月2 日之修正，則係配合同法第157 條之1 第2 項之增訂，故修正第1 項第1款規定增列違反上開規定之處罰，另同項第1 款及第2款酌作文字修正。可知修正之內容均與本案被告6 人觸犯之規定無涉，自無庸為新舊法之比較。

二、按違反95年1 月11日修正施行前之證券交易法第155 條第1項第6 款規定，及現行證券交易法第155 條第1 項第3 、4、5 、7 款之規定，應依同法第171 條之規定處罰。關於現行同法第155 條第1 項第1 、3 至6 款之規定，即學理上所謂「反操縱條款」，旨在規範證券交易所上市之有價證券，在交易上之各種不法操縱行為。其立法目的，在健全證券交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投資人。

就立法文義而言，現行證券交易法第155 條第1 項第1 、3至6 款之規定，係列示不同之非法操縱行為類型，而同條項第7 款（95年1 月11日修正施行前為第6 款）之規定，則為非法操縱行為之概括類型，文義上仍應視為非法操縱行為之另一種類型，此應係證券交易市場之「操縱行為」，屬智慧型之經濟犯罪，其犯罪態樣複雜，立法上無法一一列舉所致。申言之，行為人之行為縱已該當該條項第1 、3 至6 款中，其中之一或數款之非法操縱行為類型之構成要件，如另該當同條項第7 款（95年1 月11日修正施行前為第6 款）之非法操縱行為類型之構成要件時，自非可置而不論，始符該法條為「反操縱條款」之立法目的。從而，如行為人係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，或同時就多數集中交易市場之有價證券，接續有該當修正前證券交易法第155 條第1 項第1 、3 至7 款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以連續論，於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處（最高法院95年台上字第1220號判決參照）。惟若操縱股價行為合於現行證券交易法第155 條第1 項第1 、3 款至第6 款之情形者，因其本質上已將操縱股價行為之觀念包含在內，自應優先適用各該款，即前第1 、3 至6 款列舉之規定應優先於第7 款之補充性規定，於此情形即不能更論以同條項第7 款之罪（最高法院98年度台上字第2659號判決可參）。是：

（一）

１、被告辰○○、巳○○、卯○○、辛○○、丁○○等5 人：⑴就前揭犯罪事實欄貳、二（一）、（二）、（三）所為「

相對委託」行為，均係違反現行證券交易法第155 條第1項第3 款之規定。

⑵就犯罪事實欄貳、二（四）所載95年1 月10日前之「相對

成交」行為，係違反95年1 月11日修正施行前之證券交易法第155 條第1 項第6 款之規定。且此部分之「相對委託」行為並非現行證券交易法第155 條第1 項第3 、4 款所規範之行為，依前揭說明，非可置而不論，被告辛○○之辯護人辯護稱：不能更論以同條項第7 款（即95年1 月11日修正前證券交易法同條項第6 款）之罪云云，並不可採。另就95年1 月11日之後之「相對成交」行為，係違反現行證券交易法第155 條第1 項第5 款之規定。

⑶就犯罪事實欄貳、二（五）所載「高買證券」行為，係違反現行證券交易法第155 條第1 項第4 款之規定。

２、被告丑○○部分：⑴就前揭犯罪事實欄貳、二（二）、（三）所為「相對委託

」行為，係違反現行證券交易法第155 條第1 項第3 款之規定。

⑵就犯罪事實欄貳、二（四）所載自其於95年6 月參與犯罪

時起之「相對成交」行為，係違反現行證券交易法第155條第1 項第5 款之規定。

⑶就犯罪事實欄貳、二（五）所載自其於95年6 月間參與犯

罪時起之「高買證券」行為，係違反現行證券交易法第15

5 條第1 項第4 款之規定。

３、被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○等公司派4 人之犯罪所得及被告辛○○、丁○○等市場派2 人之犯罪所得金額均達1 億元以上，皆觸犯現行證券交易法第171 條第2項之罪。又：

⑴被告6 人雖觸犯非法操縱有價證券之多款規定，惟市場派

係因公司派大量賣出「全漢公司」股票，由市場派在集中交易市場上承接，相互為「相對委託」行為，方能取得操縱「全漢公司」股價之大量持股，而後又因公司派大量買進市場派出脫之持股，相互為「相對委託」行為，協助市場派之資金週轉，利於接續炒作「全漢公司」股價，自以渠等所共犯現行證券交易法第155 條第1 項第3 款「相對委託」之情節為最重，故均應從一重論以通謀買賣證券罪。

⑵又被告辰○○、巳○○、卯○○、辛○○、丁○○就95年

1 月10日前之「相對成交」係違反95年1 月11日修正施行前之證券交易法第155 條第1 項第6 款之規定，並非現行證券交易法第155 條第1 項第7 款之規定；而自95年1 月11日以後之「相對成交」以及被告丑○○自95年6 月間起共同參與之「相對成交」，均係違反現行證券交易法第15

5 條第1 項第5 款之規定，依前揭說明，應優先於同條項第7 款之補充性規定，不能更論以同條項第7 款之罪，被告辛○○之辯護人關於此部分之法律意見，可予採用。起訴書未加區分，謂：被告6 人有違反現行證券交易法第15

5 條第1 項第7 款規定云云，容有未洽。

（二）共同正犯部分：

１、「相對委託」係屬對向犯，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，而無刑法第28條共同正犯之適用（最高法院98年度台上字第7914號判決可參）。故被告辰○○、巳○○、卯○○就犯罪事實欄貳、二（一），被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○就犯罪事實欄貳、二（二）、（三）公司派之「相對委託」，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告辛○○、丁○○彼此就犯罪事實欄貳二（一）、（二）、（三）市場派所為「相對委託」，均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

２、被告辰○○、巳○○、卯○○、辛○○、丁○○就犯罪事實欄貳、（四）「相對成交」及（五）「高買證券」，均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告丑○○自95年6 月間參與本案「相對成交」、「高買證券」等犯行時起，與其餘5 名被告亦有犯意之聯絡及行為之分擔，亦為共同正犯。

（三）被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○利用不知情之「王宗瑩、林秀眉、翁蘇萬嘉、鄺森波、巳○○、王嘉齡、王淑華、劉妙芬、張曉微、李美秀、張佩茹」等人之證券帳戶，被告辛○○、丁○○利用不知情之「王芬芳、曾清棋、鄭明同、張桐聲、賴惠玲、石麗英、塗隆琪、薛智玲、薛智慧、張林淑貞、金艏輪科技有限公司」、「郭昶呈、郭盈良」、「庚○、陳亮伊、沈蕙芳、邵華娟、李玉寶、劉芳瑩、王月華」（按證人庚○雖知悉被告辛○○有利用多人之證券帳戶進行「相對成交」之客觀事實，但依現有證據尚難證明證人庚○對於被告辛○○主觀上係基於炒作「全漢公司」股票之犯意全然知曉）、「戊○○、范創堯、星華鐘錶工業公司」、「楊欣龍、林寶鳳、陳仁嶽、徐沐衡、簡瑞騰、陳涼時、徐文川、顧彭春敏、闕妙娟、陳新宇」等人之證券帳戶，為本案之「相對委託」、「相對成交」、「高買證券」等行為，皆為間接正犯。

（四）按修正前刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於1 個概括的犯意，反覆為之，而觸犯同一性質之數罪名者而言；如該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，於實行犯罪行為後，因尚未完成其犯罪，而再接續動作，以促成其結果者，則行為人主觀上對於前後所實行各個舉動不過為組成其犯罪行為之一部分，當然祇成立單一之犯罪，不能以連續犯論。而95年1 月11日修正前同法條第

1 項第6 款所稱「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」，現行證券交易法第

155 條第1 項第4 款所稱「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」、第5 款所稱「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。」者，如係以交易方式達其非法操縱某特定股一定股價之目的，因集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，倘行為人違反95年1 月11日修正前證券交易法第155 條第1 項第6 款規定及現行證券交易法第15

5 條第1 項第4 、5 款規定，其主觀上以單一操縱行為而接續以交易方式為之，則在該波段期間內之所有交易行為，皆在促成其非法操縱股價犯行之一部分，即與連續犯之各個獨立犯罪行為有別，自無修正前刑法連續犯之適用（最高法院98年度台上字第2659號判決可參）。準此，被告辰○○、巳○○、卯○○、辛○○、丁○○等5 人於上開期間內，被告丑○○則自95年6 月間共同參與時起，持續以多次「相對成交」，製造交易活絡假象，以多次「高價委託買進」之買賣方式，將「全漢公司」拉抬、操縱，各該次操縱行為應屬渠等共同謀議操控「全漢公司」股票下之接續犯罪行為，而為單純一罪。

（五）按現行證券交易法第171 條第4 項規定「犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」

１、該條項之立法理由謂：「金融犯罪具有隱密性、技術性且多為知識型犯罪，不易偵查及發覺，且證據資料等亦常有湮沒之虞，為使金融犯罪得早日發覺並順利進行偵查、審判，爰參照刑法第62條、貪污治罪條例第8 條，於第3 項及第4 項增訂自首減輕或免刑及自白減刑之規定，並規定須繳交犯罪所得或有查獲共犯等具體行為方可減輕或免除其刑。」（參本院卷一第216-217 頁）換言之，上開規定係參酌貪污治罪條例第8 條之立法例而制定。

２、關於貪污治罪條例第8 條第1 項所稱「如有所得並自動繳交全部所得財物者」之「所得」，僅指自己實際所得財物，不包括其他共犯所得，故所稱「自動繳交全部所得財物」，應指繳交自己所得部分之財物為已足，因既已自首，並繳交自己所得部分之財物，已見其真心悔改，即應准予寬典。且共犯所得部分，通常情形，並非自己所得取而代繳，如必包括共犯之所得，反而嚇阻自首，顯非立法之本意（法務部法檢決字第019486號法務部檢察司研究意見、刑事法律專題研究（十三）第90-92 頁之研討結論、臺灣高等法院89年度上訴字第1826號、臺灣高等法院臺南分院92年上更㈠字第110 號刑事判決均可參照，參本院卷一第228-1 、232-233 、249、261頁）。

３、依證券交易法第171 條第4 項之立法意旨，既在鼓勵金融犯罪之共犯自白或自首，使犯罪得以早日發見，以順利進行追訴、審判，俾國家之具體刑罰權得以實現，乃參照刑法第62條、貪污治罪條例第8 條，而增訂之，關於「自動繳交全部所得財物」，自得參酌前述貪污治罪條例第8 條之解釋。

４、況且，犯罪所得之繳交，應就各別共犯實際取得部分之財物進行追償，如此始能達到「避免犯罪者享有犯罪所得」、「降低從事金融犯罪誘因」之立法目的。否則，拒不吐實之其他共犯如得因偵查中自白之被告以「自有財產」繳交全部犯罪所得，而脫免犯罪所得繳交之公法義務，致真正「犯罪所得財物」隱匿無蹤，無異係「慷他人之慨」之「白搭便車」(free rider)行為，處置有失公平，顯違事理之衡，更與本條規定之立法意旨相左，金融犯罪之誘因仍無法完全消弭。

５、準此，為利金融犯罪之偵查、審判，並符合公平原則，證券交易法第171 條第4 項之適用，當以各別共犯繳交自己所得之全部財物，即有本條減刑規定之適用，俾鼓勵共犯自白，並給予其自新機會，此乃基於刑事政策上特殊立法目的之考量，是以與共同正犯應對全部犯罪事實負責，故對其他共犯所得，亦應連帶負責而一併為沒收追繳之法理不同。

６、據上，被告如就自己犯罪所得自動全部繳交，即可依證券交易法第171 條第4 項之規定，減輕其刑。查本案被告辰○○、巳○○、卯○○於偵查中就前揭犯罪事實均自白不諱，被告丑○○亦就95年6 月共同參與時起之犯罪情節皆予坦白，且就公司派之犯罪所得1 億719 萬2281元，已全數繳交，有兆豐國際商業銀行國內匯款申請書附卷可稽（本院卷三第134-139 頁）。是故被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○均應依證券交易法第171 條第4 項前段規定，減輕其等之刑。

（六）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑法第59條定有明文。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342、5436號裁判參照）。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例可參）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台覆字第39號判決參照）。在本案中，被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○等公司派與被告辛○○、丁○○等市場派本不相識，兩派人員之所以有所接觸，乃因被告辛○○受美國首都安養人壽集團之委託，代為洽詢購買興農人壽股權事宜，由於被告辛○○擬於取得興農人壽之經營權後，依法轉投資於績優上市股票，乃同時積極尋找績優上市公司之股票為投資標的，經由被告卯○○之學長即證人申○○之牽線，進而得與被告辰○○、卯○○洽談本案95年1 月間移轉「全漢公司」股票1 萬2000張事宜，可知本案首次「相對委託」之發動方並非公司派，且公司派之所以同意與被告辛○○、丁○○等市場派合作，無非是希求能達到增加法人持股，以提升公司形象之目的，雖未阻止被告辛○○、丁○○等市場派藉由取得大量「全漢公司」股票為「相對成交」、「高買證券」之方式，以賺取差價利益，但公司派本身並未與市場派朋分利得，除3 次「相對委託」期間為移轉或取回「全漢公司」股票而大量出售或買入股票外，迄至96年1 月3 日止，公司派鮮少以所支配、使用之證券帳戶參與市場派之「相對成交」或「高買證券」之手法，此由臺灣證券交易所98年4月20日台證密字第098003601 號函覆之交易分析意見書，顯示公司派之「群組成交量」幾乎集中在3 次「相對委託」之期間，其餘時間買進及賣出之數量絕大部分均為0 ，即可證之。另公司派自95年1 月2 日起至96年1 月31日止，總計買進之「全漢公司」股票合計2 萬3752千股（又零股844 股），賣出股數合計2 萬7786千股（又零股444 股），占分析期間「全漢公司」股票總成交量56萬7687千股之4.18% 及4.89% ，相較於市場派於該期間內，總計買進「全漢公司」股票合計18萬6973千股（又零股625 股）、賣出18萬2847千股（又零股750 股），占分析期間該股票總成交量56萬7687千股之32.93%及32.20%，顯見市場派買進及賣出之股數均高出公司派將近8 倍、7 倍之多，兩派人員參與犯罪之分工及影響該期間「全漢公司」股價之波動程度，差距至鉅，公司派明顯輕微甚多。再者，市場派在分析期間，利用所支配、使用之他人證券帳戶為「相對成交」之日數計有205 日，相對成交數量達20萬7471千股（又零股254 股），占同期間全漢股票市場成交量之19.3% ，又分占其買進、賣出數量均逾50% 以上，就此「相對成交」之犯行，公司派均未積極參與，僅消極容忍，更未朋分利得。而就「高買證券」之65天中，公司派更僅於95年1 月23日、6 月9 日、6 月16日、7 月17日、8 月10日、8 月24日、9 月15日、9 月18日、9 月19日有參與各該日部分或全部犯行，且上開日期除95年1 月23日外，其餘均與公司派進行本案3 次「相對委託」之交易重疊，與一般純為吸引一般投資人，以牟取差價利益，而操縱股價之不法炒作情形迥異，參與之情節及惡性亦顯然與市場派有別。再者，公司派迄至96年1 月間止，經設算除權、除息對持有股數及持有成本影響，再扣除買賣手續費及證券交易稅後，獲取之不法差價利益雖為1 億719 萬2281元，但觀諸公司派買賣股票之紀錄，可知公司派於本案分析期間總計賣出2 萬7786千股（又零股444 股），但其中1 萬6823千股（又零股799 股）係集中在96年1 月4 日至96年1月25日，已在本案3 次「相對委託」，甚至市場派於95年11月29日進行最後「相對成交」、於95年11月15日進行最後「高買證券」等操縱股價行為之後逾1 個月之時間；且「全漢公司」於95年11月29日市場派尚有積極為操縱股價作為時之「全漢公司」股價，每股收盤價為45.55 元（當日最高價46元，最低價44.95 元），之後迄至96年1 月3日，每股收盤價未曾再高過45.55 元，甚至跌至96年1 月

3 日之每股收盤價為42.50 元（當日最高價42.70 元，最低價42.50 元）；惟自96年1 月4 日起，「全漢公司」股價卻從每股收盤價45元（當日最高價45.40 元，最低價43.10 元），一路爬升至96年1 月23日每股收盤價51元（當日最高價51.40 元，最低價49.10 元），被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○等公司派即是利用96年1 月4 日至96年1 月25日「全漢公司」股價甚佳之時點，出脫持股，方能獲取頗佳之差價利得。由於至96年1 月4 日時，市場派已停止本案「相對成交」或「高買證券」之操縱行為逾

1 個月之久，雖不能謂公司派在96年1 月4 日至96年1 月25日出脫持股之獲利，與先前和市場派合作之「相對委託」、「相對成交」、「高買證券」等行為所致生之結果或影響全然無關，但畢竟與在「相對委託」、「相對成交」、「高買證券」之炒作期間直接獲利之情形及可非難性，仍屬有別；反之，市場派因本案炒作行為而獲取之不法差價利益為2 億3928萬7248元，為公司派之2 倍以上，且市場派之出脫持股期間絕大部分係與本案炒作行為同時期，加以公司派與市場派合作期間，曾陸續貸予市場派逾5 億元之資金，市場派僅清償2 億9000餘萬元，公司派與市場派因本案獲取之利得差別甚鉅。綜上種種，本院認公司派與市場派固然對前揭犯罪事實共同謀議及分工（其中被告丑○○係就自95年6 月參與時起），但兩派參與犯罪之原因、目的、手段、分工情形、利得、所為對於「全漢公司」股價之影響等等，均有重大差異，公司派之惡性更顯較一般純以坑殺無辜投資人以牟一己之私之不法操縱股價之操盤者輕微。再審酌被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○自偵查時起，即終始對所參與之犯行坦白供述，有助於本案案情之釐清，被告辰○○係公司派一方之決策者，應就公司派之違法負最大責任，被告巳○○僅依指示負責調度證券帳戶及籌措資金，被告卯○○銜被告辰○○之命，進行本案之洽商，被告丑○○則自95年6 月時起始依被告辰○○之指示，參與公司派向市場派買回股權之「相對委託」等事宜，且於本院審理期間，公司派業將自己之全部犯罪所得繳回，另亦願就誤蹈法網，妨害集中交易市場正常機制，造成不知情之投資大眾之損害，全數賠償，有與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心簽立之協議書、兆豐國際商業銀行國內匯款申請書在卷可憑（本院卷二第232-235 頁），並願公益捐款合計4000萬元，已於99年

7 月14日捐款完畢，此有兆豐國際商業銀行國內匯款申請書附卷可稽（參99年7 月19日提出之刑事陳報狀－繳交公益捐所附單據），顯見被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○等確有悔悟；再參以被告辰○○帶領之「全漢公司」營業績效亮麗，過去10年即創造8936億之營業額，稅前淨利共計58億元，且歷年每股盈餘均在3 元以上，並引領「全漢公司」成為全球第3 名的電源供應器產品出貨廠商，屢獲各界肯定，「全漢公司」自94年至99年期間，連續6年經「數位時代」雜誌評選為臺灣科技100 強之一，94年

5 月被告辰○○亦獲得青創會舉辦之2005年度創業暨創業相扶獎；99年5 月號之遠見雜誌，並評選被告辰○○為國內最佳總經理100 強之一，名列第57名（相關證據參本院卷四第75-100頁）。顯見被告辰○○所帶領之「全漢公司」持續為臺灣科技業貢獻心力，且為科技領域之先驅等一切情狀，予以全盤考量後，認被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○就所犯現行證券交易法第17 1條第2 項通謀買賣證券罪，縱均依同條第4 項規定予以減輕其刑，各量處最低法定刑有期徒刑3 年6 月，猶嫌過重，所犯又非全然無可憫恕，則本件對於被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○等4 人法重情輕之失衡情狀，在客觀上實足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條規定，遞減輕渠等之刑。

而依前述，被告辛○○、丁○○等市場派並無如同公司派般顯可憫恕之犯罪情狀，故對於被告辛○○、丁○○自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併此敍明。

（八）按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第12899 號移送併辦意旨書就與原起訴犯罪事實相同之事實，併請審理，因2 者係同一事實，自應由本院一併加以裁判。

（九）爰審酌：

１、被告6 人透過炒作「全漢公司」股票，在短短1 年時間內，公司派便由股市獲利1 億1411萬9780元，市場派由股市掠奪之利益更高達2 億3928萬7248元，雖與持刀持槍之強盜所使用腕力、暴力不同，然其等運用機巧，破壞股市公平交易，巧取豪奪之下，使股市投資人受損，甚至不知已遭坑殺，此種白領智慧型犯罪乃屬變相之經濟暴力，比起小打小鬧之強盜，惡性更加重大，若加以放任，會使一般大眾視股票投資為畏途，資本市場之前途堪慮，此即何以證券交易法第171 條第2 項規定將此類型經濟犯罪之法定刑始定在有期徒刑7 年以上。

２、就公司派之4 位被告而言，雖先後共同參與炒作，且公司派亦有獲利，然一開始之用意無非是希望能吸引法人持股，分散股權，進一步國際化，藉由與市場派之合作，增加「全漢公司」股票交易量，提高股價，以有足夠誘因引入優質法人持股，犯罪之動機、目的與一般欲利用炒作股票以牟一己之私等輩不同。被告辰○○就本案炒作過程，係公司派之主要決策者，雖最初與市場派合作之動機在尋求增加法人持股之機會，以提升公司形象，惟不思尋正常管道，卻與市場派謀合，以在集中交易市場大量轉讓「全漢公司」股票及貸予市場派逾5 億元之方式，任由市場派不斷製造交易活絡之假象與操縱、控制「全漢公司」之股價，致使不知情之投資人跟進，進而影響證券市場之交易秩序，應就公司派涉入本案炒作案作負最大責任。被告卯○○具證券專業背景，受被告辰○○之重用，卻未為善盡職責，提供正確、合法之專業建議，擔任本案公司派與市場派合作之接洽及執行窗口，參與本案炒作謀議、執行之程度甚深，難辭其咎。被告巳○○在「全漢公司」管理處擔任副處長，掌理財務、人事、資金調度等工作，並未參與本案炒作之決策、洽商過程，但因掌管財務，故依被告辰○○、卯○○之指示，而配合調度公司派所支配、使用之證券帳戶及資金，涉案之情節較被告辰○○、卯○○輕微。被告丑○○則自95年6 月間起始參與本案，但本身具投資及產業研究之專業，卻未恪守職責，提供專業適法之建議，參與之情形較被告辰○○、巳○○、卯○○為輕。另考之被告辰○○係大同學院化工系畢業，曾任燿華電子工程師，自82年以500 萬元之資本額創立「全漢公司」後，擔任該公司董事長兼總經理，即致力於公司經營，不但帶領「全漢公司」創造亮麗的營業績效、過去10年即創造8936億之營業額，稅前淨利共計58億元，且歷年每股盈餘均在3 元以上，並引領「全漢公司」成為全球第3 名的電源供應器產品出貨廠商，「全漢公司」生產製造的產品，在被告辰○○暨其全體公司員工的努力下，均具有一定之水準，且屢獲各界肯定，如97年8 月，「全漢公司」產品FSP700-90TSN正式通過了美國能源效率測試80 PLUS 銀牌認證；98年3 月，「全漢公司」電源通過嚴格效能認證全球第一認證數摘下首面80PLUS金牌；98年5 月全漢公司電源技術新突破250W低瓦特數，通過金牌認證，為全球通過『80PLUS』認證數最多的品牌，共有251 個認證數。「全漢公司」自94年至99年期間，連續6 年經「數位時代」雜誌評選為臺灣科技100 強之一，且「全漢公司」歷年來獲獎無數。被告辰○○對於「全漢公司」之努力及貢獻，亦深獲各方好評，如：94年5 月被告辰○○獲得青創會舉辦之2005年度創業暨創業相扶獎；99年5 月號之遠見雜誌，並評選被告辰○○為國內最佳總經理100 強之一，名列第57名。顯見被告辰○○所帶領之「全漢公司」持續為臺灣科技業貢獻心力，且為科技領域之先驅。再者，「全漢公司」熱心公益，歷年來對於諸多社福團體捐贈、奉獻心力，亦獲得各該社福機構的感謝。被告辰○○平日亦著重各項公益活動，及支持相關領域之學術研究，屢獲各界肯定（相關證據參本院卷四第71-103頁、99年7 月7 日提出之刑事陳報狀所附附件5 、7 ）。再審酌被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○前均無任何犯罪紀錄，素行良好，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，自本案偵查時起，對涉案情節均能坦白交代，有助於本案案情之釐清，且於本院審理期間，業將公司派之全部犯罪所得繳回，另亦就誤蹈法網，妨害集中交易市場正常機制，造成不知情之投資大眾之損害，全數賠償，並公益捐款合計4000萬元，已詳如前述，顯見被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○等確有悔悟，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第1 至4 項所示之刑，並就被告辰○○所處併科罰金部分，依證券交易法第180 條之1 規定，諭知易服勞役之折算標準；另就被告巳○○、卯○○、丑○○所處併科罰金部分，均依刑法第42條第5 項規定，諭知易服勞役之折算標準。公訴檢察官雖就被告巳○○併科罰金部分請求併科罰金500 萬元，就被告丑○○併科罰金部分請求併科罰金25

0 萬元，但現行證券交易法第171 條第2 項之罰金刑為2500萬元以上5 億元以下，被告巳○○、丑○○經2 次減輕其刑後，法定罰金刑為625 萬元以上1 億2500萬元以下，公訴檢察官此部分之求刑意見，低於法定罰金刑，附此敍明。末查，被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○前均無任何犯罪紀錄，且均坦承犯行，並自動繳交公司派之全部犯罪所得，又公益捐款合計4000萬元，皆深具悔意，渠等

4 人經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，所宣告之刑，認均以暫不執行為適當，併予就被告辰○○宣告緩刑5 年；被告巳○○宣告緩刑3 年；被告卯○○宣告緩刑4 年；被告丑○○宣告緩刑2 年，以啟自新。

３、在本案炒作案件中，係由市場派主導，其中又以被告辛○○為主要角色，與被告丁○○有所分工，最初雖是因被告辛○○有機會與興農人壽高層洽商取得興農人壽股權事宜，欲在取得興農人壽經營權後，轉投資「全漢公司」，而開啟本案與公司派之洽商及股權轉讓之一連串操縱、炒作，但市場派最終目的是要將自己持有之「全漢公司」股票轉讓給興農人壽，以賺取差價利益，並非本身計劃長期投資，犯罪之動機、目的可議，市場派在本案炒作過程中，自有資金僅1500餘萬元，但透過向公司派及金主借貸等方式，買進、賣出「「全漢公司」股票之數量甚鉅，買賣金額均達數億元，所為影響、妨害「全漢公司」股票在集中交易市場之正常交易情節重大，獲取之利益逾2 億餘元，至為鉅大；再考之被告辛○○、丁○○素行非佳，有渠等

2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告辛○○係臺中市東峰國中畢業，被告丁○○係興國中學高中部畢業，2 人為同居關係，迄至本院言詞辯論終結時止，被告辛○○、丁○○不僅始終矢口否認犯行，亦未繳回任何犯罪所得，又未對因本案受害之無辜投資人賠償分文，足見毫無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第5、6 項所示之刑，並就被告辛○○所處併科罰金部分，依證券交易法第180 條之1 規定，諭知易服勞役之折算標準；另就被告丁○○所處併科罰金部分，依刑法第42條第5項規定，諭知易服勞役之折算標準。公訴檢察官雖認被告辛○○、丁○○主導整起炒作案件，卻始終否認犯行，聲請大量證人進行交互詰問，浪費有限之司法資源，迄今仍未繳回任何犯罪所得，足認其2 人毫無悔意，若不重判，豈能得事理之平，參照本院有關違反證券交易法炒作案件之既有量刑水準，請求判處被告辛○○有期徒刑12年，併科罰金新臺幣4 億元；被告丁○○又屬累犯，請判處有期徒刑11年，併科罰金新臺幣3 億元，以茲懲儆，並衡平其

2 人對社會所造成之傷害云云。但查，被告丁○○前於93年間因偽造有價證券券罪，固經法院判處有期徒刑1 年10月確定，嗣經減刑並入監執行後，於97年6 月5 日因縮短刑期假釋出監，假釋付保護管束期間至97年6 月16日，有卷附之前案紀錄表可憑，並未構成累犯，且經本院依前揭所應斟酌之事項，併參酌違反證券交易法第171 條第2 項之相關法院判決量刑，認被告辛○○、丁○○分別量處如

主文第5 、6 項所示之刑為妥適，公訴檢察官此部分之具體求刑洵屬過重，附此說明。

三、沒收之宣告：

（一）按證券交易法第171 條第6 項（於93年6 月12日修正增訂時係第5 項，嗣於95年5 月30日修正移至第6 項）規定：

「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」其立法理由謂：「為避免犯罪者享有犯罪所得，降低從事金融犯罪之誘因，參考洗錢防制法第十二條第一項、貪污治罪條例第十條，爰於第五項規定因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，或依本法第一百五十五條第三項、第一百五十七條之一第二項，應賠償善意或正當投資人之責任金額者外，以屬於犯人者為限，一律沒收，且不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。」本院基於以下理由，認為本條項所稱「所得財物」應與同法條第4 項所稱「所得財物」為相同認定：

１、按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義及義務沒收主義。義務沒收，又可分為絕對義務沒收及相對義務沒收，前者係指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等物品，是否宣告沒收無審酌餘地，除已證明滅失外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收。後者之相對義務沒收，係指供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收。證券交易法第

171 條第6 項係採相對義務沒收主義，且與同法條第4 項之規定均規範在同一法條，立法者對於同法條第4 項及第

6 項所稱「所得財物」既未為定義，自應作相同解釋，以避免兩歧或矛盾。

２、且如對於已依證券交易法第171 條第4 項規定繳交自己全部所得財物之被告，另依同法條第6 項規定，諭知應就其餘共犯之犯罪所得財物為連帶沒收，並不符合科刑時之罪刑相當要求，亦無法達成一般預防及特別預防之效果：

⑴按刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但

科刑時，因刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第6565號判決可參），並非必須科以同一之刑。

⑵以本案為例，被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○等公

司派與被告辛○○、丁○○等市場派雖就前揭犯罪事實中之「相對成交」、「高買證券」為共同正犯（被告丑○○指自95年6 月間共同參與時起），惟此僅係針對犯罪構成要件上之認定，將公司派與市場派之分工情形視為一體。至於科刑上，仍應分別審酌各該被告之一切情狀，予以妥量刑。又如共同正犯間之主刑宣告各不相同時，從刑之宣告亦無道理須完全相同，而令被告就超出自己責任的部分負責。尤其在被告已依證券交易法第171 條第4 項規定，將自己之所得財物繳交後，若於宣告沒收時，又再令該被告需為其他共犯拒未繳交之犯罪所得財物連帶負責，實有令該被告負擔他人責任，超出被告自己所應負責任範圍，致對於該被告所犯行為有過度評價，而致罪刑不相當之嫌。

⑶就對被告科刑之一般預防效果方面，如令公司派之4 位被

告須就市場派之共同被告尚未繳交之犯罪所得負責，將難收刑罰對於一般人之預防效果。蓋此時即可能造成繳交犯罪所得之人竟仍需為拒不繳交者負擔其犯罪所得之沒收責任，不繳交者將因此而得利，如此，反而易提高投機者冒險之機率，不僅無法達到證券交易法第171 條第6 項增訂時欲降低從事金融犯罪誘因之目的，亦不符合平等原則之要求，而易生投機者冒險獲利而無須負責之風險，無法達到一般預防犯罪發生之效果。

⑷再就對被告科處刑罰之特別預防觀之，公司派之4 位被告

既已對於公司派之犯罪所得全數繳交，公司派與市場派間又無相互朋分利得之約定，公司派對於市場派所獲取之犯罪所得，無從主張任何權利，則公司派之4 位被告已不可能享有任何犯罪所得，本即不屬證券交易法第171 條第6項所欲規範之對象。易言之，對於公司派之4 位被告縱未依該條項規定，就市場派之犯罪所得財物宣告連帶沒收，並不會生公司派之4 位被告即享有任何犯罪所得之情事，自已生特別預防之效。

３、又本案公司派與市場派間非法操縱「全漢公司」股票在集中交易市場之交易價格之謀議及執行結果，包括有屬於對向犯性質之「相對委託」及構成共犯之「相對成交」、「高買證券」犯行，且無法全然切割。易言之，在公司派與市場派進行「相對委託」之同時，行為本身另亦構成「相對成交」及「高買證券」。屬於對向犯之「相對委託」結果，公司派之共犯即被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○固應就公司派因此之全部犯罪所得共同負責，市場派之共犯即被告辛○○、丁○○亦應就市場派因此之全部所得財物共同負責，但因公司派與市場派就「相對委託」部分，並非共同正犯，自不能將兩派之犯罪所得財物合併計算，以致公司派與市場派就共犯部分之犯罪所得究竟多少，事實上有無從釐清、計算之困難。

４、據上，本案公司派與市場派既未約定應就犯罪所得以如何之比例或成數朋分，而係分別就所支配、使用之證券帳戶在集中交易市場買進、賣出之結果，各負盈虧，自以各別計算公司派、市場派因本案犯罪所得財物，方屬公允。準此：

⑴被告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○於本案審理中，已

依證券交易法第171 條第4 項規定，將公司派之犯罪所得全部自動繳交，復與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心簽立之協議書，賠償向該中心登記受損害之投資人，均詳如前述，可知公司派之4 名被告已不可能享受犯罪之成果，自無證券交易法第171 條第6 項所欲規範之情狀存在，爰不再依該條項規定，宣告沒收。

⑵同理，被告辛○○、丁○○因前揭犯罪事實之所得財物，

亦僅計算市場派之利得，而不併計公司派之獲利，爰依證券交易法第171 條第6 項規定，在被告辛○○、丁○○所宣告刑項下，分別諭知就市場派之犯罪所得財物即2 億3928萬7248元應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告辛○○、丁○○之財產連帶抵償之。

（二）扣案之證物雖有部分為本件論罪之證據（如前所述），但或非各被告所有，或非供被告或共同被告專供犯本罪所用之物，又均非違禁物，依比例原則，認為尚無併予宣告沒收之必要，爰不予沒收。其餘扣案物則與本案無關，無從宣告沒收。

四、公訴意旨雖謂：公司派於前述通謀相對成交行為時，亦有以自己支配、使用之證券帳戶，為帳戶間一方買進、一方賣出而相對成交之方式，意圖操縱、控制「全漢公司」股票於集中交易市場之交易價格，製造交易活絡之表象，吸引一般投資人之注意，進而追價買進，一則得以小量出脫部分持股，一則得以完成與市場派間籌碼移轉之約定，以遂行渠等間意圖操縱、控制、影響「全漢公司」股票於集中交易市場交易價格之犯行等語。但查，公司派自95年1 月1 日至96年1 月31日之期間內，以所支配、使用之「川漢投資有限公司、李美秀、林秀眉、張曉微、張佩茹、劉妙芬、巳○○、王淑華、王嘉齡」證券帳戶，總計僅於95 年1月2 日、4 日、23日、25日、6 月14日、15日、16日、19日、20日、21日、22日、23日、8 月8 日、10日、14 日 、15日、17日、18日、21日、22日、23日、24日、25日、9 月19日等24日，有為帳戶間一方買進「全漢公司」股票、一方賣出「全漢公司」股票之委託買賣而彼此間「相對成交」之情形，相對成交數量為2674千股，占95年1 月2 日至96年1 月31日期間全漢股票市場成交量之0.47 %，又分占其買進、賣出數量之11.25%及9.62% ，有臺灣證券交易所98年4 月20日台證密字第09800360

1 號函覆交易分析意見書（含光碟）可資參佐。可知此部分之「相對成交」之日數不多，交易股數尚微，占「全漢公司」股票市場成交量之比例甚低，核與一般公司利用自己所支配、使用之證券帳戶作股權或資金之適當調節之正常交易情形尚屬無間，難認該當95年1 月11日修正前證券交易法第15

5 條第1 項第6 款及現行證券交易法第155 條第1 項第5 款所欲規範之「相對成交」炒作行為。公訴人認公司派及市場派就此部分之「相對成交」亦有共同違犯95年1 月11日修正前證券交易法第155 條第1 項第6 款及現行證券交易法第15

5 條第1 項第5 款所欲規範之「相對成交」炒作行為，尚有未合。惟公訴人認此部分犯行與前揭論罪科刑部分，係單純一罪，本院自毋庸另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，95年1 月11日修正前證券交易法第155 條第1 項第6 款，現行證券交易法第17

1 條第2 項、第4 項、第6 項、第155 條第1 項第3 款、第4 款、第5 款、第180 條之1 ，刑法第11條、第28條、第59條、第42條第5 項、第74條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務中 華 民 國 99 年 7 月 30 日

刑事第五庭 審判長法 官 張靜琪

法 官 林慶郎法 官 莊嘉蕙以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳怡臻中 華 民 國 99 年 7 月 30 日附錄論罪科刑法條現行證券交易法第171 條：

有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：

一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。

二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受雇人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。

三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。

犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。

犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

現行證券交易法第155 條：

對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：

一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。

二、（刪除）

三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。

四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。

五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。

六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。

七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。

前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。

違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。

第二十條第四項規定，於前項準用之。

民國95年1 月11日修正前之證券交易法第155 條：

對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為︰

一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。

二、（刪除）

三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。

四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。

五、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。

六、直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。

前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。

違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。

第二十條第四項之規定，於前項準用之。