臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度中簡上字第516號上 訴 人 紀竹林即 被 告
楊世森朱柳貞共 同選任辯護人 林邦賢律師上列上訴人即被告等因偽造文書案件，不服中華民國99年3 月19日本院98年度中簡字第3731號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第16076 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
紀竹林、楊世森、朱柳貞均緩刑貳年。
犯罪事實及理由
一、緣林富美（業經原審判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定）、紀竹林、朱柳貞、楊朝蒼（即楊世森之父）、沈周淑女（即沈昭錦之妻）、劉勳、洪木火（即洪周玉霜之夫）、黃政雄、劉張繡鳳、劉鴻志等人，於民國67年間以每股出資新臺幣（下同）100 萬元共計12股，合夥購買座落在改制前臺中縣○○鎮○○○段埔子小段第981-1 、979-3 、979-
1 地號等數十筆土地，期間因黃政雄、劉張繡鳳、劉鴻志等人轉讓合夥股權，由沈錦昭、曾國釗、蕭金龍、蔡榮山等人受讓合夥股權，及決議將合夥購買之上開數十筆土地分別登記在劉勳、沈昭錦、林富美或其家屬名下，故林富美將座落在改制前臺中縣○○鎮○○○段埔子小段981-1 、979-3 、979- 1地號土地（下稱系爭981-1 土地、系爭979-1 與979-
3 土地）及其他數筆土地，均登記在其不知情之子林青玄名下。因林富美於84、85年間持系爭981-1 土地、系爭979-1與979-3 土地分別向銀行所設定之抵押權借款已無法清償，林富美遂與紀竹林、繼承楊朝蒼合夥股權之楊世森、朱柳貞、劉勳、沈周淑女、洪木火、曾國釗、蔡榮山等9 人於87年
5 月1 日晚間8 時30分許，在臺中市巧合大飯店開會，就其等合夥事務決議：「㈤林青玄提供抵押之土地中，981-1 、979-1 、979-3 應提供給分配人設定第二順位抵押，並開立本票。」。紀竹林、楊世森、朱柳貞及私下受讓朱柳貞部分股權之劉天財（業已死亡，另由檢察官為不起訴處分）均明知其等與林青玄間並無債權債務關係存在，然因其等名下均無合夥土地，恐其等將來蒙受更大損失，乃與林富美基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由有行使偽造私文書之犯意之林富美，於上開會議後某時起至87年5 月7 日前之某時，在不詳地點，由與有行使偽造私文書犯意之林富美，盜用其所保管林青玄之印章，蓋用在土地登記申請書、土地抵押權設定契約書上，偽造以林青玄名義作成之上開私文書，再由紀竹林、楊世森、朱柳貞、劉天財及洪木火持其不知情之妻洪周玉霜之印章、在各該文書上蓋用印章，共同製作不實之抵押權設定契約，委由不知情之代書洪寶卿於87年5 月7 日向臺中縣清水地政事務所送件而行使林富美偽造之上開私文書，申請將系爭981-1 土地、系爭979-1 與979-3 土地分別設定1600萬元、2000萬元之抵押權予洪周玉霜、紀竹林、楊世森、朱柳貞、劉天財，使該管公務員於同年月11日，將該不實之抵押權設定事項登載於職務上所掌之土地登記謄本等公文書，足以生損害於沈昭錦、沈周淑女等人及地政機關管理地政資料之正確性。
二、案經沈昭錦訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告及共同辯護人於本院準備程序中均表示無意見，並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
二、訊據被告紀竹林、朱柳貞、楊世森固坦承與同案被告林富美於87年5 月6 日就系爭981-1 土地、系爭979-1 與979-3 土地設定抵押權契約，並委由不知情之代書於87年5 月7 日向改制前臺中縣沙鹿地政事務所申請抵押權設定登記，使該管公務員將上開抵押權事由登載於職務上所掌土地登記謄本等情不諱，然均矢口否認有何上揭使公務員登載不實之犯行，均辯稱：因林富美將系爭3 筆土地拿去貸款又無法清償，該土地即將被法院拍賣，合夥人才開會決議將系爭3 筆土地設定第二順位抵押權給沒有合夥土地所有權登記在名下的合夥人，因其等3 人與洪木火及私下受讓朱柳貞部分股權之劉天財均無合夥土地之所有權登記在其等名下，才決議將系爭3筆土地設定給其等及劉天財、洪木火之妻洪周玉霜，其等無犯罪故意云云。被告之共同選任辯護人為被告辯稱：告訴人沈昭錦之妻沈周淑女有於87年5 月1 日參加合夥人會議，並同意系爭3 筆土地設定第二順位抵押權之決議，告訴人沈昭錦豈有不知該決議內容之理；且依林富美、林青玄於同年月
6 日與被告3 人依上開決議內容簽定之合約書中約定上開3筆土地設定4 千萬元第二順位抵押權，係為擔保被告3 人及其餘共同出資購買土地而未登記土地所有權之合夥人的出資及共同購買後土地漲價可分配之利益，並載明是以其等名義代表債權人登記，是此抵押權設定並非無對價關係，亦未損害其他合夥人利益云云。經查：
㈠被告紀竹林、朱柳貞及楊世森之父楊朝蒼等與同案被告林富
美及案外人劉勳、洪木火等人於67年間合夥購買數十筆土地，期間因股權轉讓及繼承，而由沈昭錦、曾國釗、蕭金龍、蔡榮山等人及被告楊世森分別受讓及繼承股權，且曾決議合夥購買之土地分別登記在劉勳、沈昭錦及林富美名下或其家屬名下，而系爭系爭981-1 土地、系爭979-1 與979-3 土地即由林富美登記在其不知情之子林青玄名下，林富美復於84、85年間持系爭981-1 土地、系爭979-1 與979-3 土地分別向銀行設定抵押權，後於87年5 月6 日將上開3 筆土地與被告3 人及劉天財、洪火木之妻洪周玉霜設定1600萬元及2000萬元之第二順位抵押權，並委由不知情之代書洪寶卿於87年
5 月7 日持向改制前臺中縣清水地政事務所申請抵押權設定登記，使該管公務員將上開抵押權事由登載於職務上所掌土地登記謄本等情，業據證人即告訴人沈昭錦於偵查及本院審理中（見他字卷一第26頁、73頁）、證人林青玄於偵查中證述在卷（見他字卷一第11、26），核與同案被告林富美於偵查中之供詞（見他字卷二第12頁），大致相符，復為被告所是認在卷，並有立人建設公司股東股款明細1 份（見他字卷二第248 頁）、立人建設公司75年7 月2 日會議記錄及合夥購買土地豋記予林富美之子林青玄、劉勳及沈昭錦之明細表（見他字卷二第151 至162 頁）、告訴人沈昭錦所提登記予林青玄名下之合夥土地明細表1 份（見他字卷一第6 至9 頁）、臺灣中小企業銀行民權分行檢送之系爭981-1 土地之客戶授信申請書、借據及抵押權設定契約書（見他字卷二第57至62頁）、立人建設公司登記資料及股東名冊與讓渡書各1份（見他字卷二第21至28頁）、95年4 月20日沈昭錦與被告
3 人及洪木火、蕭金龍、曾國釗簽定之土地權利買賣契約書及附件之林青玄、劉勳、沈周淑女及其子沈永麒名下土地清冊與股東名冊（見他字卷二第51至56頁）、臺中縣清水地政事務所97年5 月20日、99年10月11日函及附件系爭3 筆土地之土地抵押權設定登記資料各1 份（見偵查卷二第122 至13
7 頁、本院卷二第43至60頁）在卷可憑，是此部分事實，應堪認定。
㈡又被告等人與林富美、沈周淑女、劉勳、曾國釗、洪木火及
蔡榮山等9 人於87年5 月1 日晚間8 時30分許，在臺中市巧合大飯店召開合夥會議，除決議通過已開發、未開發及畸零地之價額、分配房屋若為公寓時之補償、承辦人員酌予慰問金及林富美應將已抵押之土地，限於90天內塗銷抵押權並自即日起算等事項外，並決議「㈤林青玄提供抵押之土地中，981- 1、979-1 、979- 3應提供給分配人設定第二順位抵押，並開立本票。㈥所有權狀正本及印鑑證明（林青玄、劉勳）應於87年5 月6 日會議時提出供大家過戶」等情，固有該次會議紀錄在卷可稽（見他字卷二第117 頁）。然該會議並非決議將系爭3 筆土地設定第二順位抵押權予未有合夥土地所有權登記在其名下之合夥人乙節，業據證人沈周淑女於偵查中及本院審理結中證稱：伊有參加上開會議，會議目的是要就林富美把合夥土地拿去抵押借款一事做補救，要林富美把錢還給所有股東，當時決議要把系爭981-1 、979-1 、979-3 土地提供給股東設定抵押權，林富美、林青玄也要開本票給所有股東，但後來有再變更，因他們有人把土地拿去設定抵押權，伊也沒有拿到本票，當時是決議分配到這3 筆土地的人才可設定為抵押權人，當天開會有把所有土地作分配，伊有分到系爭981-1 這筆土地，伊應被設定為抵押權人，但系爭981-1 土地卻沒有把伊設定為抵押權人，當時並未估算系爭3 筆土地價值多少，也沒有要清算合夥財產的意思等語甚詳（見他字卷二第242 、243 頁、見本院卷第125 至
126 頁），參以上開決議內容係記載系爭3 筆土地應提供給「分配人」，而非「未有合夥土地所有權登記名下之合夥人」或「紀竹林、朱柳貞、楊世森、洪木火等代表人」，及決議通過所有權狀正本及林青玄、劉勳之印鑑證明應於87年5月6 日提出供大家過戶，與依卷附林青玄、劉勳及沈昭錦名下土地明細表之合夥土地大多登記在林青玄及劉勳名下（見他字卷一第6 至9 、卷二第53至56、153 至162 頁），與土地價值應有差異等節，顯見證人沈周淑女證稱系爭3 筆土地係要設定第二順位抵押權給分配到該3 筆土地的人，亦即土地要做分配，再決定何人可為設定抵押權人等情，應屬真實。況依卷附上開會議紀錄簽名可知，當時出席會議且未有合夥土地所有權登記在其名下之合夥人，除被告3 人外，至少尚有曾國釗、洪木火、蔡榮山等人，則倘上開決議內容係要設定系爭3 筆土地之第二順位抵押權予上開名下無合夥土地所有權之合夥人，何以不在決議書內載明，以杜爭議；又何以不明確記載係設定予被告3 人及洪木火，而係記載設定給「分配人」，且決議於87年5 月6 日提出所有權狀及名下有超過半數以上合夥土地所有權之林青玄、劉勳之印鑑證明供「大家」過戶之理。由此益徵證人沈周淑女前開所證情節，與常情相符，應堪採信。是被告3 人辯稱係上開會議決議將系爭3 筆土地設定第二順抵押權予其等未有合夥土地所有權登記名下之合夥人云云，不足採信。
㈢被告等提出其等3 人與洪木火、林富美、林青玄於87年5 月
6 日簽定之合約書（見偵查卷二第118 頁），固記載「右列先提供埔子小段981-1 、979-1 、979-3 地號無息擔保紀竹林債權持分40/100、楊世森持分16/100、洪木火持分16/100、朱柳貞持分56/500、劉天財持分84/500等人（或配偶）之名義代表債權人登記。債權額新臺幣肆仟萬元。」等語，然上開87年5 月1 日會議已決議通過於87年5 月6 日將所有權正本等提出供合夥人分配過戶，倘於數日後之87年5 月6 日會議，合夥人係同意將系爭3 筆土地設定第二順位抵押權予未有合夥土地所有權登記名下之被告3 人及洪木火，由其等代表其餘共同出資購買土地而未登記土地所有權之合夥人的出資及共同購買後土地漲價可分配之利益，理應於會議紀錄中記載明確並由所有出席之合夥人簽名確認，且應詳載林富美開立之本票交予何人，方符常情，然卻未見該次會議紀錄而僅有上開合約書，亦未見林富美或林青玄依87年5 月1 日會議決議簽發之本票，殊堪質疑。再由證人林富美於本院詰問時結證稱：87年5 月6 日簽定合約書並寫「代表債權人登記」，是想說系爭3 筆土地如果被拍賣後有剩餘的錢，可以讓這些沒有土地登記在他們名下的股東來分配，伊已沒印象
4 千萬債權是如何計算出來的等語（見本院卷第108 頁反面），顯見被告等及共同辯護人辯稱是本案抵押權設定係經所有合夥人同意，且係為保障全體合夥人的出資及土地漲價後可分配之利益，非僅係為無土地所有權登記在名下之合夥人利益，並未損及其他合夥人利益云云，均不足採。是尚難以上開合約書為被告等3 人為被告有利之認定。至證人林富美經被告朱柳貞結問後，雖改稱係為全體股東利益而設定本案抵押權云云（見本院卷第109 頁），然此應係證人林富美為本案共犯所為附和被告朱柳貞之詞，無足採信，附此敘明。㈣又按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人之全體公同
共有；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；民法第668 條、第682 條第1 項定有明文。次按所謂一般抵押權，係對於債務人或第三人不移轉佔有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權，其設定時必須先有被擔保之債權之存在，而後抵押權始得成立。查本案被告3 人與洪木火及同案被告林富美將系爭3 筆土地設定第二順位抵押權斯時，彼等間就合夥所購買之土地尚未清算，亦未估算斯時土地價值及可獲得之利益，為證人沈周淑女證述在卷，已如前述，復為被告等陳明在卷（見本院卷第129 頁反面），故該合夥土地仍為全體合夥人所公同共有，被告3 人與洪木火及林富美間並無確定數額之債權債務關係存在，則在彼等間無確定債權下，仍虛偽記載系爭979-1 與979-3 土地、系爭981-
1 土地抵押權契約書上虛偽記載擔保2000萬元及1600萬元之債權，設定抵押權予被告3 人及劉天財、洪木火之妻洪周玉霜，且未載明其原因關係與合夥財產有任何關聯，並使地政機關承辦公務人員將上開不實內容登載於其職務上所掌之土地登記謄本等公文書上，自均已構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪，且損害其他合夥人沈昭錦、沈周淑女、蕭金龍、蔡榮山等人利益。是本案事證明確，被告等3 人前開犯行，應堪認定。
二、按被告等行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行（以下簡稱現行刑法，95年7 月1日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2 條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。經比較結果應適用如下：
㈠關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共
同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即現行刑法係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後刑法關於共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應為新舊法律之比較適用；本件被告無論依修正前後規定，均構成共同正犯，經比較修正前、後關於共同正犯之規定，適用修正後刑法第28條之規定，並未較有利於被告。
㈡就法定罰金刑部分：依95年6 月14日修正公布，95年7 月1
日施行之刑法施行法第1 條之1 規定「中華民國94年1 月7日刑法修正後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較結果關於法定刑最高罰金部分，修正前後規定並無不同（新法以新臺幣為貨幣單位，修正施行後，就其所定數額提高為30倍，實際與行為時法罰金刑相同），不生法律變更比較問題，此部分應依法律一般適用原則逕依裁判時法即刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段之規定。又修正前刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高10倍，及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條換算為新臺幣結果，為30元以上，而修正後則規定：
「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，已將科處罰金之最低額提高至新臺幣1 千元以上，就法定刑最低罰金部分，修正後之規定顯非較有利於被告，故依修正後刑法第2條第1 項前段規定，此部分應適用修正前刑法第33條第5 款之規定。
㈢就易科罰金之折算標準部分：經適用修正前刑法第41條第1
項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之結果，最高得以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，依修正後刑法第41條之規定，則係以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，比較結果，自以舊法有利於被告。
㈣綜上，經綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法之規
定較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，一體適用修正前刑法之規定。
三、核被告3 人所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告3 人與洪木火、劉天財及林富美就上開犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告等利用不知情之代書洪寶卿辦理登記，而使公務人員將不實之抵押權登載於職務上所掌之不動產登記簿上，為間接正犯。原審因依現存之證據，已足認定被告犯罪，經檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，依刑事訴訟法第44 9條第
1 項前段、第454 條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第28條（修正前）、第216 條、第214 條、第41條第1 項前段（修正前）、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2 條（修正前）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條等，逕以簡易判決處被告3人均為有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣
900 元折算1 日，減為有期徒刑1 月又15日，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日並無違誤，量刑亦屬妥適。被告等之上訴，空言否認犯行，為無理由，應予駁回。
四、末查，被告3 人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各3 份在卷足憑，其等因與告訴人沈昭錦等人合夥購買土地，信任他人僅將土地所有權登記予沈昭錦、林富美及劉勳等名下，而未將合夥土地所有權登記予己名下，嗣因該土地遭林富美設定抵押權借款，恐己因名下無合夥土地蒙受更大損害，而一時失慮，致觸刑章，且被告紀竹林、朱柳貞均已年逾七旬，且被告紀竹林罹有肺癌，此有診斷證明書可憑（見本院卷第80頁），本院信其等經此次偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，是本院認被告3 人所宣告之刑，以暫不執行為適當，併均予宣告緩刑2 年，以啟自新。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第373條、第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳雅瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林慧英
法 官 林學晴法 官 廖純卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 柳寶倫中 華 民 國 100 年 5 月 24 日