臺灣臺中地方法院刑事附帶民事判決 98年度附民字第96號原 告 美商微軟公司(Microsoft Corp)
2, U法定代理人 Benjamin訴訟代理人 陳瓊英律師
藍孟真律師丁○○
之2被 告 己○○
甲○○丙○○戊○○乙○○上列當事人間因違反著作權法等案件，經原告提起請求損害賠償之附帶民事訴訟，本院於民國98年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰貳拾壹萬貳仟伍佰元，及自民國九十八年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄，暨本案民事最後事實審判決書主文欄，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例意旨參照）。原告美商微軟公司（Microsof
t Corp.）係依據美國法所設立之外國公司，設有代表人，其營業所設址於美國華盛頓州，為國際知名之公司，具備一定之獨立財產，其雖未經我國認許，惟仍不失為非法人團體，自有當事人能力。
二、次按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，涉外民事法律適用法第9條第1項前段定有明文。本件原告主張被告於我國境內意圖銷售而重製、販賣盜版光碟牟利，侵害其著作權及商標權，揆諸前揭規定，自應以我國法律為準據法。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為
據，刑事訴訟法第500條定有明文，原告亦於本院審理中主張引用刑事案件之事實，是關於原告起訴主張之事實部分，均援引本院刑事訴訟判決認定之事實，合先敘明。
㈡被告己○○為址設臺中縣大里市○○路○段○○○巷○○號6樓及
臺中縣大里市○○路○○○巷○弄○號之「坎城流行廣場」之負責人，其與被告甲○○為男女朋友，而被告丙○○、戊○○及乙○○則均為「坎城流行廣場」員工，分別自96年3月、8月及5月間開始受雇。己○○、甲○○、丙○○、戊○○及乙○○均明知原告享有「XBOX 360 Developement Kit」電腦程式著作之著作權，而任何XBOX 360系統遊戲光碟片，縱非微軟公司自行開發之遊戲軟體，亦均須有「XBOX 360Developement Kit」著作程式碼之授權，方得以在XBOX 360遊戲主機上使用，且如附表一所示之遊戲軟體光碟係微軟公司自行開發生產之電腦程式著作、如附表二所示之遊戲軟體光碟則內含有前揭「XBOX 360 Developement Kit」之著作程式碼，係依著作權法第4條第2款及世界貿易組織（WTO）「與貿易有關之智慧財產權協定」TRIPS（Trade Related Aspec
t of Intellect ual Property Rights, including Trade
in CounterfeitG oods）之約定，屬受我國著作權法所保護之著作，非經著作權人之同意或授權，不得擅自以重製之方法，侵害他人之著作權。詎己○○、甲○○、丙○○、戊○○及乙○○竟共同基於意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權之反覆實施犯意聯絡，自民國96年3月間起，由丙○○出面向不知情之郭文智以其子郭世豐名義承租位於臺中縣大里市○○路○段○○○巷○○號6樓房舍作為盜拷工廠，由己○○在臺中縣大里市○○路○段○○○巷○○號6樓、臺中縣大里市○○路○○○巷○弄○號等處，自行上網下載或由己○○、甲○○向不詳之人聯絡購買盜版之電腦程式著作光碟當作母源，甲○○並負責相關財務事宜，如購買空白光碟供盜版重製之用、支付上游廠商及工作人員薪資等事宜，再由丙○○、戊○○（自96年8月間起）及乙○○（自96年5月間起）以己○○所有之電腦燒錄機、空白光碟、燒錄母帶等燒錄所需設備、物品，未經原告之授權或同意，擅自重製上述電腦程式著作於空白光碟上，再以散發「坎城流行廣場」廣告目錄予不特定人招攬客戶訂購，以1片遊戲光碟新臺幣（下同）200元至250元不等之價格販售。欲購買者撥打廣告目錄所留電話訂購，再將客戶訂購之盜版光碟，委託不知情之快遞業者寄送予客戶並代收貨款，之後再向快遞業者收取貨款，以此販賣盜版光碟予不特定之客戶，而侵害上述權利人之著作財產權。
㈢被告己○○、甲○○、丙○○、戊○○及乙○○亦均明知如
附表三所示「XBOX 360」、「XBOX LIVE」、「XBOX 360 "X" Design」、「Microsoft Game Studios and design」等商標圖樣，係由原告向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）及經濟部智慧財產局申請註冊而取得商標權，並經指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟及卡匣等專用商品，且均在專用期間內；該等商標在電腦遊戲體業享有極高知名度，乃為相關消費大眾所熟知。原告於將遊戲燒錄至光碟片內製造出產時，為表彰遊戲來源及品牌，於遊戲軟體內，均將前揭商標，分別印製或灌入光碟片，如灌入光碟片中，消費者在將光碟片置入電視遊樂器主機，操作玩樂各該軟體之際，均能由畫面中出現前揭註冊商標圖樣，未經上開商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標，亦不得販賣仿冒上開商標之商品，詎己○○、甲○○、丙○○、戊○○及乙○○，竟共同基於在同一商品使用相同註冊商標及販賣仿冒商標商品之反覆實施犯意聯絡，未經前揭商標權人之同意或授權，於上開期間、地點，循前揭方式，於以電腦燒錄機、空白光碟、燒錄母帶等燒錄所需設備、物品，未經前揭商標權人之授權或同意，重製電腦光碟時，使用前揭商標，再以散發「坎城流行廣場」廣告目錄予不特定人招攬客戶訂購。欲購買者撥打廣告目錄所留電話訂購，再將客戶訂購之仿冒商標光碟，委託不知情之快遞業者寄送予客戶並代收貨款，之後再向快遞業者收取貨款，以此販賣仿冒商標光碟予不特定之客戶，而侵害前揭商標權利人之商標權。
㈣被告侵害原告著作權及商標權情形：
⒈著作權部分：原告就開發XBOX遊戲軟體之「開發套件」（XB
OX 360 Development Kit）程式碼享有著作權，不論由原告或第三人創作發行之XBOX遊戲軟體均需利用原告享有著作權之「開發套件」程式碼開發遊戲軟體，故凡依據原告「開發套件」程式碼為基礎而開發之XBOX遊戲軟體，其內必然均含有原告享有著作權之「開發套件」程式碼。第三人利用原告「開發套件」程式碼所開發之XBOX遊戲軟體，除其中所含之「開發套件」程式碼著作權屬原告所有外，該XBOX遊戲軟體之其餘程式碼著作權屬第三人所有。是以，本案查獲之侵權XBOX遊戲軟體中，除原告自行開發之如附表一所示16種XBOX遊戲軟體著作合計75片光碟，由原告享有著作權外；至於其他遭查獲如附表二所示之616片XBOX遊戲軟體，原告則僅享有其中所必然包含開發套件程式碼之著作權，就此部分原告所擁有著作權之種類僅為1種。
⒉商標權部分：原告已就如附表三所示「XBOX」等商標圖樣於
經濟部智慧財產局完成註冊，且該商標皆仍在商標專用期間內。而被告所販賣之盜版遊戲光碟片，置入XBOX遊戲主機執行時，讀取之螢幕均會顯示出XBOX商標，故被告明知未得原告同意或授權，竟擅自於上開軟體遊戲上使用原告享有商標專用權之XBOX商標，並予販賣，確有侵害原告之商標權。
㈤原告請求損害賠償數額說明：
⒈著作權部分：原告之損害範圍，除應就足堪認定被告侵權行
為之具體事證加以審酌外，亦應由著作物之流通特性、使用普遍性、被告之身分以及販賣散布盜版仿冒光碟之動機等標準加以判斷。由於將遊戲軟體壓製燒錄成光碟片僅需數分鐘即可輕易完成，而軟體之散布具有快速流通之特性，一旦非法重製人非法散布軟體時，軟體著作權人即陷入難以估計及證明所受損害之境地。被告等將非法重製之XBOX遊戲軟體光碟出售予不特定之消費者，該行為已造成無數非法重製之軟體在外流通，被告侵害原告軟體著作權範圍絕對超過查獲之光碟片，其行為屬故意且情節重大，原告所受實際損害難以精確估計。爰依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，就附表一所示著作物請求以每一種遊戲著作軟體以100萬元計，至附表二所示之616片XBOX遊戲軟體，原告則僅享有其中所必然包含開發套件程式碼之著作權即「XBOX 360 Development Kit」，請求以侵害情節重大之500萬元酌定被告之賠償金，亦即被告應連帶給付原告因上開軟體受侵害之損害賠償額共2,100萬元。
⒉商標權部分：被告所販賣之仿冒遊戲光碟片藉由XBOX主機執
行時，電視螢幕上均會出現「XBOX」圖文商標，被告所為實已違反商標法第82條之規定，依同法第61條規定，原告自得請求損害賠償。基於盜版軟體光碟片之快速流通特性，以及被告意圖銷售而故意侵害原告之商標權之行為，其情節顯然重大，爰請求依商標法第63條第1項第3款規定，以查獲商品在原告網站上所公布之平均建議零售單價1,120元，乘以侵害情節最重大之零售金額之1500倍訂定損害賠償金額，因此，就查獲盜版光碟片侵害商標權部分，其總額應為168萬元（1,120X1,500=1,680,000元）。又依商標法第63條第3項規定，商標專用權人之業務上信譽因侵害致減損時，並得另請求相當之賠償。原告因被告將仿冒之軟體低價販售，破壞原告定價策略，更因仿冒品低劣之品質造成無可彌補之商譽損失，故被告應另給付原告100萬元作為商譽損失之賠償。故以上兩項之損害合計為268萬元。
㈥判決書登報及道歉啟事之請求：
依著作權法第89條、第99條以及依商標法第64條規定，原告得請求被告自費將本案民事最後事實審判決書主文欄，及本案刑事最後事實審判決書事實及主文欄，均登載於報紙上。又被告非法販賣散布盜版之XBOX遊戲軟體光碟片，已侵害原告之名譽，原告自得依民法依第195條之規定，請求被告為回復名譽之適當處分，要求被告以自費於報紙刊登如附件內容所示之道歉啟事。
㈦並聲明：⑴被告應連帶給付原告2,368萬元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決主文及事實欄及本案民事最後事實判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1日。⑶被告應連帶負擔，將附件一所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1日。⑷第一項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告己○○、丙○○、戊○○及乙○○對於上開侵權事實均不爭執，惟辯稱：原告請求金額過高等語，被告甲○○則辯稱：前開犯行均為伊男友即被告己○○所為，伊全不知情，一直以為被告己○○是在賣空白光碟片，僅係把帳戶借給被告己○○使用；伊和被告丙○○、戊○○及乙○○僅見過幾次面，均未曾對她們為任何工作上的指示，亦未曾去過臺中縣大里市○○路○段○○○巷○○號6樓製作盜版光碟的地方，伊未參與，與本案無關云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告等上開侵權事實，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經本院97年度訴字第4956號刑事判決認定被告等共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權在案，關於被告甲○○之辯解部分，說明如下：
㈠經提示卷附MSN通話紀錄，被告己○○、甲○○均供承各自
MSN代號為「波奇」（下簡稱「A」）、「雅芳」（下簡稱「B」等語（見本院98年3月4日審判筆錄第10、17頁）。徵諸卷附被告己○○與甲○○於96年9月28日上午10時15分26秒至96年9月28日10時18分48秒之MSN通話紀錄：「A：一台印表機皮帶斷掉了。B：庫房的嗎。A：另一台噴嘴頭差不多要掛點了。A：噴嘴這台前1.2個月本來要換掉的。B：是喔，不過現在沒錢可換耶。B：你今天不是還要給人一筆錢嗎。A：後來就勉強專用來印DVD片子。A：被我推掉了。A：因為只拿一部分不好意思。B：是喔。A：我乾脆先把皮帶斷掉那台送去修理。A：不然1次2台拿走會不夠印。B：也好，等另一台修好在用另一台。」等語（見警卷第100頁）。是被告己○○與被告甲○○係就拿來印DVD片子的印表機更換、維修一事進行討論，顯見被告甲○○對於被告己○○使用印表機列印光碟封面一事有所認識。然就此同一段對話內容，被告甲○○於本院審理中陳稱：在空白光碟片上印上圖案是為美觀等語（見同上審判筆錄第10頁），被告己○○則陳稱：
伊實際上確實有從事空白光碟片的買賣，該討論係指在空白光碟片上印訂購客戶專屬的名稱、圖案等語（見同上審判筆錄第17頁），則被告己○○、甲○○在隔離訊問下之就同一段對話內容之用意，渠等說詞已互有出入、避重就輕，再者，被告己○○雖辯稱其確實有從事空白光碟片買賣，惟就客戶名稱、地址及如何締結契約、付款等細節均無法交代，且無法提供相關資料以供查證（見同上審判筆錄第17至18 頁），本件警方搜索時亦未查獲任何被告己○○從事空白光碟買賣之跡證，是被告己○○辯稱：伊有從事空白光碟片買賣，被告甲○○亦僅知如此云云，容係迴護被告甲○○之詞，洵非有據，被告甲○○附此所辯，亦無足採。。
㈡被告甲○○與己○○於前段所揭對話中，明確提及「庫房的
」印表機皮帶斷掉，勉強專用來印DVD片子等語，被告甲○○陳稱：伊知道庫房是指臺中縣大里市○○路○段○○○巷○○號6樓，是被告己○○請員工在那裡幫他弄空白片及遊戲機的位置等語（見同上審判筆錄第10頁），惟參諸被告己○○與員工（代號庫房）於96年10月29日上午12時26分10秒以下之MSN通話紀錄顯示：「庫房：周芸呈小姐10/27簡訊訂單（雅芳手抄）晚上來電通知但來電說她沒註明卡通要做更換，又說訂購的頭訂過，要我們更換整形春秋1-2季，另外又加訂7部DVD；波奇：周芸呈只要補寄給她死亡筆記本1.2電影就好了，不用去管他頭文字D第四不（部）買過要退還的問題」等語（見警卷第135頁），顯見被告甲○○除確實知悉被告己○○有在上址庫房，以印表機等設備與員工從事印製光碟事宜外，並有參與抄錄顧客簡訊訂單之行為，而從對話中所示該客戶更改訂單內容之意旨，足認其訂單內容係關於視聽、影音著作類光碟，並非單純空白光碟，被告甲○○既抄錄客戶所需該類光碟訂單內容並提供予庫房員工，再由員工與被告己○○進行MSN對話確認，顯然對於被告己○○與其員工製作、販售光碟之相關事宜所有知悉並居中傳遞訊息，其辯稱毫不知情，沒有參與云云，不足採信。
㈢又參諸①被告己○○與甲○○於96年10月2日上午10時55分8
秒之MSN通話紀錄：「A：小靜3萬... 佳穎2萬9...鵑菁2萬9」等語（見警卷第101頁）、於96年10月30日上午11時9分41秒至同時12分15秒之MSN通話紀錄：「A：要先匯小靜跟佳穎的嗎。B：不用了，到時三個在一起匯，這樣比較公平。A：
不然我問一下有誰比較趕的。B：看你啦，我是覺得不用這麼麻煩，而且你也有跟他。B：又不差那幾天」等語（見警卷第104頁）、於96年11月6日上午8時53分12秒至同時54分1秒之MSN通話紀錄：「A：小靜3萬鵑菁3萬佳穎29000。A：其中鵑菁500元是公費他已經支出，另1500元算是給的」等語（見警卷第10 5頁），足認被告己○○確有告知、指示被告甲○○如何處理、給付被告丙○○等3人薪資事宜。②再於96年10月8日上午9時52分至11時29分之MSN通話紀錄：「A：
阿慶的帳款47745元。A：帳號抄一下。A：中國信託北新莊分行。A：劉惟哲000000000000。B：嗯。A：拖大陸帶片子的打給我了共5000元。A：中午先匯過去給他方便嗎？A：新光銀行0000000 00 0000。A：5千元」（見警卷第101頁），被告己○○請被告甲○○處理「阿慶」的帳款及匯給託大陸帶片子之人的款項事宜；③於96年10月9日8時44分47秒至同時51分42秒之MSN通話紀錄：「A：遊戲台北阿慶的中國信託要社（設）指定帳戶嗎。B：喔，那沒啥事。B：會超過30000嗎，如不會就不用了。A：還是要去民族路直接存進去給對方。B：啊，搞錯了。B：我昨天就去用了，不然今天要匯就沒法用。B：不用了。B：貨款進來我再匯就OK了。A ：昨天那個是新光銀行的5000元。B：OK了。A：那是我叫大陸的導遊帶回來的片子。A：千萬別搞錯阿!!!B：嗯。B：那貨是要叫宅配去收嗎。A：處理好了。A：中國信託47745元。A：帳號000000000000。B：嗯。A：今天貨款13萬多。B：了。B：
你要存多少。A：3萬。」等語（見警卷第101頁），被告己○○與被告甲○○就如何取貨、匯貨款等細節彼此討論確認。④於96年10月15日下午12時12分59秒之MSN通話紀錄：「A：明天匯一下片商18240...台中商銀。B：了」等語、於96年10月16日上午11時57分33秒至同時59分7秒之MSN通話紀錄：「A：片商要匯給他。A：金額知道嗎。B：等錢進來我就匯過去。B：18240嘛。A：只有1萬多還夠。A：對。A：今天入7萬。B：嗯」等語（見警卷第102頁），被告己○○通知被告甲○○匯款予片商，並告知進帳情形。⑤於96年10月30日下午2時32分2秒至同分57秒之MSN通話紀錄：「A：今天會（匯）個3萬給我晚上要進A片。B：嗯」等語（見警卷第104頁），被告己○○通知被告甲○○匯3萬元供其買進A片。於同年11月6日上午9時30分20秒至同時33分55秒之MSN通話紀錄：「A：新光銀行賣棉套的900元。B：嗯」等語（警卷第105頁），被告己○○告知被告甲○○要給賣棉套的900元。
於96年11月6日上午9時36分20秒至同時37分16秒之MSN通話紀錄：「A：新光銀行賣棉套的900元。B：嗯。A：進23萬。
B：還不錯...。A：上次A片的沒有來，小寶的，我要找一下他的帳號。A：小寶9300元。A：這星期空片還夠用下星期在較（再叫）就好了。B：嗯。A：小寶的9300元華南銀行：00
00 00000 00。B：嗯。A：有幫我匯錢進來嗎。B：我還沒去郵局。」等語（見警卷第105頁至第106頁），被告己○○通知被告甲○○貨款匯款細節，並告知A片進出、空片使用及進帳情形。綜上各節，在在顯示被告甲○○不僅知悉被告己○○從事重製光碟、販賣重製光碟等工作細節，並著手處理被告丙○○等人之薪資支付、給付重製光碟或A片貨源款項、盜版光碟所用之空白光碟及棉套之進貨及付款等工作之分工，對於被告己○○資金往來使用情形及用途知之甚稔，顯非單純提供帳戶供被告己○○使用，益徵被告己○○、甲○○同辯稱：被告甲○○毫不知情、並未參與云云，不足採信。
㈣另被告己○○與甲○○於96年10月18日上午11時52分48秒至
同月23日上午11時40分50秒之MSN通話紀錄：「A：台北陳俊生之前是用什麼名字去跟他定片的。B：信封上是寫王先生。A：我會跟他買一些東西。A：用總機王小姐。B：喔。A：
00000000這支電話嗎。B：都可以。A：我定了3千元。B：你買的cd是2900元。A：打電話到家裡來一下。A：有帕華洛帝的嗎。B：帕華洛帝-康尼：好友弗瑞茲2。B：和1。B：帕華洛帝-best最優精選。B：音樂精選。B：歡樂頌。B：米西亞-星空現場。B：尖峰3。B：歌舞青春劇演唱會。A：電話呢。B：0000-0000 0000-000000。B：對了，你看你要用多少錢，你領去，卡片要給我。A：好。A：陳俊昇jeff950801@yahoo.com.tw。B：你少什麼。A：一青窈. 小田正和. 酒井法子。A：順便問他有無聯絡電話。B：那金額還差多少。A：其實還有恐怖拜訪DVD跟日語CD V6。A：這2個不跟他要了因為剛好少收100元。B：喔。B：那是不是要請他補寄。A：
對。B：不用給錢。A：請他寄平信就好。...B：我已經寫媚兒給陳俊昇了，等他回信了。B：喔。B：你什麼時候要去拿。A：晚上。...A：陳俊昇有回電嗎。B：沒有，我有再補寄。」等語（見警卷第103頁至第104頁），被告己○○與被告甲○○間就缺少哪些音樂及影片內容，如「一青窈、小田和正、酒井法子、V6」、「恐怖拜訪」影片之DVD等等有所談論，被告己○○亦要求被告甲○○寫電子郵件向陳俊生（或昇）訂購光碟，雙方並談論光碟名稱為何，並提及金額部分因陳俊生有少收100元，故不要再跟對方要V6及恐怖拜訪之CD及DVD，亦不用再給對方款項等情。顯見被告甲○○確實與被告己○○就要訂購光碟來源之內容、金額有所談論、知悉，且由被告甲○○寫電子郵件向他人訂購。然對此同一對話內容，被告甲○○陳稱：是伊要向陳俊生購買光碟的，因為伊曾經跟他買過，所以伊請己○○跟他定等語（見前揭審判筆錄第12頁），被告己○○則陳稱：是伊要跟陳俊生定片，伊跟甲○○說有些沒定到，要甲○○幫伊跟陳俊生定等語（見前揭審判筆錄第20頁），二人所述情節彼此齟齬、大相逕庭，再徵被告甲○○所辯不知情、未參與其中云云，不足採信。
㈤又於96年10月8日下午12時55分42秒至54秒之MSN通話紀錄：
「A：C81.C82賣完就好了。A：因為2008NBA已經出版。」等語（見警卷第101頁），被告己○○告知被告甲○○：C81、C82賣完就好了，因為2008NBA已經出版等語。然對此同一對話內容，雖被告甲○○於本院審理時陳稱：C81、C82應該是空白片的種類編號，至於2008 NBA已經出版了是何意思伊不知情等語（見前揭審判筆錄第11頁），被告己○○卻供稱：
「是甲○○的弟弟有拿一張目錄給我看，目錄內有2008NB A的，C81、C82是產品代號，是甲○○的弟弟問我C81、C82還有沒有，所以我回答甲○○C81、C82賣完就好，2008NBA已經出版。」等語（見前揭審判筆錄第19頁），顯見雙方說詞已有出入矛盾。且若被告甲○○所辯稱之C81、C82是空白片的種類編號等語為真，則與後一句之對話「因為2008NBA已經出版」間顯然毫無關聯且不合邏輯。又若被告己○○的說詞屬實，是被告甲○○的弟弟想要問被告己○○有無C81、C82之光碟，被告己○○亦只需要告訴被告甲○○有或沒有，又或者是有更新一代的NBA2008，又何須跟被告甲○○說「賣完就好」？足見被告己○○、甲○○2人於審理時之說詞欲蓋彌彰、均不足採信。復參酌卷附被告己○○用以販賣盜版光碟之目錄傳單（見警卷第291頁、第295頁），編號C81、C82分別為美國職業籃球聯賽07及美國職籃2K7，顯見2人對話內容所指C81、C82即為被告己○○所販售的盜版遊戲光碟，而對話內衡係2人討論因新一代的遊戲光碟（即2008NBA）已出，故現有的C81、C82盜版光碟（07年版）售完後即可，毋須再行重製之意，雙方就特定遊戲名稱、目錄類別代號有所溝通；再參諸雙方於96年10月9日上午8時43分41秒至53秒之MSN通話紀錄：「A：拿目錄給大夜班那個主管。B：哦... 」等語（見警卷第101頁），被告甲○○對於被告己○○請其拿目錄給他人之要求應允之，並未質疑之或表示反對意見，同意為其轉交目錄予他人，顯然對於被告己○○所求了然於心。均足認被告甲○○對於被告己○○重製、販賣盜版光碟之行為知之甚稔。綜上各節以觀，被告甲○○既與被告己○○就渠等販賣盜版遊戲軟體光碟之情形、宣傳目錄、向他人訂購盜版軟體來源、是否要再訂購重製所需之空白光碟、棉套等有所談論，又確實有為相關資金之運用、調配，在在顯示被告甲○○確有參與本件犯行之犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈥第查，內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊於
96年11月15日發動搜索時，在己○○位於臺中縣大里市○○路○○○巷○弄○號住處扣得盜版光碟高達695片，並有「坎城流行廣場」販賣盜版及色情光碟之目錄傳單一批，有扣押物品目錄表可稽（見警卷第58頁），被告己○○於警詢時並自承：上開盜版光碟及傳單絕大部分原均放置於該處1樓客廳，其中有100多片盜版光碟係在被告己○○2樓臥室扣得，2樓的宣傳單是從1樓拿上去的等語（見警卷第10、11頁）。而被告甲○○於本院審理時亦供稱：伊會去被告己○○上址塗城路之住處，且清楚該處的陳設，會去該處的1、2樓等語（見前揭審判筆錄第8頁）。是以，被告己○○與甲○○2人間為男女朋友關係，被告己○○於警詢中復自承原本打算在97年1月訂婚等語（見警卷第11頁），顯見雙方關係匪淺，被告甲○○復曾出入被告己○○有擺放大量盜版光碟及販賣傳單目錄之上址塗城路住處、清楚該處陳設，則被告甲○○對於在被告己○○之上址塗城路住處發現如此大量之盜版光碟及販賣盜版光碟之傳單、被告己○○從事販賣、重製盜版光碟等情實難諉言不知。
㈦再查，共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限
，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院77年台上字第2135號判例意旨足資參照。被告甲○○雖辯稱未對被告丙○○、戊○○及乙○○等人就本案重製、銷售盜版光碟及色情光碟之行為有為任何工作上之指示，伊未曾到過臺中縣大里市○○路○段○○○巷○○號6樓之庫房云云，證人即被告乙○○、戊○○、丙○○亦均證稱如是（見前揭審判筆錄第22至24頁），縱係屬實，然參諸前揭事實認定及上開判例意旨，仍無礙於被告甲○○與渠等間共同正犯意思聯絡之成立，尚難援此逕為有利被告甲○○之認定。
㈧綜上，被告甲○○前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，其共犯本件犯行事證明確，洵堪認定。
四、本件兩造爭執所在厥為：㈠原告公司依著作權法第88條第3項規定向被告主張侵害之16種XBOX遊戲軟體，每種以100萬元為損害賠償計算基礎，開發套件軟體部分，以500萬元為損害賠償計算基礎，其請求被告等所為侵權行為應賠償之損害金額合計2,100萬元是否過高？㈡原告公司依商標法第63條第1項第3款請求被告賠償按原告平均零售單價每片1,120元之1500倍計算，請求被告等所為侵權行為應賠償之損害金額為168萬元是否過高？㈢原告是否得請求被告賠償商譽損失100萬元？茲說明如下：
㈠原告主張被告侵害其著作權及商標權之事實，有「XBOX 360
Development Kit」程式碼著作權證明文件、XBOX商標註冊證、商標資料檢索資料等影本、光碟檢驗報告及XBOX遊戲螢幕執行畫面附卷可稽，且經本院以97年度訴字第4956號審結，以被告共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，判處徒刑在案，堪信原告之主張為真實。
㈡按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，
負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元。
」，著作權法第88條定有明文。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項前段亦有明定。經查，被告侵害原告公司享有著作權合計如附表一（16種）、二（僅開發套件軟體1種）所示之17種電腦程式著作之事實，已如前述，原告公司自得依著作權法第88條之規定，訴請被告賠償其所受損害。審酌本件被告等係共同反覆重製、販賣盜版仿冒光碟，期間非暫，侵害原告所享有著作財產權之上開17種電腦軟體，由於將軟體壓製燒錄成光碟片僅需數分鐘即可輕易完成，事實上確難計算所燒錄之數量及在外販售流通後輾轉再經燒錄之數量，實際損害難以估計，惟查獲之盜版光碟片為691片，其中由原告自行開發之XBOX遊戲軟體著作僅16種，原告享有著作權；至於其他遭查獲之其他種XBOX遊戲軟體616片，原告雖僅享有其中所包含開發套件程式碼之著作權1種，然重製數目較多，本院爰依上開著作權法之規定，審酌被告重製之數量、時間、行為，原告所陳報原版光碟平均售價，上開刑事案件查獲之盜版光碟之數量各節，認被告侵害原告所有包含於附表二所示遊戲軟體之「XBOX 360Developement Kit」著作權之情節較重，其賠償金額應定為30萬元，至於被告侵害如附表一所列計16種遊戲軟體之賠償金額，每種應定為5萬元即合計為80萬元，原告請求被告依前開規定，就附表一部分按每1著作物以100萬元、附表二部分以500萬元計算損害額，顯屬過高，是以，原告逾上開准許金額合計110萬元部分之請求，則屬無據。
㈢次按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償；又商
標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：1.依民法第216條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。
2.依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。3.就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。商標法第61條第1項、第63條第1、2項分別定有明文。惟查，查本件查獲侵害原告所有「XBOX」圖文商標之盜版光碟片計691片，依此部分之數量而言，情節尚非重大，而被告己○○自承就查獲上開侵害商標權商品之零售單價係200元至250元不等，復為原告所不爭執，茲參酌被告使用販售仿冒商標商品之時間，被告經查獲盜版光碟之數量各節，認為其零售價格應以最低零售價及最高零售價之均價即225元為計價之基礎，乘以500倍即112,500元，定原告請求損害賠償之金額。
至於原告主張：應以原版光碟建議售價之平均零售單價1120元之1500倍，作為計算被告侵害商標權之賠償金額之基準云云，於法未合，自不應准許。
㈣又商標法第63條第3項固規定，商標權人之業務上信譽因侵
害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。惟參酌本件被告等係以200至250元之價格販售侵害原告所有「XBOX」圖文商標之盜版遊戲光碟片，因被告販售之價格與經授權之合法光碟片價格相差甚鉅，此一市場之消費者均能輕易判別而得知被告等所販售之該光碟為盜版，而非經原告授權之正品，且原告就被告上開違反商標法之行為因而致其業務上之信譽確有受到減損一節，並未舉證證明，從而原告主張其將因被告販售盜版光碟品質低劣而受有商譽損失，洵非有據，原告以商譽受損為由，依上開規定請求被告另賠償100萬元，亦難認有理。綜上，原告請求被告等連帶賠償之金額為1,212,500元（即110萬元＋112,500元=1,212,500元），為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。
㈥又按，被害人得請求由侵權行為人負擔費用，將判決書內容
全部或一部登載於新聞紙、雜誌；商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標情事之判決書內容全部或一部登載於新聞紙，分別為著作權法第89條及商標法第64條所明定。本件被告侵害原告所有如附表一至三所示之電腦程式著作及「XBOX」圖文商標，既經認定如前，則原告依上開規定，請求被告應負擔費用將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1版下半頁1日，即屬有據，應予准許。
㈦又名譽權被侵害者，得請求回復名譽之適當處分，為民法第
195條第1項後段所明定。然名譽有無受損害應以社會上之評價是否貶損作為判斷之依據。本件被告雖非法重製、販賣盜版之內含XBOX遊戲軟體光碟片，而有侵害原告著作權及商標權之情事，惟原告乃國際知名之公司，於電腦軟體領域享有盛名，其開發之XBOX遊戲主機及遊戲軟體在市場上亦具有一定之評價，而被告等所販售者仍係低價劣質之盜版品，與原告之正品本有所區隔，消費者亦不致誤認，原告於社會上之評價並不因此即有貶損，故原告因被告侵權行為所致之損害應僅有財產上之損害，尚難認原告之名譽亦受有損害，且原告就其主張：被告上揭侵害商標權及著作權之所為，亦同時侵害原告名譽一節，並未舉證以實其說，從而，原告依民法第195條第1項後段規定，請求由被告負擔費用將附件一所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1版下半頁1日，即難認有理由。
五、綜上所述，原告本於共同侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付1,212,500元及自附帶民事起訴狀繕本送達之翌日（即98年3月4日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨由被告連帶負擔費用將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1版下半頁1日，洵屬有據，應予准許，逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。本件係刑事附帶民事訴訟事件，免納裁判費用，復無其他訴訟費用，爰不諭知訴訟費用之負擔，附此敘明。
六、本判決原告如主文第1項勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請部分，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第27條第2項，刑事訴訟法第502條、第491條第10款，民事訴訟法第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 10 日
臺灣臺中地方法院刑事第十五庭
審判長法 官 巫淑芳
法 官 戴嘉慧法 官 吳崇道上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 黃舜民中 華 民 國 98 年 4 月 10 日