臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度中簡上字第845號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳孝釗上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服本院臺中簡易庭99年度中簡字第2066號中華民國99年8 月18日刑事簡易判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13199 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人周玉惠（告訴人）、莊、蘇碧蘭於偵查中經具結而為證述，又被告均未爭執證據能力（見本院卷第
118 頁，亦未聲請傳訊到庭，堪認已捨棄對質詰問權），本院亦查無上開證述有何顯不可信之情況，故上開證人於偵查時之證述，自有證據能力。
二、告訴人周玉惠關於案發時所為之私人錄音，應有證據能力：㈠再按刑事訴訟法上所謂非法證據排除原則，係指在刑事訴訟
程序上，將具有證據價值或真實之證據，因實施刑事訴訟程序之公務員取得之程序違法，而予以排除之法則。私人錄音或監聽行為，並無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式；而參酌通訊保障監察法第29條第3 款並明文規定，監察者為通訊之一方，而非出於不法之目的者，不罰。因此私人為保全證據所為之錄音，私人之錄音、錄影，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，其錄音、錄影所存取之聲音、影像等內容，即難謂係違法取得之證據而排除其證據能力（最高法院99年度台上字第2947號、99年度台上字第1648號、98年度台上字第5539號判決要旨參照）。
㈡本案告訴人周玉惠於偵查中所提出其於案發現場錄音所翻拷
之光碟，關於錄音之緣由，業據證人周玉惠於偵查中證稱：伊錄音之目的，意在就當天所召開之區分所有權人會議中，有無相關人士違法行使職權情事進行蒐證等語在卷（見他字卷第30頁），參酌本案「富豪財經大廈」關於區分所有權人會議之適法性屢生爭執，並迭生訴訟糾紛（有本院97年度訴字第2266號民事判決、99年度易字第891 號刑事判決附卷可參，見他字卷第8-12、196-200 頁），堪認告訴人之錄音行為事出有因，並無證據足認其係出於陷害教唆等不法目的所為，復查無刑法第315 條之1 各款所列舉妨害秘密或有如通訊保障及監察法第29條第3 款規定「出於不法目的」之情事，又該錄音所翻拷之光碟內容，復經本院受命法官於準備程序當庭播放勘驗並製作譯文，亦予當事人當庭表示意見之機會（見本院卷第103-106 頁），已踐行刑事訴訟法第165 條之1 第2 項關於「錄音可為證據者，應以適當之設備，顯示該錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序」之規定，是上開錄音自應具證據能力。
三、其餘以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，公訴人及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據（如附件）。
二、上訴人即被告陳孝釗（下稱被告）上訴意旨略以：伊並未侮辱告訴人周玉惠云云。惟查，經本院受命法官於準備程序當庭勘驗告訴人所提出之錄音光碟結果，被告確有當場以「流氓」、「賊婆子」等語辱罵告訴人等情，有本院勘驗所得之譯文附卷可參（見本院卷第103 頁反面、104 頁正、反面），是被告空言否認有侮辱告訴人云云，要無可採。
三、次按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院72年台上字第6696號判例及85年度台上字第2446號判決闡釋甚明。是法律賦予審判者自由裁量權，雖此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束、符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，亦即法官量刑權固為受法律拘束之裁量原則，但其內涵、表現仍將因各法官的理念、價值觀、法學教育背景的不同而異，是以自由裁量的界限實難有客觀的解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，倘無裁量濫用情事，要難謂其有何不當之處。本件檢察官循告訴人請求而為上訴，上訴意旨略以：被告未予告訴人和解，犯後態度非佳，且以不堪之語辱罵告訴人，對告訴人所受損害非屬輕微，原審未察上情，判處被告罰金新台幣（下同）5 千元，量刑失輕，請求將原判決撤銷，對被告量處較重之刑等語。然查，本件被告所犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪，其法定刑為「拘役或新台幣9 千元以下罰金」（依刑法施行法第1 條規定提高罰金數額），而綜依上開勘驗所得譯文以觀，案發當天被告與告訴人間雖口角衝突不斷，然被告出言涉及侮辱字眼者，比例非高，犯罪情節難謂甚重，又被告已滿80歲，是以原審適用刑法第18條第3 項規定減輕其刑，而於法定刑度內量處被告罰金5 千元，並諭知易服勞役之折算標準，難謂有何量刑失輕之處。
四、綜上，本件檢察官循告訴人請求而為上訴，指摘原審量刑過輕，被告上訴否認犯罪，均無理由，上訴均應予駁回。
五、應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林秀菊到庭執行職務中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 林靜芬
法 官 楊文廣法 官 劉敏芳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳錫威中 華 民 國 100 年 1 月 19 日