臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度易字第1730號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 曾仁宗選任辯護人 林建宏律師被 告 林耀南選任辯護人 張慶宗律師
謝尚修律師被 告 林棋村
歐秋月上 一 人選任辯護人 林殷世律師上列被告等因侵占等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第28298號、99年度偵字第10201號），本院判決如下：
主 文曾仁宗共同犯侵占罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
林耀南共同犯侵占罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
林祺村共同犯侵占罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
曾仁宗、林耀南被訴自民國九十三年六月一日至同年六月十日之侵占部分及被訴行使業務上登載不實文書部分，均無罪。
林祺村被訴自民國九十三年六月一日至同年六月十日之侵占部分無罪。
歐秋月無罪。
犯罪事實
一、曾仁宗係前新竹市議員（因犯貪污治罪條例罪確定經解職），並為冠岳營造有限公司（址設新竹市○○里○○路○○巷○號1樓，下稱冠岳公司）之實際負責人。林耀南係臺中市聖武宮宮主（其無營建背景，於民國93年底，始買下丙級營造廠「大島營造有限公司」而為負責人）。林棋村為祐賓通運有限公司（為土石業者，下稱祐賓公司）負責人。歐秋月係寶仁土石開發有限公司（下稱寶仁公司）及所經營之「寶仁營建剩餘土石方資源堆置處理廠」（下稱寶仁土資場）負責人。財政部國有財產局臺灣中區辦事處（下稱中辦處）係臺中市○○段○○○○號（屬市場用地，下稱143地號）、144地號（屬停車場用地，下稱144地號）2筆國有土地（位在臺中市○○街與東英八街之間）之管理機關。
二、緣中辦處於92年10月間，辦理上開2筆國有土地（面積共1萬2676平方公尺，約3834.49坪，下稱本案2筆土地）委託經營招標。曾仁宗以冠岳公司之名義標得上開標案後，於92年11月7日，與中辦處訂立「國有非公用財產委託經營契約」，約定：冠岳公司對於中辦處委託經營之財產應負管理及維護責任、經營期間5年，訂約權利金為新臺幣（下同）744萬8000元，每年經營權利金為111萬8514元。曾仁宗並於92年12月19日，向中辦處申請核發「土地使用權同意書」），而於92年12月26日獲中辦處核發內容為：同意冠岳公司於143地號土地興建地上2層簡易鋼骨結構建物、144地號土地興建地上3層簡易鋼骨結構建物之「土地使用同意書」（下稱第1份同意書）。曾仁宗以冠岳公司實際經營人之身分，受中辦處委託而持有中辦處為中華民國管有將上開2地號土地及地面下之土石後，因故無意開發，又因個人財務困難，竟覬覦販賣該2地號之土石之龐大價值，於管有該等土地後，與未受中辦處委託、管有該2筆土地之林耀南、林棋村，共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，為下述之犯行：
(一)因林耀南欲在本案2筆土地上開發黃昏市場，經由友人聯繫得標之曾仁宗洽談承租事宜，曾仁宗乃於93年1月間，持內容為「茲甲方（即曾仁宗）之臺中市○區○○段143、144號之兩筆土地委由乙方處理地下室土方開挖工程。約定事項達成契約如下各款…一、乙方須負責土方開挖人員之器具，廢棄土證明合法文件…申請設計、建照及一切合法之手續…二、開挖土方之數量及深度：約1萬2676平方公尺，深度10米，處理之砂石料約為12萬立方米。三、乙方採取之砂石料約12萬立方米，須給付甲方新臺幣1300萬元正。四、付款方式：本契約簽訂後，乙方即需以現金支付甲方新臺幣500萬元正，其餘尾款於建照請出之後開挖前一次付清新臺幣800萬元正（現金），兌現後，乙方即進行動工開挖。」之空白合作契約書（係林耀南於98年6月12日偵查時提出，有別於下述以手書方式訂立之93年3月30日之合作契約書）前往臺中市某處，向林耀南表示若租用該2筆土地，即可獲取上揭超挖轉賣土石之利益，且會配合向中辦處申請建築執照所需之土地使用同意書，林耀南評估後認有利可圖，遂允以同意，二人為上揭內容謀議後，林耀南為保障其不法利益，乃於93年3月30日與曾仁宗簽立合作契約書（下稱93年3月30日合作契約書），約定二人共同在本案2筆土地開發黃昏市場，並約定林耀南先行給付1300萬元予曾仁宗，並約定整地完成半年後每月再支付曾仁宗60萬元租金。之後因林耀南無資力可支付該1300萬元，乃透過友人聯繫砂石運輸業者林棋村，並告知林祺村可挖取本案2筆土地之土石共12萬立方米出售得利，且會負責建照執照之申請，惟林祺村需先出資1300 萬元，林祺村評估後亦認有利可圖，而允以同意，與友人集資並簽發面額各300萬元、500萬元、400萬元及500萬元（共計1700萬元）之支票4張（其中最後1張500萬元支票係保證金暫不得提示）及面額各50萬元支票共2張交付林耀南，再由林耀南將該4張支票連同另2張50萬元支票轉交予曾仁宗。林棋村因支出上開1300萬元，為保障其不法利益，亦旋於93年4月1日以祐賓公司之名義，與林耀南訂立名為承攬契約實為土石買賣合約之「基地開挖工程承攬合約書」，並經民間公證人公證，約定：承攬人應給付定作人2050萬元等內容。渠等乃以上揭方式共謀侵占上開2筆土地所超挖之土石。
(二)惟依曾仁宗上揭向中辦處申請核發之第一份使用同意書內容，中辦處之同意內容，分別為地上2層及地上3層之簡易鋼骨結構，無法藉機往下挖取土石，曾仁宗、林耀南乃於93年1月間起，委由不知情之建築師蔡昭斌負責上開2筆土地之規劃設計及監造，以蔡昭斌繪製之設計平面圖數份為資料，交由曾仁宗於93年1月14日挾其當時係新竹市議員身分，直接與不知情之中辦處處長接洽，而向中辦處申請143、144地號土地建物均設計為地上2層地下2層，地下室樓板面積分別為4227、4373平方公尺之土地使用權同意書。中辦處依其申請，以最速件處理，並於93年1月27日發函同意並核發使用同意書（下稱第2份同意書）。嗣因上開93年1月14日提出之設計平面圖，均係蔡昭斌依曾仁宗、林耀南之指示，草率所為，使該143地號之建物設計圖之建蔽率及容積率均明顯違反建築法規，勢無法憑以向臺中市政府申請該2筆土地之建造執照。蔡昭斌遂於93年3月間，再依曾仁宗、林耀南之指示，依建築法規規定，將143地號土地建物設計為地上2層地下2層（地下1、2層樓板面積分別為1213及1232平方公尺）之建物；並將144地號土地建物設計為地下1層地上6層（地下1層樓板面積為1027平方公尺）之建物，以申請建照。惟修正後之設計圖，因與中辦處原出具之第2份同意書所記載之樓層數（均為地上2層地下2層）不符，因此，蔡昭斌乃再依曾仁宗、林耀南之指示，於同年4月間，繪製144地號建物設計圖，交予林耀南轉交曾仁宗，由曾仁宗於93年4月20日，向中辦處申請土地使用權同意書，並獲發給同意書（興建地下1層地上6層之簡易鋼骨結構物，下稱第3份同意書）。嗣蔡昭斌因林耀南開立之144地號土地建物設計費支票跳票未提出申請，而僅向臺中市政府申請143地號土地建物之建造執照（起造人：冠岳公司），臺中市政府即於93年6月1日核發143地號之建造執照（地下2層、地上2層），且經營造廠專任工程人員核算可開挖土石為28938立方米，事後並由寶仁公司於93年10月15日向臺中市政府補申報土石數量及流向（未依規定申報4555立方米部分業經臺中市政府行政處分）。
(三)迨於93年6月1日，林耀南得知所委託之建築師蔡昭斌已申請取得臺中市政府工務局於93年6月1日核發之143地號建造執照（93年中工建建字第0630號、建造執照內容：地號○○區○○段○○○○○○○○○○號1筆；承造人：〈空白〉；結構類別：
地下2層地上2層1棟1戶；雜項工程內容：5m高擋土牆工程造價338萬1000元」）後，即於告知林祺村，而林祺村在未報准開工、未委任營造廠商、未依建築設計圖說放樣、未準備擋土牆材料及未預挖擋土牆溝前，即僱用不知情之挖土機、砂石車司機（均已成年）自行開工，並自93年6月1日起至同年月10日止，在其中之143地號土地上大肆挖取土石，嗣臺中市政府因民眾檢舉，於93年6月8日發現上述143地號土地遭違法採取土石後，於同年月10日發函勒令停工，渠等不得已乃於同年月11日起先行停工觀望，至此已開挖土石約4555立方米（此部分另為無罪之諭知，理由詳後述）。林耀南、林祺村乃另自同年7月下旬某日起，在本案2筆土地大肆挖取土石，至同年8月中旬某日止，始因居民抗爭、坑洞大量積水等因素，始行罷手，總計林祺村在143地號全部土地，向下挖取深度10餘米至14餘米不等之土石；並在無建造執照之144號地號全部土地上，向下挖取約7米深度之土石，合計挖取土石數量6萬196立方米，扣除於93年10月15日申報核定可合法開挖之土石28938立方米後（其中之土石共28324立方米係分次送由寶仁土資場收受），合計違法超挖31258立方米之土石（計算式：00000-00000＝31258），之後於94年2月4日經向臺中市政府申報開工並獲同意後，乃陸續於94年3、4、5、7月間（寶仁土資場係次月申報）將共23769立方米土石（係該次同意開工可挖取之土石數量，加上原已於93年6月1日至10日開挖、寶仁土資場於同年12月6日補申報之4555立方米土石，合計共28324立方米土石）陸續運往寶仁土資場外，於94年2月4日起至8、9月間，將其餘超挖之31258立方米土石以易持有為所有意思，陸續運往不知名之場所變賣得利，而侵占該超挖之土石。嗣臺中市政府因其於94年2月4日核發予冠岳公司之建造執照已逾時效，發函冠岳公司限期回填開挖物，曾仁宗均置之不理。中辦處因經評估後需耗用3683萬3180元經費回填土石，以回復該2地號土地之原狀，乃向臺中市警察局(現已改制為臺中市政府警察局)第三分局提出竊盜告訴後，經警偵辦後始循線查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97年度台上字第6162號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力（最高法院96年度臺上字第3827號、97年度臺上字第2175號、99年度臺上字第994號判決要旨參照）。經查，共同被告曾仁宗、林耀南、林祺村、歐秋月於警詢時以犯罪嫌疑人身分及於偵查中以被告身分所為之陳述，因渠等當時身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，則渠等於本案中非以證人之身分之陳述，因無顯有不可信之情況，且本院已依證人身分傳喚渠等到庭，並由其餘共同被告及渠等選任辯護人進行詰問，檢驗核實共同被告曾仁宗、林耀南、林祺村、歐秋月之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及其供述內容是否屬實可信及其證明力如何，洵已足保障被告之訴訟防禦權及詰問權，則前揭共同被告曾仁宗、林耀南、林祺村、歐秋月非以證人身分於警詢、偵查之陳述，均有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人蔡昭斌、田玉麟、梁慶助、曾仁宗、林耀南、林祺村、歐秋月等人於偵查中經具結後所為之陳述，雖屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證言，既均經具結，而被告等人及渠等之選任辯護人均未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。是被告曾仁宗、林耀南、歐秋月之選任辯護人辯稱該等證人於審外之陳述均無證據能力云云，並不足採。
三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度臺上字第3747號判決要旨參照）。
又所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不符，或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為完整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟當事人詰問證人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間、勞費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具有較可信之特別情況」後，採為證據之理。本件如後所引證人李曉玫、蔡昭斌、田玉麟之警詢證言，其中與審判期日所述不符，或交互詰問時，未經當事人提問而無從為完整之陳述部分，本院審酌該等警詢證言並無違法取得之情形，且證人李曉玫、蔡昭斌、田玉麟均於本院陳稱警詢所言實在，都出於自己之自由意思，審酌其等於警詢時之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，因認渠等於警詢時之陳述，應具有證據能力，被告曾仁宗、林耀南、歐秋月之選任辯護人辯稱該等證人此部分於審外之陳述均無證據能力云云，並不足採。至上揭證人於警詢所為之陳述與渠等於本院審理時所為之陳述相符部分，因屬傳聞證據，且曾仁宗、林耀南、歐秋月之選任辯護人均主張無證據能力，亦無傳聞證據例外規定之適用，故渠等此部分於審判外之陳述，應無證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，檢察官、被告曾仁宗、林耀南、林祺村、歐秋月及渠等之選任辯護人於本院審判程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均不爭執，且未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，復迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力，合先敘明。
貳、被告曾仁宗、林耀南、林祺村有罪部分：
一、訊據被告曾仁宗固坦承係冠岳公司之實際負責人，且與被告林耀南簽立93年3月30日合作契約書，約定二人共同在本案2筆土地開發黃昏市場，且收受被告林耀南交付之面額共1300萬元之支票及1張充作保證金之面額500萬元支票之事實；訊之被告林耀南則坦承被告曾仁宗確有交付屬於草約之空白合作契約書供其閱覽，並告知可在本案2筆土地挖取土石12萬立方米，之後復與被告林祺村以祐賓公司之名義，訂立名為承攬契約實為土石買賣合約之「基地開挖工程承攬合約書」，並經民間公證人公證等情；另訊之被告林祺村亦不否認與被告林耀南訂立上揭合約並知悉被告林耀南取得143地號土地建築執照後，即進入本案2筆土地挖取土石之事實，惟渠等均矢口否認有何上揭侵占之犯行。被告曾仁宗辯稱：伊標取本案2筆土地是為了經營黃昏市場用，到最後因為本身在新竹當議員，服務都在新竹，也沒有辦法專心經營，所以就與林耀南合作經營，並訂有合作合約，簽約之前都沒有挖，都是空地，只是以契約轉給林耀南，在契約上面也有註明請林耀南以合法的程序作開發的動作，是林耀南主動來找伊承租的，與林耀南不認識，簽約後，在合約裡面也有記載任何的開發都要以合法正當的程序來做，但已繳給國有財產局1200萬元的權利金，根本沒有侵占可以得到獲利的意圖，僅配合林耀南向中辦處取得土地使用權同意書，之後變更設計亦是配合林耀南，有交代林耀南有建照有下來按照建照的內容去施工就可以，挖的土石賣的錢我不管，僅收1300萬元，其他的事伊都沒有介入，且當初與國有財產局簽約的時候，上面並沒有註明土石歸屬之問題，本來就可出售土地上之土石，伊並沒有構成侵占，本件伊並沒有獲利，所以無侵占的行為云云。被告林耀南則辯稱：係透過友人朱永光、溫壽生認識曾仁宗，曾仁宗有交付土地使用權同意書與空白合作契約書給其參考，上面有記載要交權利金1300萬元，可以挖十米深，可以處理的土石約有12萬立方米，後來找梁慶助，梁慶助又找上林棋村，林棋村、梁慶助、陳立恩他們三人共合資1200萬元，由其出名跟曾仁宗簽約，其只是要做黃昏市場而已，代價就是所挖取的土石就全部交給林棋村，因為這兩塊地是曾仁宗去標得的，沒有辦法轉讓，所以才會簽立合作契約書，之後挖取土石部分都是由林棋村他們處理，挖起來的土石就馬上載走，沒有堆積在那裡，需要曾仁宗配合的，就會請曾仁宗出面，預計其經營黃昏市場裡面2、3百個攤位，一個月可以收2、3百萬元，故認為利潤很好，並無侵占之行為云云。被告林棋村則辯稱：都是按照建築師的指示做的，是梁慶助介紹找上伊的，伊是從事運砂石的，是與梁慶助他們合資，其出資新台幣八百多萬元而已，沒有全部給付，土石是陳立恩去賣的，陳立恩當時是與伊合資的人，沒有仔細算可以挖多少土石賣，只負責叫車去載運土石，由陳立恩去賣，是從九十三年六月開始挖，總共挖兩次而已，第一次挖幾天忘記了，挖、運多少土石不知道，並沒有每天都在那裡，都是按照建築師設計的圖去挖的，因為有吵到鄰居，鄰居去抗議，所以就停工，第二次挖是林耀南跟我們說復工，可以繼續挖，所以我們就繼續挖，純粹是聽陳立恩指示挖取土石而已，並未侵占本案2筆土地之土石云云。
二、經查：
(一)被告曾仁宗實際經營之冠岳公司（當時名義負責人劉淑梅）於92年11月7日，與中辦處訂立「國有非公用財產委託經營契約」，約定：冠岳公司對於中辦處委託經營之財產應負管理及維護責任、經營期間5年，訂約權利金為744萬8000元，每年經營權利金為111萬8514元。之後並與被告林耀南於93年3月30日簽立合作契約書，約定二人共同在本案2筆土地開發黃昏市場，被告林耀南並應先行給付1300萬元，另再依約按月給付租金，並由被告曾仁宗自92年12月19日，先後向中辦處申請核發「土地使用權同意書」數份，以配合被告林耀南申請本案2筆土地之建照執照；之後被告林耀南因無資金，乃告知被告林棋村可挖取本案2筆土地之土石12萬立方米出售得利，惟需先出資1300萬元，被告林祺村評估後認有利可圖，而允以同意，並與被告林耀南於93年4月1日以祐賓公司之名義訂立「基地開挖工程承攬合約書」（實為土石買賣合約），並經民間公證人公證，被告林棋村事後另與友人集資並簽發面額共1800萬元之支票（其中1張500萬元支票係保證金暫不得提示）交付被告林耀南，再由被告林耀南將1800萬元支票轉交予被告曾仁宗，而被告林耀南於93年6月1日，得知所委託之建築師蔡昭斌已申請取得臺中市政府工務局核發之143地號建造執照後，即告知被告林祺村，被告林祺村乃在未報准開工及為一切必要之基礎工程前，即僱用不知情之挖土機、砂石車司機自行開工，先自93年6月1日起，至同年月10日止共計10日，在其中之143地號土地上大肆挖取土石，另自同年7月下旬某日起至同年8月中旬某日止，在143地號全部土地，向下挖取深度10餘米至14餘米不等之土石；並在無建造執照之144號地號全部土地上，向下挖取約7米深度之土石，合計挖取土石量6萬196立方米等事實，除據被告曾仁宗、林耀南、林祺村上揭部分之供述外，並經證人蔡昭斌、田玉麟、陳立恩於本院審理時證稱屬實，復有冠岳國際有限公司變更公司名稱之變更登記表（警卷第16至17頁）、新光銀行匯款申請書〈冠岳公司於96年7月30日匯款予中辦處115萬2069元〉（警卷第22頁）、繳款書2張〈冠岳公司繳付權利金共計111萬8514元〉（警卷第23頁）、臺中市政府工務局建造執照、詳細內容〈(93)中工建建字第0630號〉（警卷第24、31頁）、設計平面圖（警卷第25至30頁）、財政部國有財產局臺灣中區辦事處之國有非公用財產委託經營契約〈含委託經營財產清冊、委託經營土地勘查表1份、投標須知1份、委託經營要點1份〉（警卷第34至62頁）、中興測量有限公司出具之台中市○區○○段143、144地號測量之土方計算成果簿（警卷第63至74頁）、〈以下附於97年度偵字第18715號偵查卷〉押金支票影本〈林耀南背書之面額500萬元支票〉（第13頁）、三功營造有限公司出具之切結書影本（第14頁）、臺灣臺中地方法院93年度中院民公宜字第258號公證書影本〈含基地開挖工程承攬合約書影本、烏日鄉農會匯款委託書證明聯影本、祐賓公司簽發面額400萬元之支票影本、冠岳公司與林耀南93年3月30日簽訂之合作契約書影本〉（第20至27頁）、財政部國有財產局臺灣中區辦事處委託經營國有土地使用權同意書〈93年1月27日台財產中改字第0930001322號〉（第53、69頁）、〈以下附於97年度偵字第28298號偵查卷㈠（下稱偵查卷一）〉、冠岳公司受託經營臺中市○區○○段143、1 44地號2筆土地申請核發使用權同意書情形〈含財政部國有財產局臺灣中區辦事處92年12月26日台財產中改字第0920032075號函及所附委託經營國有土地使用權同意書2紙、申請書1紙；財政部國有財產局臺灣中區辦事處93年1月27日台財產中改字第0930001322號函及所附委託經營國有土地使用權同意書1紙、申請書1紙；財政部國有財產局臺灣中區辦事處93年4月28日台財產中改字第09300 10393號函及所附委託經營國有土地使用權同意書2紙、申請更正土地使用權同意書2紙；財政部國有財產局臺灣中區辦事處93年9月9日台財產中改字第0930023945號函及所附委託經營國有土地使用權同意書2紙、申請書2紙；財政部國有財產局臺灣中區辦事處93年10月7日台財產中改字第0930026871號函及所附委託經營國有土地使用權同意書1紙、申請書2紙〉（第116至141頁）、被告林耀南提出之空白合作契約書（第151頁）、被告林耀南提出之書面說明及所附之九期旱溪黃昏市場籌備計劃書、財政部國有財產局臺灣中區辦事處95年8月25日台財產中改字第0950024058號函、營建工程剩餘土石方流向說明書、國有財產局臺灣中區辦事處93年1月27日台財產中改字第0930001322號委託經營國有土地使用權同意書、冠岳公司95年9月19日申請書、土地登記簿謄本、冠岳公司、祐賓公司之營利事業登記證各1紙、臺灣臺中地方法院93年度中院民公宜字第258號公證書影本〈含基地開挖工程承攬合約書影本、烏日鄉農會匯款委託書證明聯影本、祐賓公司簽發面額400萬元之支票影本〉、台中市東區天順市場新建工程申請公共設施多目標使用計劃說明書〈含平面圖〉、臺中市政府工務局建造執照、詳細內容〈
(93)中工建建字第0630號〉、臺灣省建築師公會臺中縣辦事處會員公約保證金通知繳款單、冠岳公司與林耀南93年3月30日簽訂之合作契約書（第211至242頁）、（以下附於97年度偵字第28298號偵查卷）臺中市政府93年6月9日現勘記錄、臺中市政府工務局93年6月10日中工建字第0930012567號函、93年6月10日中工建字第0930012503號函、臺中市政府94年2月4日府授都建字第0940023183號函（稿）（第116至120頁、第144至148頁），則此部分事實應足認定。堪認自92年11月7日簽約起至96年12月12日中辦處發函予冠岳公司終止委託經營契約止，本案2筆土地該確係在被告曾仁宗實際經營之冠岳公司持有使用中無誤。
(二)證人即本案中辦處承辦人員李曉玫於本院審理時證稱：「（問：本案台中市○區○○段143、144號國有土地，你是否有經手過？）開標沒有，但是後續公司申請發同意書是我承辦的。」、「（問：契約內有所謂訂約權利金、經營權利金、保證金，收受權利金的目的何在？）應該是使用土地的對價。」、「（問：本件剛才講到的契約，授權使用那兩筆土地的範圍為何？）全筆，我當初契約後面有附土地清冊，所以後面有土地的面積，應該是全筆。」、「（問：有無包括可以在兩筆土地上營建工作物或是其他建築物？）我是空地委託經營招標去的，契約投標區上面註明要按照法律規定使用土地。」、「（問：如果受託人在土地上面做相關營建的工作，譬如有營建建築物的必要時，是否在授權的範圍？）他必須要先向本處申請土地使用權同意書，由本處發同意書給他們，他們再向主管機關申請許可。」、「（問：國有財產局中部辦事處核發土地使用同意書之後，針對營建建築物或是地上工作物時，營建的方式有無限制？）沒有，我們認為那是建管處的權利。」、「（問：如果有必要營建時，你們發給土地使用權同意書，在營建開挖剩餘土石方，在契約或是所謂要點裡面有無任何規定如何處理？）沒有。」、「（問：這個部分在國有財產局往例到底是做何處理？）沒有發生過。」、「（問：如果受託人在土地上營建建築物後，契約終止後，建築物如何處理？）在契約裡面我們應該有一條是要要求建築物建築後，在保存登記後要向我們登記，最後契約有要求建築物除了國有財產局同意的部分之外，都需要拆除，要回復原狀。」、「（問：你剛才說國產局有同意的部分外，這個同意的部分大概有哪些情形？）到目前沒有同意過。」、「（問：國產局像這樣委託經營契約，期間屆滿時通常是做何處理？）土地收回。」、「（問：有無續約的可能性？）有，有部分案件是有續約的，如果沒有續約的話要把上面的工作物拆掉。）」、「（問：剛才有講到在營建的時候需要開挖，開挖的剩餘土石方你說契約上面沒有說如何處理，若開挖起來的土石方，在契約還未屆期終止或是因違約終止時，在之前沒有發生回復原狀的問題，這剩餘土石方的使用方式還是所有權的歸屬，這個部分貴處有無任何規定可以遵循？）沒有，我們沒有規定到這個部分。」、「（問：就你處理的經驗上，有無受委託處理國有財產的部分，只就土方的處理提出申請？）沒有，不會，我們是把土地委託給民間經營，委託書上面是說多少地，我們同意書上面不會出現土方兩個字。」、「（問：如果你們同意他開挖地下室，砂石如何處理？）這部分我們沒有規定，因為沒有規定，所以當初我們就不會在這方面作考慮，不會考慮砂石的問題，是說到時候契約屆期或終止時要還給我們國有財產局。」、「（問：你們中辦處有出租土地給他人使用的情形，是否都會同意他們開挖地下室？）出租不行，本件是委託經營，委託經營就可以，因為出租是國有財產法要求，出租是因為使用到國有土地，增建有規定，委託經營的部分我們規定裡面只有因為他們需要發給土地權利使用同意書，我們認為那是市政府建管處的權限，有市政府把關，我們核准比較寬鬆，也不會去算他的建蔽率有無相符。」等語（見本院卷一第129至132頁），再觀之卷附中辦處與冠岳公司簽訂之國有非公有財產委託經營契約之約定條款（附於警卷第34至42頁），其上復無不得開採土石之約定條款，顯見中辦處與冠岳公司訂約之時並未特別約定不得開挖土石甚明，則被告曾仁宗實際經營之冠岳公司是否能在本案2筆土地上開挖土石、得開挖土石之數量為何？應視其向臺中市政府申請之建照執照及施工相關內容而定。又證人即臺中市政府都市發展處建造管理科員工田玉麟於偵查中具結證稱：「一般都要申請開工備查後，准予放樣才能開工。」、「（問：在何情形下可能可以先這樣做？）依建築法是不行的，如果先行動工會依建築法第87條處9000元罰鍰，而本件是供公眾使用的建築。
」、「（問：本件有開罰嗎？）應該有。」、「（問：土地開挖後就停擺，市府有何權力要求業者回復原狀？）我們只能處分，其餘只能要求回復原狀。」、「（問：開發業者可以賣這些砂石？）可以。」等語（偵查卷三第43、47頁）。
另證人蔡昭斌於99年1月29日檢察官偵查中具結證稱：「（問：建照下來後，依法曾仁宗、林耀南可做什麼事？）向市政府建管課使用管理科申報開工，核准後才可開工。」、「（問：建照下來後，多久要申請開工？）6個月內要開工，如果沒開工是可以展延。但如果提前開工是要接受罰緩，嚴重到危害公共安全要停工。」、於本院審理時具結證稱：（問：土石是否可以賣給土資場？）可以。」、「（問：以後如果要恢復原狀的話，要怎麼辦？）地主會再買砂石回來填。國有財產局會依照他們的租賃契約，如果有需要的話，還要買土石回來填。」等語。質言之，被告曾仁宗實際經營之冠岳公司與中辦處在上揭契約終止之前，冠岳公司為使用本案2筆土地而依所取得之建照執照開挖經核定之土石，應屬契約約定使用土地之範圍內，亦即在契約存續期間依法可開挖之土石範圍內，冠岳公司當可自由處分所合法開挖之土石，冠岳公司僅在契約終止或契約約定使用期滿日後，負有將本案2筆土地回復原狀之責任而已，縱有未依法向臺中市政府申報開工，亦僅會遭臺中市政府裁處罰鍰之行政處分而已，是其開挖第143號土地之土石並不當然構成侵占，仍應視其開挖之範圍、數量有無逾越所核准之範圍而定。況上揭第143號土地確實業經臺中市政府於93年6月1日核發建照執照之情，除經被告林耀南、林祺村供述在卷外，並經證人即本案2筆土地之建築師蔡昭斌於本院審理時證述屬實，且有臺中市政府工務局建照執照（93年中工建建字第0630號）、詳細內容、平面圖在卷可稽（警卷第24至31頁、偵查卷一第237至239頁），又證人即臺中市政府都市發展處建造管理科員工田玉麟於本院審理時具結證稱「（問：請鈞院提示偵三卷第25頁公文，從這個公文的內容，說明五本案營建剩餘土方計2萬3769立方公尺，這個數量是否是履勘完後算出來的數量？）營造廠算的。這是申報開工，所以不用履勘現場，我們主旨寫的很清楚這是申報開工。」、「（問：所以這個多少立方公尺剩餘土方是營造廠申報的？）是的。開工不用到現場。」、「（問：請提示卷三第47頁，說開發業者可以出賣砂石的依據為何？）應該是不可以。開發業者基本上是不能賣砂石的。這是營建署規定，合法的土資場可以合法收受。至於可否販賣，我們不管，我們只有管流程是否合法，只是他們不能隨便挖一挖，隨便倒。」、「（問：土資場申報的數量，如果有多報或是少報你們是否會瞭解？）我們只是以申報開工的數量為準，就是當時核准他們挖多少的數量為準，多出來的我們不會知道。」、「（問：本件申報開工的時候，能挖的數量多少你是否記得？）我不知道。」、「（問：後來不是同意他們變更起造人和建照，用意是要他們恢復原狀？）當時的用意是請他們將房子蓋起來。」、「（問：後來因為國有財產局中區辦事處就終止他們的委託經營契約，所以就沒有辦法蓋？）我們就請中辦處恢復原狀，他們就盡地主的責任。」、「（問：當初冠岳要申請建照的時候，不是要拿地主的土地使用同意書，你們有無規定同意書的格式或是要寫到什麼程度？）我們是針對樓層部分，面積部分。」等語（本院99年11月1日審判筆錄；本院卷一第184至187頁）。益徵冠岳公司於取得臺中市政府核發系爭143地號土地之建照執照後，為興建地下二樓、地上二樓建築物確可依上揭建照執照在系爭143地號土地上合法開挖土石，且所挖取之土石數量應依當時營造廠技師核算之數量為準，並可外運至合法土資場無誤。又證人蔡昭斌於警詢時先證稱：「（問：〈提示臺中市政府經濟局99年4月30日簽及附件《設立申請書、土地使用權同意書、冠岳公司營利事業登記證、本建案說明書、圖》〉依照臺中市政府核准之143地號土地建物設計圖，冠岳公司可合法開挖之地下室土方若干？可否挖掘144地號土地之土石？）依照臺中市政府核准之143地號土地建物設計圖，冠岳公司約可開挖該地之土石約30000餘立方公尺，而且因144地號土地之建案未經核准，不可以開挖採取土石。」等語，復於本院審理時具結證稱：「（問：本件當初依照你們送件設計的，大概可以起出的土石約多少？（提示偵二第43頁））實際上是28938立方米。」等語，再依寶仁公司出具之營建剩餘土石方流向證明與臺中市建築及拆除工程基本資料、臺中市建築工程餘土處理計劃書所示(本院卷二第190至192頁)，亦顯示143地號土地原可開挖之土石為28938立方米，況依卷附寶仁公司之土資場申報內容查詢（本院卷二第214頁），其上亦記載寶仁公司之土資場可收容143地號土地之土石為28938立方米，並經完成查核確認無誤。綜合上揭所述，則本案2筆土地中之第143號土地原預計可開挖送寶仁土資場存放之土石係為28938立方米應可認定。換言之，冠岳公司既與中辦處簽訂上揭契約，依法可合法持有所開挖之土石共28938立方米並得自由處分，則冠岳公司於上揭契約有效期間並取得合法建照執照時，縱未申報開工，亦可在143地號土地上開挖此合法申報範圍內之土石28938立方米，是本件所應審究者，係本案2筆土地遭被告曾仁宗、林耀南、林祺村共同侵占之超挖土石31258（即00000 -00000）立方米部分，合先敘明。
(三)而依下列各證人之證詞及相關書證所示，被告林耀南確有與被告曾仁宗、林祺村謀議，由被告林棋村自93年7月月下旬至同年8月中旬止接續超挖本案2筆土地之土石31258立方米對外販售，並將所得款項據為己有之行為：
1、證人蔡昭斌於99年1月29日檢察官偵查中具結證稱：「（問：林耀南第一次跟你接洽時有沒有說他要做什麼樣的開發？）只說要做市場而已，我就依土地限制狀況去構想畫圖，我畫完後，就將圖給林耀南，林耀南就帶曾仁宗來了。」、「（問：曾仁宗表示什麼？）我問曾仁宗這塊地是誰的，他說他去承租的，他說到時候會給我土地同意書。」、「他們對圖沒有意見，只說要合法申請這個案子，他們說這樣設計後，找到人經營後，他們會再變更登記。」、「（問：要改為有地下室是誰的意見？）林耀南在見面時有說，我也有在電話中跟曾仁宗講要改成地下室嗎，曾仁宗說是。」、「（問：144地號？）143急著要拿執照，是等143好再做144，144先停下來。」、「（問：是誰143急著要拿執照？）林耀南。」、「（問：為何知道林耀南急？）因為他每天跟我催，而且陪我來市政府審圖，從來沒有一個業主會陪建築師來審圖，沒有一個案子這麼趕過，所以我覺得他很急。」、「（問：依常理是不是要先購置材料備用？）開工時要做圍籬，有地下室一定要做擋土設施，要先做擋土牆，擋土牆做法是在平地上挖擋土牆的井，這個井是一米長、寬度是一個人可以施工的寬度，擋土牆的柱子是隔80至100公分，等井挖好綁鋼筋灌漿後，把整個要挖的範圍四周全做好，擋土牆做好後才能挖地下室的土。」、「（問：可是曾仁宗、林耀南有這樣做嗎？）沒有。」、「（問：你有沒有在現場監工？）我是監造。是在施作過程有疑慮才在現場，另外在鋼筋綁紮好時，及要灌漿時都要主動去看。但在整個監造過程都沒有通知我，甚至開工也沒通知我。」、「問：我們覺得有問題，市政府的承辦人員也打電話給我說那工地有問題，我並問曾仁宗、林耀南要怎麼處理，他們說現在沒錢蓋要找人來做，我說市政府的人要求要注意現場公共安全。」、「（問：你問曾仁宗時，曾仁宗怎麼說？）他說他要去問林耀南，因為他們是合作的。」、「（問：你去問林耀南，林耀南怎麼說？）他說他會找曾仁宗討論，他們會找很多人來投資這個工程。」、「（問：你第一次以不設擋土牆方式變更送件後，市政府有沒有核准？）有。」、「（問：這是什麼性質？）開工准了後，若沒報停工還在工期內。」、「（問：這種變更為何要核准？）這只是一個解決方法而已。」、「（問：所謂核准是法律上核准？）是。是將擋土牆開挖方式改為明挖。」、「（問：一開始你有沒有在開工文件上說明是用擋土牆方式？）核准圖說就是以擋土牆方式。」、「（問：
本件擋土牆做起來要多少錢？）1000多萬元。」、「（問：
你有沒有跟曾仁宗、林耀南說，你在圖說上是要以擋土牆開挖的方式？）有，我有圖說給他們，也有親口跟曾仁宗及林耀南二個人說。」、「（問：曾仁宗有聽懂嗎？）曾仁宗是營造廠實際負責人，應該會聽懂。全臺中市○○道挖地下室都要做擋土牆，哪有不知道的道理。」、「（問：你在何時跟他們報告？）送建照前，在林耀南家裡。」、「（問：曾仁宗在何時知道？）差一、二天，曾仁宗開車下來臺中拿，我有親口跟他報告要做擋土牆。」等語（見97偵28298偵查卷第88至93頁）。顯見被告曾仁宗與林耀南對於本案2筆土地之建照申請及開挖進度均甚為關切注意，其二人對於本案2筆土地之開挖土石情形亦隨時保有聯繫。
2、被告林耀南於98年6月12日檢察官偵查中供稱：「（問：你為何敢將曾仁宗的地挖得亂七八糟？）因為當時是曾仁宗拿這張合作契約書跟我談，說這是菜市場用地，要去臺中市政府申請建照，光建照我就花200多萬，……1300萬是我叫林棋村拿給曾仁宗，目前我還損失200多萬元，這1300萬是林棋村出的錢。」、「（問：庭呈的空白合作契約書甲方是誰？）曾仁宗，我是乙方。這份契約是我第一次跟曾仁宗見面一起簽立的。」、「（問：為何未簽名？）是他先拿來給我看。後來簽的是卷附手寫的合作契約書。」、「（問：曾仁宗為何要先給你看這份合作契約書？）曾仁宗強調這是可以挖掘的地下室。」、「（問：你跟曾仁宗租地建黃昏市場，還是你跟曾仁宗一起開發要做黃昏市場？）我本來是要租地，但他跟國有財產局租地也用了錢。」等語（見偵查卷一第148至150頁），於99年3月16日檢察官偵查中以證人身分具結證稱：「（問：你向曾仁宗租這塊地，月租多少？）第一年40萬、「（問：你向曾仁宗租這塊地，月租多少？）第一年40萬元，第二年60萬，第三年起70萬元。」、「（問：這三張總計1200萬元，是什麼錢？）權利金。」、「（問：租金怎麼付？）等到所有工程都完成才開始收。」等語；另於本院審理時以證人身分具結證稱：「（問：阿來與阿文是否你找來的？）不是我，是梁慶助找的，我為了拿1300萬給曾仁宗，找梁慶助來評估，他又去找林棋村，之後他們湊足1200萬，由我轉交給曾仁宗。」、「（問：你要跟曾仁宗合作，你要拿出多少錢？）1300萬元的權利金。」、「（問：
為何1300萬由林棋村他們出？）曾仁宗拿本院卷證二、三土地所有權同意書給我看，朱永光、溫壽生、曾仁宗、另一個代書一起來說本件土地可以挖地下兩層，總共可以挖12萬立方米的砂石，他們要我拿1200萬元的權利金。雖然本件砂石可以預計賣2050萬元，但是申請建造要花300萬元、建築師費用150萬元、安全圍籬等要250萬元，我不是要賺這筆，我是要做黃昏市場，鋼骨部分溫壽生要投資，我本來也要投資500萬元，準備要向委員募集。」、「他（指被告曾仁宗）是說砂石可以賣，可以挖12萬立方米，我才會去找溫壽生他們，他講的權利金是後來才講的。」、「（問：曾仁宗確實有跟你講挖來的土石，可以拿去賣？），所以就是因為這樣，我才跟他簽合作契約書，可以挖的土石數量，就是本院卷證二、三所示內容。」等語（99年12月6日審判筆錄；本院卷二第178背面至181頁）。核被告林耀南先後於偵查中及本院陳述關於被告曾仁宗確有先出示上揭卷附空白合作契約書，以取信於伊，之後再與被告曾仁宗簽訂本案2筆土地之合作契約等情尚相一致，並無前後不一或其他明顯之矛盾可指。
3、被告歐秋月於99年3月16日法務部調查局臺中市調查站調查時供稱：「93年間，林耀南介紹曾仁宗給我認識，並由曾仁宗與林耀南與我洽談，洽談過程中，林耀南表示曾仁宗得標國有財產局的土地，打算要開發，有土石可以賣給寶仁公司，林耀南及曾仁宗都強調土石來源一切合法，而且林耀南向我介紹曾仁宗是新竹市議員，所以我也確信沒有問題，當時曾仁宗還向我表示，他全權授權林耀南負責出售該土地的土石，並要我以後直接向林耀南聯絡，我只跟曾仁宗見過1次面，後來我與林耀南洽談數次，我才決定購買該土地的土石，洽談期問，林耀南及曾仁宗都有帶該土地的相關合格文件資料與我洽談，另外林耀南與我洽談時，還有找陳立恩〈手寫註記『阿來』〉（電話：0000-000000，址：臺中市○○區○○街○○○巷○弄○○號）一起來洽商，後來我們議定土石價格為1立方公尺320元（含運費）販售給寶仁公司，每立方公尺運費為90元，我為了這案子也曾到過上述國有財產局的土地勘察，以了解土方運送路線並計算運費，其後該工程土石出土期間都是由陳立恩與本公司聯繫及請款…。」等語。益徵被告曾仁宗與林耀南就本案2筆土地開挖土石運送之流程亦多有聯繫、配合。
4、又證人溫壽生於本院審理時具結證稱：「（問：請求審判長提示前開99年7月20日被告林耀南調查證據聲請狀證物一、
二、三。證物三的合作契約書，你是在什麼情況下看到？）（提示並告以要旨）是朱永光拿國有財產局同意書還有合作契約書就是證物二及證物三，上面都是空白的。」、「（問：你認為你沒有辦法承作之後，你如何處理？）我沒有辦法處理，有一次因緣際會，我在聖武宮是委員，我在聖武宮認識一個林耀南即在庭被告，所以我就向林耀南介紹說林耀南人面比較廣、看是否可以找到人投資，我拿這兩張文件給林耀南看，看林耀南有無興趣投資，是否要去找別人投資。」、「因為我沒有辦法作，我只好提供給林耀南參考。」、「當初我原本想開發，我出外募資，但是我沒有辦法籌募到這麼多錢，所以才提供給林耀南。」、「（問：一千三百萬元是什麼費用？）是土地讓過來給我開發，要申請蓋鋼骨結構的市場，土地是國有財產局的，曾仁宗說那兩筆土地可以申請，我有先找人說這兩筆土地是否可以開發，我先寫土地計劃書來開發，後來是沒有資金我沒有辦法開發，那筆土地我要取得的話，我要付出一千三百萬元，那是曾仁宗標到的，當初是曾仁宗跟我講說那兩筆土地是他標到的，只要權利轉讓給我，曾仁宗要取得一千三百萬元，每個月好像打算要租金，當初談到一千三百萬元我就已經沒有辦法了。」、「（問：簽約在場的時候，那時看到合作契約書，當時把權利轉給林耀南，你有作見證，你在場有看到這個事實？）是的，我有看到，我有在場見證，曾仁宗把權利轉讓給林耀南，錢我不知道是交現金還是交支票。我記得他們還有再補一百萬元，雖然契約上面是寫一千兩百萬元，他們之間錢如何我不清楚，當初簽約是要蓋黃昏市場。」等語（本院卷一第133至137頁）等語。另證人即被告林棋村於本院審理時亦具結證稱：「（問：你與林耀南之間有簽壹個契約書並去公證，你在調查站供稱，合約書的內容都是林耀南、梁慶助寫好，要你當人頭，去簽名？）我之前有做過梁慶助的工作，他知道我在挖地下室，介紹林耀南給我，說有這個工程可以做。」、「（問：這個契約書是否你評估過，才簽立？）林耀南、梁慶助說可以挖12萬立方米，就是本院卷證二、三，我有評估過，才公證，我也是股東，我與梁慶助、阿來都是股東。」、「運費每立方90元是我講的，價格多少不是我說的。
在公證之前我與梁慶助、阿來、林耀南有先講單價要賣多少、運費多少，公證書是他們決定的。」、「（問：本件143、144地號土石，是你請人來挖的？）我僱用司機挖的。」、「（問：這些土石，是否你僱用司機運走的？）是。」、「（問：林耀南確實有拿證二、三資料給你看？）有。他說可以挖12萬立方米。」、「（問：2050萬元，如何算出？）以米數換算，我不清楚是何人算的，那是合約書上寫的。」等語，經核與被告林耀南上揭所述情節相符，此外，復有被告林耀南於偵查中庭呈之空白合作契約書1份（偵查卷一第151頁）在卷可稽，另參以被告曾仁宗於99年3月16日檢察官偵查中以證人身分具結證稱：「（問：到你將土地交給林耀南，你總共交國有財產局多少錢？）約1000萬元。」、「（問：你如何回收這些錢？）我還沒有回收，我要收租金才回收，他還沒租金給我。」、「（問：為何會與林耀南簽立合作協議書？其中約定林耀南開發土地需先繳納保證金1200萬元？）因為我以後每年還是要繳給國有財產局200萬元的租金。」、「（問：林耀南有沒有給你這1200萬元的支票？）有。」、「（問：你拿去哪？）我去還我向別人週轉用的支出。」、「（問：可是這只是保證金，你還要還林耀南？）我不用還他。保證金是要他合法使用土地，不然保證金是可以不用還他。」、「（問：你何時將1200萬用掉？）馬上週轉用掉。」等語（見偵查卷三第172至175頁）。顯見被告曾仁宗於93年3月30日與被告林耀南簽約並收取被告林耀南交付支票後隨即將之用以清償週轉用之支出，被告曾仁宗當時確有資金之需求無誤，則被告林耀南所述係被告曾仁宗出示上揭空白合作契約書取信於伊後，方與被告曾仁宗簽訂合作契約等情尚與常情無悖，應屬可採，則被告曾仁宗辯稱並未見過該空白契約書，亦無出示與被告林耀南以洽談合作事宜，被告林耀南此部分所述應屬不實云云，即不足取。
5、又觀之卷附空白合作契約書所載之內容所載（偵查卷一第151頁），其中第2、3款係約定：「開挖土方之數量及深度：
約12676平方公尺、深度10米，處理之土石料約12000立方米」、「給付之總金額：乙方採取之土石料約12000立方米，須給付甲方新臺幣壹仟參佰萬元正。」等語，益徵被告曾仁宗93年3月30日與被告林耀南簽訂契約前出示之空白合作契約書時，已明確告知被告林耀南本案2筆土地可開挖土石12萬立方米無訛。然細繹被告曾仁宗上揭歷次向中辦處申請土地使用權同意書內容所載（偵查卷一第116至141頁），其先後共計5次在本案2筆土地上變更申請建築物，亦即第1次原係核發同意在143地號土地上興建地上2層簡易鋼骨結構、在144地號上興建地上3層簡易鋼骨結構，第2次於93年1月27日改申請為在143、144地號土地上興建地下2層、地上2層之簡易鋼骨結構建物，經於93年3月30日與被告林耀南簽約後，則又改申請為在143地號土地上興建地下2層、地上2層之簡易鋼骨結構建物、在144地號土地上興建地下1層、地上6 層之簡易鋼骨結構建物，而臺中市政府工務局建照執照（93年中工建建字第0630號，偵查卷一第237頁）係遲於93年6月1日始經臺中市政府核發，並僅准許於該143地號土地興建地下2層、地上2層之建物，開挖範圍並不及於該144地號土地，此觀之該建照執照內容甚明，則被告曾仁宗與林耀南於93年3月30日簽約當時既尚未取得土地建照使用執照，又何以能依法計算出本案2筆土地可合法開挖之土石數量為何，詎被告曾仁宗猶持上揭空白合作契約書告知被告林耀南可挖取土石之數量達12萬立方米，顯見被告曾仁宗之所以標取本案2筆土地，乃係為將該土地轉租而收取額外高額之費用獲利，而同意與其簽約之被告林耀南超挖土石至12萬立方米無誤，況被告曾仁宗於被告林耀南委由被告林祺村開挖土石過程中，亦多次配合渠等向中辦處申請取得土地使用權同意書，且證人蔡昭斌亦於警詢時證稱：其將申請案件送交臺中市政府申請期間，被告林耀南及曾仁宗二人時常與其聯繫設計及臺中市政府審查之進度，另被告曾仁宗93年1月至3月間每約
1、2星期即會向其詢問本案進度，渠等二人急於要申請該址建築執照，93年4月至6月1日每星期即會向其詢問本案進度等語（偵查卷二第39頁、41頁反面、42頁），則被告曾仁宗與被告林耀南就事後被告林耀南同意被告林祺村超挖本案2筆土地土石而予以出售得利之事實間，應有犯意聯絡無誤。又被告曾仁宗歷次於警、偵及本院審理時對於與被告林耀南間之契約究係轉租或合作先後供述不一，又對於實際收取款項93年3月30日所簽訂之合作契約所載不符，且被告林耀南於警詢時供稱：「（問：〈提示93年3月30日冠岳公司、林耀南合作契約書〉你與曾仁宗洽談合作開發上述143、144地號等2筆國有土地之經過詳情為何？）如前述，曾仁宗要求我支付1300萬元的權利金，但依規定曾仁宗承租國有地，不能再轉讓給第三者，所以該合作契約書是曾仁宗為了掩飾其將國有土地轉讓給我的事實，所以才要求我與他簽訂合作契約，內容除約定由我支付1300萬元權利金外，整地完成半年後，每月我再支付60萬元的租金給曾仁宗。」等語，足認渠等於93年3月30日所簽訂之合作契約應係為掩人耳目之契約，是縱該契約上約定記載要被告林耀南依法辦理開發、不得有違法情形等語，亦難認據此認定被告曾仁宗對於被告林耀南可在本案2筆土地開挖12萬立方米土石之事並不知情，是以該僅具形式意義之契約，亦難為有利於被告曾仁宗之認定。
6、
(1)被告曾仁宗於97年9月12日檢察官偵查中供稱：「我是冠岳公司的實際負責人，從公司成立到現在都是。林耀南是附近的住戶，打算開發黃昏市場。」、「（問：那堆地的土方是誰挖走的？）是林耀南雇來的三功營造挖走的。」（見97偵18715偵查卷第10、11頁）、「（問：後來變成只開發143地號是誰在處理的？）林耀南在處理的。」等語（見97偵18715偵查卷第61、62頁）。
(2)另被告林耀南於99年2月5日法務部調查局臺中市調查站調查時供稱：「我與曾仁宗達成協議由我以1300萬元代價取得開發權利後，我即開立1300 萬元支票給曾仁宗。後來我找林棋村進行土地開挖工程時，我向林棋村表示，我委託他來開挖基地並由他全權處理開挖的土方及砂石，林棋村只要支付我1300萬元，林棋村評估後認為該2筆土地砂石的售價應可超過1300萬元，其表示願意承作開挖工程並處理砂石販售事宜，但我必須與他要簽『基地開挖工程承攬合約書』並辦理公證，前述公證書及合約書是我與林棋村在93年4月1日共同前往位於臺中市○○路的臺中地方法院民間公證人吳宜勳事務所共同簽立。」、「……主要內容是我與林棋村約定，由林棋村承攬○○○區○○段143、144地號基地開挖工程，所開挖之砂石及土方由林棋村所有，林棋村必須支付2050萬元的權利金給我，簽約時先支付我500萬元，開工時再支付我800萬元。由於我是以1300萬元代價向曾仁宗買下開發權，因此我要林棋村直接把前述支付給我的500萬元、800萬元款項匯給曾仁宗。」、「合約書雖約定林棋村需支付我2050萬元的權利金，但我僅要求林棋村將1300萬元匯給曾仁宗，剩餘之款項林棋村並沒有支付給我，林棋村如何處置，我也不清楚。至於土石單價及總價是由林棋村計算，我不清楚；當時土石市價大約為每立方公尺200元。」、「（問：你與林棋村在93年4月1日簽訂前述合約，但建照是在93年6月1日才核准下來，你與林棋村如何能計算出核准開挖的面積、土方及砂石之數量？）93年3月初溫壽生帶著曾仁宗來找我洽談時，有出示國產局委託經營國有土地使用權於93年1月20日的同意書及一份擬妥的合作契約書，合作契約書中載明該2筆土地可挖12米深，面積共12676平方公尺，預計可挖出12萬立方米以上的土石，曾仁宗以每立方米100元的價格計算，因此要我支付1300萬元的權利金。後來我才拿著該份同意書和合作契約書和林棋村洽談，所以當時林棋村根據前述同意書和合作契約書的內容來計算，林棋村認為有利可圖，所以答應承作地基開挖及處理土石事宜。該份合作契約書我有交給檢察官。」、「前述2筆土地開採土石之工程，是由林棋村負責，分工、監工、施工及僱用挖土機、砂石車等情形，要問林棋村才知道。」、「是的，我確實是以此合約約定出售上述143、144地號土地土石6萬餘立方公尺予林棋村。
」等語（見97偵28298偵查卷㈡第128至138頁）。另於99年2月5日檢察官偵查中供稱：「我有請建築師來，我跟建築師說曾仁宗有跟我拿1300萬的權利金，我才叫林棋村來評估，林棋村專門在做砂石，可以運輸砂石，我就跟曾仁宗拿資料來。我當時有跟林棋村說如果要給曾仁宗1300萬，叫林棋村評估如果由林棋村拿1300萬給曾仁宗，再包括申請建照費用270萬也是他負擔，蔡昭斌再跟他們配合，看林棋村願不願意。林棋村評估後說可以。」、「（問：你的意思是要林棋村賣這些砂石？）是。」等語（偵查卷二第224至227頁）。
於99年3月16日檢察官偵查中以證人身分具結證稱：「梁慶助介紹林棋村來挖賣砂石，但建照要三個月的時間才下來，他們認為建照快下來，我知道他們有挖，他們說沒差，後來市政府勒令停工。」、「（問：結果林棋村有合法？）違法。林棋村說他要去處理，被罰。」等語（見偵查卷三第128至134頁），於97年10月6日檢察官偵查中以證人身分具結證稱：「（問：你給曾仁宗1200萬的錢是哪裡來的？）是林棋村付的。」等語（見97偵18715偵查卷第17頁）。於本院審理時具結證稱：「（問：為何要跟林棋村去公證？）是林棋村、陳立恩叫我去公證，因為被停工要復工，要去公證，後來我又去租三功公司，為了開發本土地，以35萬元買了大島營造公司，後來資格不符，才去租三功公司。」、「（問：阿文是否你找來的？）是，我一天一千元僱用他，在工地現場負責灑水、管理土方。」、「（問：這兩筆土地，你怎麼樣跟林棋村他們講，可以挖多少土石？）我拿卷證二、三給他們去評估，他們總共要拿2050萬元給我，我不賺這個部分的錢，他們算過覺得划算，才與我公證。」、「（問：你是否確實有跟林棋村說這兩筆土地可以挖12米深，預計可以12萬立方米的土石？）有，我確實有跟他這樣講，但曾仁宗沒有跟我要求一立方米100元的代價，他只有要求1次權利金1300萬元。」、「（問：之後土石的申報流程，借用你大島營造公司，你是否清楚？）本來是要借大島營造公司，審核不過，才又去租三功。」、「（問：支付給曾仁宗的支票是否都是林棋村交付給你？）大部分，是用我名義簽發支票，但錢是林棋村他們負責。」等語（99年12月6日審判筆錄；本院卷二第178背面至181頁）。
(3)另被告林棋村於99年2月5日法務部調查局臺中市調查站調查時供稱：「（問：〈提示93年4月1日93年度中院民公宜字第258號公證書、93年4月1日基地開挖工程承攬合約書〉你是否以提示之公證書及合約書向林耀南等人購買臺中市○區○○段143、144地號等2筆國有土地之土石？簽約經過為何？）前述臺中市○區○○段143、144地號等2筆國有土地開挖之土石，雖是由我與林耀南簽訂基地開挖工程承攬合約書，但所開挖之土石並非由我購買，是梁慶助告訴我，因我是公司行號的負責人，要我出面與林耀南簽約，我只是受僱負責開挖及聽從林耀南的現場監工綽號『阿文』（真實姓名不詳）的指示，載運土石至寶仁砂石場，並向寶仁砂石場請領販售土石的價金及載運土石之車資，扣掉應給付我的車資後，再將販售土石的餘款交付給林耀南，至於開挖之土石，林耀南如何賣給寶仁砂石場我並不清楚，我與林耀南所簽訂之基地開挖工程承攬合約書第3條載明『乙方』（祐賓公司－林棋村）應給付『甲方』（林耀南－業主）權利金2050萬元整及工程開挖取得土方及砂石全部歸乙方所有，該部分並不確實，實際上，我僅支付前述契約中第4條所載第1期500萬元權利金之部份，所開挖的砂石如前述我是聽從林耀南的現場監工綽號『阿文』的指示，載運土石至寶仁砂石場，我並非該砂石的所有權人，另簽約時給付給甲方林耀南的500萬元係由我與梁慶助共同出資（梁慶助出資200萬元），至於雙方簽約前如何議定簽約內容我不清楚，該內容是由梁慶助與林耀南決定，我只是接獲梁慶助指示於93年4月1日，權充乙方與林耀南至公證人吳宜勳事務所簽訂該承攬合約書，該合約書的內容早已繕打完成，並沒有與我談論協議，我僅在合約書上簽名認證而已。」、「（問：你受僱於林耀南開挖前述土石及載運車資，林耀南前後支付多少開挖土石及載運的車資？如何支付？）我雖受僱林耀南將前述土石開挖並載運至寶仁砂石場，但開挖及載運的車資都不是向林耀南請領，我都是連同所販賣的砂石價金一起向寶仁砂石場請領，請領後扣掉我的車資，餘款即販賣砂石的價金再支付給林耀南，至於我請領多少車資我已忘記。」、「（問：倘上述合約書、公證書的內容不實，你為何願配合林耀南簽訂？）因為林耀南答應讓我施作開挖上述143、144地號土地土石，承包挖土機及運輸砂石的工作，所以我答應他。」等語（偵查卷二第103至110頁），另於97年11月17日檢察官偵查中以證人身分具結證稱：「（問：當時1200萬的錢已回收了嗎？）沒有。差400萬還沒回收。後來我有跟林耀南反應要退回我400萬元，結果林耀南說我還能挖，還沒施工完。」、「（問：林耀南怎麼回應你？）他說我還可以挖。」、「（〈提示警卷地籍圖〉）我是在143號地號上挖的，沒有挖到144。改稱：
當時又沒有標線，我怎麼知道我沒有挖到144號地。」等語（見97偵18715偵查卷第44至46頁）；於99年2月5日檢察官偵查中具結證稱：「（問：既然不到100萬，為何要給林耀南500萬元的權利金？）他說第二筆要申請。」、「（問：
第二筆你可以賺多少？）砂石可以自己賣。」、「（問：這500萬根本不是權利金，而是向林耀南買土石的錢，是不是？）他說後面的土石要賣給我們。」、「（問：是不是要賺運送費用的錢？）是。」、「（問：總計運走144、143地號的砂石，你可以賺多少報酬？）【沈默】。」、「（問：為何約定採到土石全部歸你所有？）合約之前就寫好，我蓋章。」、「（問：144地號的土石為何可以賣給你與梁慶助？）他是先拿錢去申請。」、「（問：申請什麼？）144的建照。」、「林耀南自己有派人在那邊。」等語（偵查卷二第214至219頁）。
(4)證人陳立恩於本院審理時具結證稱：「（問：是誰請你幫系爭工程做棄土證明？）林耀南。」、「（問：九十四年二月以後開工，你是否知道四、五、六月份那段時間，挖出來的洞有積水？）我從醫院出來的時候，我有到現場去看，好像是颱風，整個圍籬都吹倒了，林耀南要我趕快將圍籬弄起來，因為市府會來查，弄好後，就有抽水。」、「（問：本案是誰找你負責本案土資場聯絡的事情？）林棋村。」、「（問：本案你有無投資？）我有出資兩百萬元。我不是直接對林棋村。我是拿給林棋村，這個錢要交給冠岳。當初曾仁宗說這個開發案，我們挖地下室，營造廠就會說多少數量，扣掉工資，看要回饋他們多少錢。林耀南說這是合法的工地，曾仁宗議員有下來，建築師有到場，我們當時在林耀南家中說的，說有一個圖是市場興建開挖，有兩個建照，建築師來說明，說如果沒有建照就違法，我們就瞭解確實有建照，而且是合法承租國有地，我們就沒有問題，細節我不清楚。當初我聽林棋村說是一千三百萬元，當初都是曾仁宗跟林耀南聯絡，錢是由林棋村管理，我是投資而已。建築師說有兩塊建照，約有十萬立方米的土石，我們評估十萬立方米就有賺，如果全部挖應該有兩千多萬元。我們在林耀南家中，林耀南不懂，所以就找建築師來說明。林棋村不是我聯絡的。」、「（問：後來你們有簽約去公證？）有，林棋村有去公證。林棋村跟誰簽約公證我忘記了。當初這塊地是國有地，為了保障以後有盜賣國土的情形，才去公證。冠岳曾仁宗下來，拿壹個合約書，建築師只有拿壹個平面圖來，其餘都沒有看到，當初投資這兩百萬元，林棋村他是出最多錢的人，他需要保障，所以就去公證。」、「（問：土石要挖多少，挖哪裡，挖多深是誰決定？）建築師。他會到現場說挖哪裡，挖多深。」、「（問：開挖每次挖多少就送到寶仁，檢察官說有挖六萬多米，為何送到寶仁只有兩萬多米？）這不是我能作主的。其他的我不清楚，看誰簽約的才能作主。」等語（見本院卷一第195至199頁）。顯見被告林祺村確係主導土石開挖之過程，其辯稱一切土石之開挖與運送均係由證人陳立恩主導云云，已與證人陳立恩之證述不符。
(5)證人蔡昭斌於99年1月29日檢察官偵查中具結證稱：「93年9月間市政府通知我去會勘，現場擋土牆沒做危害到公共安全，會勘完後有製作會勘紀錄，市政府問我怎麼解決這件事，林耀南有到現場，當場市政府要求改善，我就問林耀南怎麼處理，他說他們討論完再跟我講，會勘就結束了。」等語（見偵查卷二第88至93頁）。於本院審理時具結證稱：「（問：本件當初是誰找你要設計的？）林耀南。」、「（問：你一開始就認設計，擋土牆要先做，你以前說要花一千多萬元，是否如此？）依我們的設計要花一千多萬元。」、「（問：本件如果依照你原來的圖說蓋起來要花多少錢？）依當時的市價來說，建物一坪要五萬元。如果連擋土牆算的話，可能要七千萬元左右。」、「（問：144地號土地的設計費用你是否有領到？）林棋村有開壹張票，但是後來跳票。後來再補壹張票，也跳票了。」等語（本院卷一第188至194頁）。則依證人蔡昭斌所述，被告林耀南並無資力在該143地號土地上興建所申請核准鋼骨建築物至明。
(6)綜合上揭證人及被告之陳述，被告林耀南向被告曾仁宗承租本案2筆土地之權利金1300萬及支付建築師之費用既均係由被告林祺村支付，已足見被告林耀南並無資力獨自完成該土地上建築物，況參以本案2筆土地之營造廠商係由被告林耀南出面承租而來，另被告林耀南亦明確告知被告林祺村可在本案2筆土地上超挖土石至12萬立方米，並可分次出售，除給付上揭1300萬元外，其餘超挖之土石販賣所得均歸由被告林祺村所有等情，亦為被告林耀南所是認，顯見被告林祺村係在經計算本案2筆土地可超挖之土石數量有獲利之可能，方同意與被告林耀南簽訂名為承攬契約實為土石買賣之合約書，而被告林耀南既未曾實際支付被告曾仁宗任何費用，則其意在販售本案2筆土地超挖之土石與被告林祺村，改由被告林祺村實際支付被告曾仁宗上揭權利金後即可取得本案2筆土地之經營權，應可認定。是被告林祺村在本案2筆土地超挖土石販售，確係受被告林耀南、曾仁宗同意甚明。另被告林祺村於93年7月下旬至同年8月中旬以機具超挖土石之時，該工地復有被告林耀南指派之人「阿文」在場指揮，被告林耀南亦曾到場查看，則被告林耀南對於被告林祺村超挖土石之過程，亦有所參與，即難諉為不知，是被告林耀南與林祺村對於超挖本案2筆土地土石出售得利之情，確有共同參與無疑。而被告林祺村在本件本案2筆土地上所挖取之土石事後經測量計算結果為60196立方米，業如上述，扣除原申報可合法開挖之土石28938立方米外（含於93年6月1日至10日所挖取之4555立方米外，此部分認定詳後述），再參以被告林祺村於99年2月5日檢察官偵查中以證人身分具結證稱：
「（問：94年1月以後還有開挖嗎？）沒有。」、「93年6、7月挖完後就沒再挖。」等語（偵查卷二第218頁），扣除被告林祺村第一次於93年6月1日至10日間所開挖之土石4555立方米外，顯見其餘土石均係其在93年7月下旬至同年8月中旬所開挖無誤，則其於93年7月下旬至同年8月中旬所超挖外運出售得利之土石應為31258立方米，即足認定，是被告林耀南、林祺村同辯稱並未侵占本案2筆土地超挖之土石，對於所開挖土石之去向並不知情云云，均不足採。又被告林祺村於警詢時供稱：「（問：承前提示，所示之公證書及合約書之內容是由何人擬定、繕打？內容要旨為何？）如前述，該公證書及合約書的內容在我簽約之前，已由梁慶助與林耀南共同決定，並由林耀南早已繕打完成，內容要旨即為前述要我權充乙方與林耀南簽訂該承攬合約書。」等語（偵查卷二第103至110頁），而被告林耀南確實係以本案2筆土地可挖取12萬立方米土石為代價方與被告林祺村簽訂契約，亦如上述，則被告林耀南、林祺村所簽訂之契約之實質內容應為土石買賣之合約書，自難僅以該契約業經公證，且內容未記載土石買賣等語，而為有利於被告林耀南、林祺村之認定。是被告林耀南辯稱純粹只是要開發黃昏市場，一切開挖土石均係由被告林其所為，並無侵占本案2筆土地之超挖土石之行為云云、被告林祺村辯稱：一切均係依證人陳立恩指示開挖土石，僅賺取開挖工資，並未販售本案2筆土地超挖之土石云云，均不可採。
(四)再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度臺上字第2517號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。本件雖係由被告林祺村超挖上揭本案2筆土地土石並將之外運出售得利，惟徵諸上開最高法院判決意旨，共同正犯祇須具有犯意聯絡、行為分擔，即足成立，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與；質言之，共同正犯間彼此分擔之行為，並非必須相同，且在犯意聯絡範圍內，應就全部犯罪結果負責。本件係因被告曾仁宗先提供所持有之本案2筆土地與被告林耀南開發，並告知可超挖本案2筆土地土石至12萬立方米，復收取被告林耀南交付之權利金1300萬元，而被告林耀南則在資金不足之情況下，在收取被告林祺村交付之支票後，轉知被告林祺村可超挖土石至12萬立方米，以取得本案2筆土地之經營權，並將該1300萬元支票交付被告曾仁宗充抵本案2筆土地開發之權利金，而被告林祺村果以變易持有為所有之意，在本案2筆土地大肆超挖土石，並將該超挖之土石販售與不詳之成年人獲利，是被告曾仁宗、林耀南、林祺村對於被告林祺村超挖之土石31258立方米外運出售之情，應均有認識，而均屬共同正犯甚明。
(五)綜上所述，被告曾仁宗、林耀南、林祺村共同侵占被告林祺村上揭於93年7月下旬至同年8月中旬止所超挖之土石31258立方米之犯行，應可認定，渠等前開各項辯解，並不足採信。本件事證明確，應依法論科。
二、新舊法比較部分：
(一)被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。
且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，最高法院24年上字第4634號判例意旨可資參照。茲將被告曾仁宗、林耀南、林祺村（下稱被告曾仁宗等3人）所犯上揭侵占罪之新舊法適用比較如下：
1、刑法第335條第1項之侵占罪雖未修正，惟該罪罰金刑部分之法定最低刑度依修正後刑法第33條第5款之規定，均為新臺幣1000元；然依被告等人行為時之刑罰法律，即修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及修正前刑法第33條第5款規定，上開罪之罰金刑法定最低刑度為銀元10元即新臺幣30元，是比較修正前後刑度結果，修正後之規定對被告曾仁宗等3人並無較為有利之情形，自應適用修正前之規定。
2、修正後刑法第28條關於成立共同正犯之要件，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告曾仁宗等3人均應成立共同正犯，故修正後之刑法並非較有利於被告曾仁宗等3人，自應適用修正前之刑法第28條之規定（最高法院97年度臺上字第104號、第37至39號判決意旨參照）。
3、刑法第31條第1項，已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。經比較新舊法結果，自以修正後之「得減輕其刑」規定較有利於被告曾仁宗等3人。
4、是經綜合比較結果，上揭修正後刑法之規定較有利於被告曾仁宗等3人，是揆諸前揭刑法第2條第1項但書規定，本件即應一體適用修正後刑法之相關規定。
5、又依前揭最高法院第8次刑事庭決議，易服勞役、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，又依現在仍有效之最高法院24年上字第4634號判例及前揭95年度第8次刑事庭會議決議，就應綜合比較及一體適用之範圍，仍均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）納入綜合比較及一體適用之範圍，故認易刑處分雖應為新舊法比較，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用。又關於易刑部分，因不在綜合比較之列，仍應適用有利於被告之法律，是以：（1）刑法第41條第1項於94年2月2日修正公布，且自95年7月1日起施行，自有新舊法比較之必要。（2）95年7月1日刑法修正後第41條第1項前段有關易科罰金折算標準之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，即係以銀元1百元、2百元、3百元折算1日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣3百元、6百元、9百元折算1日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以被告行為時即修正前刑法第41條第1項之規定，較有利於被告。
6、現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。況依刑法施行法第1條之1之立法說明，謂該條文第二項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」等詞，顯見刑法施行法第1條之1第2項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題（最高法院96年度臺上字第4185號、第5331號判決參照）。是被告曾仁宗等3人行為後，其所犯侵占罪罪中關於法定刑中罰金刑之提高標準，既業經刑法施行法第1條之1於95年6月14日修正增訂「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，並自95年7月1日施行，則因本件關於罰金刑提高標準之規定，被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，與增訂之刑法施行法第1條之1之規定其適用之結果並無不同，自無比較新舊法之必要，本件即應逕行適用刑法施行法第1條之1之規定，附此敘明。
三、按刑法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪（最高法院42年臺上字第402號判例參照）。又按刑法第335條第1項之侵占罪，係因特定關係始能成立之犯罪，即須行為人先持有被害人之物之關係始能構成，如無該持有關係，自須依刑法第31條第1項前段規定，與有該持有關係之人共同實施者，以共犯論。是被告曾仁宗、林耀南、林祺村所為，均係犯刑法335條第1項之侵占罪。又按所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例參照）。被告曾仁宗、林耀南、林祺村係利用被告曾仁宗與中辦處簽約取得本案2筆土地使用機會，其後於密接之時、地，接續挖取並販賣上揭土石得利，係侵害相同之法益，此以一般社會健全觀念加以評價後，顯應合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之包括一罪。被告林耀南、林祺村雖非持有本案2筆土地之人，而無該身分，然與具有該身分之被告曾仁宗共犯本罪，且渠等有犯意聯絡及行為分攤，均為共同正犯。又依被告林耀南、林祺村上揭犯罪手段及獲利情形，爰不另依刑法第31條第1項但書規定，減輕其二人之刑。另被告曾仁宗、林耀南、林祺村係利用不知情之砂石車及挖土機司機（成年人）犯上揭侵占罪，應為間接正犯。爰審酌被告曾仁宗在標取本案2筆土地後隨即專租並販售超挖之土石牟利，被告林耀南在資力不足之情況下，猶與被告曾仁宗違規使用本案2筆土地，並與被告林祺村簽約，收取被告林祺村支付購買土石之款項，被告林祺村則為牟取超挖土石之利益，實際挖取土石外運出售得利，併審酌被告曾仁宗、林耀南、林祺村冀圖非法外運超挖土石而犯罪之動機及目的、手段，侵占所得款項甚鉅，復考量被告曾仁宗、林耀南、林祺村實際支出之費用、渠等參與之程度，迄今仍未與中辦處達成民事和解等一切情狀，各量處如主文第1至3項所示之刑。又被告曾仁宗、林耀南、林祺村行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例，已於96年7月4日公布，並於同年7月16日施行生效，被告曾仁宗、林耀南、林祺村之犯行，係在96年4月24日前所為，所犯之罪均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，又無不得減刑規定之適用，爰各依法將所宣告之刑減為2分之1，並均依該條例第9條之規定諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告曾仁宗、林耀南、林祺村除自93年7月下旬某日起自同年8月中旬止除侵占前揭超挖之土石31258立方米外，另尚將所開挖之非超挖土石24383立方米土石（原28938立方米，但應扣除4555立方米，蓋檢察官認定於93年6月1日至10日間另行起意開挖之4555立方米土石非本次所為，另為無罪之諭知，詳細理由詳後述），事後並予以轉賣，並把所得款項均侵占入己，此部分亦構成刑法第335條第1項之侵占罪，且與上開已論罪科刑者並為接續犯之實質上一罪關係。惟被告曾仁宗、林耀南、林祺村均堅決否認此部分侵占犯行，而依上揭寶仁公司出具之營建剩餘土石方流向證明與台中市建築及拆除工程基本資料、臺中市建築工程餘土處理計劃書所示(本院卷二第190至192頁)，應可認定本案2筆土地中第143號土地原可開挖送寶仁土資場存放之土石係為28938立方米，況證人李曉玫、田玉麟、蔡昭斌均於本院審理時證稱：冠岳公司本可依約使用本案2筆土地，並開挖土石外運，僅於契約終止或契約約定使用期滿日後，負有將本案2筆土地回復原狀之責任而已等情，均業如前述〈（詳理由欄貳、二、（二）〉，簡言之，冠岳公司既與中辦處簽訂上揭契約，依法可合法持有所開挖之土石共28938立方米，並得自由處分，曾仁宗、林耀南、林祺村所在此數量範圍內所挖取之土石即非屬超挖，應屬合法持有之物，而無變易持有為所有之可能，況公訴人就此非超挖部分，並無提出任何證據證明被告曾仁宗所實際經營冠岳公司就此部分之土石係冠岳公司非法持有之物，自難率以認定被告曾仁宗、林耀南、林祺村上揭共同非超挖土石之部分亦屬侵占行為，縱被告曾仁宗、林耀南、林祺村共同將此非超挖之土石予以「轉賣」，亦難謂係屬侵占之犯行。此部分既無證據證明被告曾仁宗、林耀南、林祺村犯罪，原應予被告曾仁宗、林耀南、林祺村無罪之判決，然因公訴意旨認此部分與前揭經起訴且論罪科刑部分間具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為被告曾仁宗、林耀南、林祺村無罪之諭知。
叁、被告曾仁宗、林耀南、林祺村、歐秋月無罪部分：
一、公訴意旨另以：
(一)被告曾仁宗、林耀南、林祺村共同基於侵占之犯意聯絡，於93年6月1日，委由不知情之建築師蔡昭斌取得臺中市政府工務局於93年6月1日核定之143地號建造執照（93年中工建建字第0630號。建造執照內容：地號○○區○○段○○○○○○○○○○號1筆；承造人：（空白）；結構類別：地下2層地上2層1棟1戶；雜項工程內容：5m高擋土牆工程造價338萬1000元」）後，未報准開工、未委任營造廠商，未依建築設計圖說放樣、未準備擋土牆材料、未預挖擋土牆溝，即由被告林耀南、林棋村僱用不知情之砂石車司機，自93年6月1日起，至同年月10日止共計10日，在其中之143地號上大肆挖取土石4555立方米（因公訴人未明確認定，基於罪疑唯有利於被告原則，為此認定），並均賣予斯時尚不知情之寶仁土資場。因認被告曾仁宗、林耀南、林祺村此部分另共同涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。
(二)另被告曾仁宗、林耀南等為藉虛報土石數量，以掩飾侵占土石犯行，復由被告曾仁宗親自於93年9月1日及30日，分別向中辦處申請核發143、144地號土地之土地使用權同意書（第4份同意書，且均未檢附143地號土地建物變更後之圖說）。
再於93年12月7日，持以向臺中市政府申請143地號土地建案開工（臺中市政府於94年2月4日始發函同意開工，為該開發案第1次經臺中市政府同意開工）。被告曾仁宗、林耀南、歐秋月均明知上開6萬196立方米土石，均係於93年6至8月間，由寶仁土資場收容完畢，竟共同基於行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，由被告歐秋月出具不實登載之收容土石文件，連續於93年12月6日、94年4月6日、94年5月5日、94年6月6日、94年8月5日，以寶仁公司之名義，5次發函向臺中市政府謊報於上開期日收容「臺中市東區天順市場新建工程」143地號土地建案土石，以配合被告曾仁宗、林耀南規避臺中市政府之稽查及處罰，掩飾侵占犯行，足生損害於臺中市政府關於土石管理之正確性。因認被告曾仁宗、林耀南、歐秋月共同涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。次按刑法上之侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件（最高法院92年臺上字第1821號判決意旨參照）。亦即刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件；由是可知侵占罪之行為客體，應以行為人持有之他人之物為其要件，如該物已非屬他人所有，縱有處分情事，即與侵占罪之要件不符，而不得以該罪相繩至明。
三、公訴人認被告曾仁宗、林耀南、林祺村另犯上揭侵占罪行、認被告曾仁宗、林耀南、歐秋月另犯行使業務上文書登載不實罪行，無非以被告曾仁宗、林耀南、林祺村、歐秋月之供述、證人李曉玫、田玉麟、蔡昭斌之證述及如上揭理由欄貳、二、（一）所示之文書、臺中市政府99年2月26日府都建字第0990046382號函及所附臺中市東區天順市場新建工程（工程流向編號：BDK29525）之營建剩餘土石方相關卷證資料〈含臺中市建築工程剩餘資源載運處理證明、營建棄填土資料系統資料、工程申報內容查詢、臺中市政府93年4月30日簽、台中市東區天順市場新建工程申請更共設施多目標使用計劃說明書、臺中市政府94年2月4日府授都建字第0940023183號函（稿）、建築工程開工申報書、臺中市(93)中工建建字第0630號建造執照申報開工現場相片、蔡昭斌建築師事務所94年1月20日出具之說明書、三功營造有限公司93年12月7日出具之切結書、營建工程剩餘土石方流向說明書、台中市建築及拆除工程基本資料、臺中市建築工程餘土處理計畫書、臺中市建築工程剩餘資源數量簽證負責表、建築工程勘驗申報書、臺中市政府94年11月22日府都建字第0940220447號函（稿）、臺中市政府94年10月5日府都建字第0940185823號函（稿）、臺中市政府94年9月19日府都建字第0940172734號函（稿）、臺中市政府94年8月17日府都建字第0940149303號函（稿）、臺中市政府94年6月30日府都建字第0940115983號函（稿）、94年6月23日台中市政府建築物施工勘驗查核紀錄表、臺中市政府94年6月10日府都建字第0940102204號函（稿）、94年6月3日台中市政府建築物施工勘驗查核紀錄表、臺中市政府94年5月24日府都建字第0940090442號函（稿）（下稱臺中市政府函稿）、臺中市東區區公所94年5月17日公所社字第0940004801號函、94年5月18日台中市政府建築物施工勘驗查核紀錄表、臺中市政府94年5月4日府都建字第0940076935號函〉為其主要論據。然訊據被告曾仁宗、林耀南、林祺村及歐秋月均分別堅詞否認有何上揭侵占、行使業務上登載不實文書等犯行，被告曾仁宗、林耀南、林祺村除以前詞置辯外，被告曾仁宗、林耀南另辯稱：並無與被告歐秋月共同向臺中市政府申報不實之土石紀錄，並未參與土石清運過程，對於被告歐秋月申報之過程均不瞭解等語；被告歐秋月則辯稱：於臺中市政府核發建照執照後，證人陳立恩、被告林耀南、曾仁宗至其寶仁土資場，證人陳立恩有拿合約、使用同意書、143地號有合法文件的，向其陳稱土石要運送到其經營之土資場，因見文件都合法，便以一立方米含運費320元收受土石，143地號土地因開挖地基、有技師簽證的土方量，總共有28938立方米，此建築規劃書上面有記載，143號那筆土地是有合法文件的，且該土地開挖之土石28324立方米都有載送到寶仁土資場，其中4555立方米係於93年6月2日收受，其餘23769立方米均係在94年2月4日復工後陸續收受，依規定在次月5日之前要申報上個月收受的土方，都是從其公司的電腦上網去登錄的，且都是據實上網登錄，從93年6月、94年3月、4月、5月、7月都有上網登錄，惟其中93年6月份之土石係遲至同年11月份才申報，而遭臺中市政府裁罰，又因為中間有環保、居民抗爭問題，該工地曾停工，一直到94年2月4日臺中市政府會勘完畢後說這個工地可以復工，又再行文給他們，他們就又把土方送到寶仁土資場，其只能確認土石進來的數量，來源無從查證，其都是據實登載，並無行使業務上登載不實文書之犯行等語。
四、經查：
(一)被告曾仁宗、林耀南、林祺村被訴另共同涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌部分：
1、被告林祺村自93年6月2日至同年10日遭臺中市政府勒令停工止，僅在該143地號土地開挖土石，並未及於144地號土地，且在該143地號土地所開挖之土石數量應為4555立方米（因公訴人未明確認定，基於罪疑唯有利於被告原則，而為此認定）之事實，有下列證據可證，分述如下：
(1)證人蔡昭斌於99年1月29日檢察官偵查中具結證稱：「（問：你第一次知道他們開工時，是何時？）市政府通知該工地有噪音及環保問題，才知道他們開工只是申請還沒准就動工了，這是在開工後第10天，也就是領執照後的第10天，當時已被停工了，市政府通知監造人到場了解，我才知道這樣的事。我當時看他們的進度是在143上面整地，把草地整得很平，挖了1、2米的一個斜坡，有一部分的土堆到144上面，當時還沒看到有大規模把土挖走的跡象。」等語（偵查卷二第88至90頁）；另於本院審理時具結證稱：「（問：也就是在九十三年六月十日前，這個工地，土石方還沒有完全被挖光？）是的。只有開挖一部分就停工，所以又補完整的開工。」、「（問：請鈞院提示偵三卷第27頁照片，照片上面的時間是93年12月6日，這個工程在九十三年六月十日，停工前已經開挖深八米，有無可能在六月十日就開挖成這樣嗎？）就照片上來看，平的應該沒有那麼深。」、「（問：也就是在九十三年六月十日前，這個工地，土石方還沒有完全被挖光？）是的。只有開挖一部分就停工，所以又補完整的開工。」等語（本院卷一第188、191頁）。
(2)被告林祺村於警詢時供稱：「（問：你於上述143、144地號所及，我分2階段開挖採取上述土地的土石，第1階段是在93年6月1日開始開挖，約挖了10天，因民眾檢舉臺中市政府派人到場取締而停工，約再停工10、20 天後再復工開挖採取土石，約再開挖採取土石不到10天就停工，之後就沒有再採取土石。」、「（問：有無將在上述土地採取之土石送至其他地方？）沒有，都是送到寶仁砂石場。」等語（偵查卷二第103至110頁）。
(3)證人陳立恩於本院審理時具結證稱：「（問：載這個土石到寶仁土資場是由何人送過去的？）土方是林棋村簽的，我是負責現場的管理、棄土證明。第一次停工前有運一點點，後來整個動工後就有載運。」等語。
(4)綜合上揭證人蔡昭斌、陳立恩及被告林祺村所述，被告林祺村自93年6月1日至同月10日遭臺中市政府勒令停工止，在本案2筆土地中143地號土地開挖之範圍僅是一小部分，其數量應非已達事後測量結果60196立方米甚明。又證人歐秋月於99年3月16日法務部調查局臺中市調查站調查時供稱：「……本公司等到臺中市政府核發工程建案的建築執照及開工許可後才會開始收容開挖的土石……。」、「（問：〈提示臺中市東區天順市場新建工程之工程申報內容查詢、營建工程剩餘土石方流向說明書〉寶仁公司收容臺中市東區天順市場新建工程土石之詳情為何？有無偽造文書申報之情形？）寶仁公司沒有偽造文書申報的情形，寶仁公司收容臺中市東區天順市場新建工程土石合計2萬8324立方公尺，其中93年11月申報收容4555立方公尺部分，屬於補申報，因為該建案於93年6月2日至10日未報開工即先行開挖土石遭臺中市政府勒令停工，並由本公司我與承造人大島營造有限公司負責人林耀南共同簽立貴站所提示之土石流向說明書……。」等語（偵查卷三第139、140頁），事後並於檢察官偵查、本院審理時以證人身分再次就寶仁公司於93年12月6日補申報（同年11月收容土石）收受由143地號土地開挖之土石4555立方米，該次土石係大島營造有限公司於93年6月1日至遭勒令停工之日10日止開挖之土石等情具結證稱屬實，再觀之寶仁公司土資場申報內容查詢資料1份（本院卷二第216頁），其上明確記載寶仁公司於93年11月收受自143地號土地之土石確為4555立方米。雖證人田玉麟於警詢時曾證稱：依據臺中市政府函稿顯示，日期最早為94年4月29日簽辦，所以應該在94年4月29日之前就可確定該143地號土地以開挖並造成積水現象等語，又參以證人田玉麟並未曾親自至現場查看現狀，僅依公文內容為上揭陳述，故僅依證人田玉麟上揭所述，並不足認定143地號土地自93年6月1日至10日止遭挖取之土石數量。
是依上揭卷內現存證據顯示，應足認定被告林祺村自93年6月1日起至同月10日遭臺中市政府勒令停工止，僅在143地號土地上開挖土石4555立方米。
2、而所謂租賃，係當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約；又承租人應依約定方法，為租賃物之使用、收益；無約定方法者，應以依租賃物之性質而定之方法為之；承租人違反前項之規定為租賃物之使用、收益，經出租人阻止而仍繼續為之者，出租人得終止契約。民法第421條第1項、第438條分別定有明文。茲被告曾仁宗所實際經營之冠岳公司向中辦處租本案2筆土地後，其先後已申請土地使用同意書，形式上目的係要在本案2筆土地興建建築物，嗣該143地號土地亦於93年6月1日已經臺中市政府物核發之建照執照，且中辦處與冠岳公司間並無就該143地號土地約定不得開挖土石，是依上開說明，被告曾仁宗實際經營之冠岳公司本可依租賃物即143地號土地之性質為使用、收益，亦即被告曾仁宗以冠岳公司名義在合於租賃物使用收益之範圍內，對143地號土地上之土方自有處分權，彰彰甚明。
該143號土地原可開挖送寶仁土資場存放之土石係為28938立方米，且證人李曉玫、田玉麟、蔡昭斌均於本院審理時證稱：冠岳公司本可依約使用本案2筆土地，並開挖土石外運，僅於契約終止或契約約定使用期滿日後，負有將本案2筆土地回復原狀之責任而已等情，均業如前述〈（詳理由欄貳、
二、（二）〉，況證人即本案建築師蔡昭斌於警詢時證稱：「（問：〈提示臺中市政府經濟局99年4月30日簽及附件《設立申請書、土地使用權同意書、冠岳公司營利事業登記證、本建案說明書、圖》〉依照臺中市政府核准之143地號土地建物設計圖，冠岳公司可合法開挖之地下室土方若干？可否挖掘144地號土地之土石？）依照臺中市政府核准之143地號土地建物設計圖，冠岳公司約可開挖該地之土石約30000餘立方公尺，而且因144地號土地之建案未經核准，不可以開挖採取土石。」等語（偵查卷二第43頁）。另證人田玉麟亦於警詢證稱：依據臺中市政府94年2月4日之函文，本件案可開採之土石數量為23769立方米（按：此乃143地號土地於該日經復工後另計算出之土石數量，並不含於93年6月間已開挖之4555立方米）等語、於檢察官偵查中具結證稱：「（問：土開挖後就停擺，市府有何權力要求業者回復原狀？）我們只能處分，其餘只能要求回復原狀。」、「（問：開發業者可以賣這些砂石？）可以。」等語（偵查卷三第47頁），益徵被告曾仁宗實際經營之冠岳公司與中辦處簽訂上揭契約後，依法可合法持有所開挖之土石共28938立方米，並得自由處分無誤。又依卷附國有非公用財產委託經營契約、國有非公用財產委託經營實施要點所示，契約第6條及實施要點第19條均規定增加設施或拆除、變更委託經營財產者，應經委託機關中辦處同意，契約第13條及實施要點第24條均規定委託機關中辦處得定期或不定期派員檢查委託經營財產等語，顯示中辦處確有稽查該土地之使用之責，若稽查結果有違約之情事，若無超挖土石之情事，亦僅是終止契約後回復原狀之問題。今被告曾仁宗實際經營之冠岳公司雖違約將本案2筆土地轉租予被告林耀南，並同意被告林耀南、林祺村開挖143號土石，而被告林祺村知悉該143地號土地已取得建照執照後，雖未經申報開工等合法程序逕行在143地號土地上開挖土石，惟在中辦處與冠岳公司終止或解除契約前，被告林祺村之開挖行為應僅是程序違規，致該營造廠商及起造人需受臺中市政府行政處分而已，準此，被告林祺村斯時之開挖土石行為，應核與冠岳公司向國有財產局承租143地號土地之使用目的無違，縱被告曾仁宗將本案2筆土地違法轉租予被告林耀南，被告林耀南復將之轉交被告林祺村合法開挖土石，此部分應僅是中辦處與冠岳公司因契約所衍生民事糾紛，尚難謂被告曾仁宗、林耀南、林祺村共同開挖143 地號土地土石主觀上有何將自己所持有系爭土地之土方予以據為己有之不法所有意圖至明，否則任何人向國有財產局承租土地後，一旦欲整地以使用收益而開挖土石，即率認有何不法所有之意圖，豈非無稽。況遍查全院卷證，尚無證據證明被告曾仁宗、林耀南、林祺村於93年6月1日至6月10日所開之土石除上揭4555立方米外，尚有其他違法超挖之情事，自難據此為被告曾仁宗、林耀南、林祺村不利之認定，是被告曾仁宗、林耀南、林祺村辯稱並無侵占此部分土石之犯行等語，尚屬可採。
3、綜上，被告曾仁宗、林耀南、林祺村依據上揭臺中市政府於93年6月1日核發之建照執照內容，經營造廠技師申報該143地號土地可合法所開挖之土石共28938立方米，嗣並經被告歐秋月於93年10月向臺中市政府補申報，並經市政府完成查核，此有上揭寶仁公司出具之營建剩餘土石方流向證明予台中市建築及拆除工程基本資料、臺中市建築工程餘土處理計劃書在卷可稽(本院卷二第190至192頁)，應可認定本案2筆土地中第143號土地原可開挖送寶仁土資場存放之土石係為28938立方米，被告曾仁宗實際經營之冠岳公司既與中辦處簽訂上揭契約，依法可合法持有所開挖之土石共28938立方米，並得自由處分，則被告曾仁宗、林耀南、林祺村共同在該143地號土地上開挖此數量範圍內之土石即非屬違法超挖，而屬合法持有之物，況此4555立方米土石亦在該原可合法開挖28938立方米土石數量之範圍內。又公訴人就此非超挖部分，並無提出任何證據證明冠岳公司就此部分之土石係冠岳公司非法持有之物，自難率以被告曾仁宗、林耀南、林祺村共同將此非超挖之土石4555立方米送至寶仁土資場存放，即認定渠等涉有侵占之犯行。此部分既無證據證明被告曾仁宗、林耀南、林祺村犯罪，自應予被告曾仁宗、林耀南、林祺村無罪判決之諭知。
(二)被告曾仁宗、林耀南、歐秋月被訴共同涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪嫌部分：
1、
(1)證人田玉麟於99年3月10日法務部調查局臺中市調查站調查時證稱：「（問：93、94年間建築工程開挖土石外運之相關規定為何？如何申報流向？收受土石之土資場應如何審查土石來源？）臺中市政府於93、94年間依照『臺中市營建剩餘資源及處理場所管理自治條例』之規定，第8條規定工程實際開挖土石出土外運前，應先覓妥合法收容處所及將剩餘資料處理計畫報臺中市政府備查，臺中市政府同意開工後，才可以外運土石，第34條規定收容處理場所應簽發處理證明文件及簽收運送憑證，第35條規定收容處理場所應逐案上網申報製作處理月報表等，再於每月5日前報請臺中市政府等機關備查，該等資料至少須保存5年，第l1條規定土石之處理記錄表與運送憑證應由承造人提送臺中市政府，收容處理場所通常會於建築工程餘土計畫書上簽名並確認預估收受土石之數量，並依照建築執照等文件來收受土石，但是本自治條例並沒有規範收容處理場所要審查臺中市政府的開工備查函才可以收受土石，不過收容處理場所在填寫上述建築工程餘土計畫書時應該就會看到建案的建築執照，至少會以建築執照來審查土石來源。」等語（偵查卷三第13、14頁）；於檢察官偵查中具結證稱：「（問：營建剩餘土石方流向，依現行法律如何管控？如果未興建，這些土石要如何填回？）一般工程在開工前要將土石方處理計劃書送市府備查，上面有記載起造人、承造人、監造人、運送業主、土石方收容場，承造人放樣後就可以開挖地下室，開挖後依臺中市建築管理自治條例第26條，在一樓頂板灌漿後，30日內申報檢附運送憑證及報表送府備查。」、「（問：如果沒有完成一樓頂板灌漿，土資場卻申報會不會奇怪？）土資場本身就他所收的土石方本來就必須按月送報表到府備查，至於30日的申報是由承造人檢附土石方處理完成資料後申報。本件沒有收到承造人土石方處理完成資料備查。」、「（問：這些土石可以由承造人賣給土資場嗎？）我們只管控流向。」、「（問：這樣管控的目的在哪？）管控土石方流向確保是到合法收容場所。」等語（偵查卷三第43至45頁）。顯見若寶仁土資場存有143地號之建照執照，並依法主動申報，即可收存該地號土地所開挖之土石，臺中市政府所監管的僅是土石之流向而已。
(2)證人蔡昭斌於99年1月29日檢察官偵查中具結證稱：「（問：你第一次以不設擋土牆方式變更送件後，市政府有沒有核准？）有。」、「（問：這是什麼性質？）開工准了後，若沒報停工還在工期內。」等語（偵查卷二第92、93頁）。於本院審理時具結證稱：「（問：你是否需要負責這個部分？）營造廠自己要去申報。如果沒有申報就沒有辦法做。土石方都有壹個表，不可能沒有申報。」、「（問：本件的土石有無如實申報你是否清楚？）超挖的部分我不清楚。」、「（問：一般如果是合法開挖的土石，他們是否可以賣給土資場？）可以。」等語。另被告林耀南於本院訊問時供稱：「（問：綽號『阿來』之人是何人？）砂石載去寶仁公司都是他去接洽，這個人是梁慶助介紹的。」等語（見本院99年度聲羈字第148號審理卷第6頁）；被告林耀南於警詢時供稱：
「（問：承前提示，該營建工程剩餘土石方流向說明書之內容是否屬實？內載之承造人、專任工程人員及收容處理場所是否屬實？你等立說明書人係於何時、何地簽立該說明書？）前述營建工程剩餘土石方流向說明書，是林棋村向我借用大島營造公司的名義來申報土石方流向。王信仁是大島營造公司的技師，實際承造人並非大島營造公司，而是林棋村，我只是應林棋村要求出借大島營造公司的名義讓他申報流向……。」等語。足認被告林祺村在該143地號土地所開挖之土石原係申請送至寶仁土資場存放無誤。
(3)證人陳立恩於本院審理時具結證稱：「（問：你有無去參與台中市○區○○段143、144地號的市場投資或是規劃？）當初是有幫忙辦棄土證明，安全圍籬還有幫忙請管理工地的環保問題。」、「（問：土石運到哪裡？）當時辦棄土證明，那段時間有說要送到寶仁。」、「（問：土石有無送到寶仁土資場嗎？）有。」、「（問：送了多少土石？）憑運送憑證送的。」、「（問：載這個土石到寶仁土資場是由何人送過去的？）土方是林棋村簽的，我是負責現場的管理、棄土證明。第一次停工前有運一點點，後來整個動工後就有載運。」、「（問：這個運送的四聯單為何不是由司機直接交給寶仁，而是由你交給寶仁？）我開四聯單給司機，司機拿到憑證後，就到寶仁去，由寶仁簽收。」等語。證人陳立恩亦陳明該143地號土地之土石係運往寶仁土資場無誤。
(4)被告林棋村於99年2月5日檢察官偵查中具結證稱：「（問「當初是梁慶助與林耀南，還有一個叫『阿來』的人跟我們合夥做這件工事，寶仁砂石場都是『阿來』在處理，『阿來』負責與寶仁砂石場接洽，我挖一挖就交給『阿來』，由『阿來』與寶仁接洽。」、「（問：總共挖多少給寶仁？）2 萬多，確定數量不知道。」等語。
(5)另參以卷附臺中市建築及拆除工程基本資料記載（警卷第32頁），本案工程係於93年10月15日向臺中市政府提出申報，而申報之土方運送業者為祐賓公司，而土方收受單位確為寶仁公司，且土方產出量為 28938 立方公尺，再綜合上揭證人田玉麟、陳立恩、蔡昭斌、被告林祺村、林耀南所述，應可認定被告林祺村先後2次（即93年6月1日至10日、93年7月下旬至8月中旬）在該143地號土地所挖取之部分土石，確係送至被告歐秋月經營之寶仁土資場存放無誤，且寶仁土資場原申報可收受之土石數量為28938立方米無誤。再依被告歐秋月庭提之卷附97年7月25日天順市場新建工程營建剩餘土石方流向證明、93年10月15日台中市建築及拆除工程基本資料、93年10月15日台中市建築工程餘土處理計畫書、台中市建築工程剩餘數量簽證負責表、台中市建築工程剩餘資源處理切結書、台中市建築餘土處理完成勘查紀錄表、台中市政府工務局93中工建建字第0630號建造執照及附件、祐賓通運有限公司台中縣政府營利事業登記證變更登記、寶仁公司營建工程剩餘土石方暫時擱置同意書、張智鴻身分證影本、寶仁公司收受處理同意書、台中市建築及拆除工程基本資料、臺灣區綜合營造工程工業同業公會甲等會員證書、李建元身分證影本、李仲記營造廠有限公司變更登記表、綜合營造業登記證書、台中市政府營利事業登記證，93年10月、93年11月土資場申報內容查詢、寶仁公司開發有限公司94年4月6日、94年5月5日、94年6月6日、94年8月5日函暨94年3月、94年4月、94年5月、94年7月土資場申報內容查詢（本院卷二第190至229頁）所示，其中關於營造廠商資料及申報土石數量均有明確記載，且寶仁土資場亦留存臺中市政府工務局於
93 年6月1日核發之143地號土地建照執照影本，另參以被告歐秋月亦不否認係於93年6月初見過而上揭143地號建照執照後，應陳立恩之要求，先違規收受4555立方米土石等語，則本件被告歐秋月除於93年6月上旬違規收受143地號土地土石4555立方米，並於同年12月6日補申報外，確實係於93年10間起，查核該143地號土地之臺中市政府工務局核發之建照執照、相關營造廠商證件後，始依法收受143地號土地上之土石，事後並於93年10月15日向臺中市政府申報原可收受之數量為28938立方米土石後，乃於93年12月6日方補申報早已於93年6月間先違規收受之4555立方米土石，嗣因該143地號土地自93年6月10日起因遭臺中市政府勒令停工，係至94年2月4日方准許復工（申報開工獲准），之後寶仁土資廠方繼續於94年3、4、5、7月間共收受23769立方米，並均於隔月申報，惟實際僅收受28324立方米之土石之事實應足認定。
是被告歐秋月辯稱有除申報之93年12月6日收受之土石係屬補申報外，其餘均依據相關程序規定依所收受之土石並按月誠實上網申報，寶仁土資場接受土石時，只管四聯單及業主向口頭說明的土石來源，其他是否來自該工程無從考核等語，應非無據。公訴人僅以上揭臺中市政府函稿之內容即認定被告歐秋月上揭所為之申報均屬不實，尚嫌速斷。
2、又證人田玉麟於本院審理時具結證稱：「（問：土資場的月報表是上網申報就可以？）是的。我們還要查核。他們也要送書面備查。運送憑證是他們自己留存壹份。」、「（問：寶仁他們為何在九十三年十一月可以補報一筆？）營造廠報的跟土資場報的時間點不同。土資場收受的土石是每個月都要報，營造廠是剛剛陳述的時間點報。」、「（問：土資場他們報的是哪個月的土石你們如何審核？）他們有切結，以他們講的為準。」、「（問：本件從九十四年二月以後，如果沒有挖，他們再繼續申報你們是否會覺得奇怪？）承辦的人不一樣，可能會不知道。辦土資場業務的人和辦工地的人的業務不同人，所以互相不會知道。」、「（問：土資場申報的數量，如果有多報或是少報你們是否會瞭解？）我們只是以申報開工的數量為準，就是當時核准他們挖多少的數量為準，多出來的我們不會知道。」等語（99年11月1日審判筆錄本院卷一第184至187頁）；於警詢證稱：「臺中市政府依照寶仁公司申報內容認為，該建案自93年6 月l0日遭勒令停工後，即未再開挖土石外運，是到94年2月間同意開工備查後，才開始開挖土石外運，這段期間寶仁公司也沒有收受該建案之任何土石，臺中市政府認為該建案開挖土石外運之月份分別為93年6月、94年3月、94年4月、94年5月及94年7月等月份。」、「（問：〈提示臺中市政府93年4月30日經濟局簽及附件〉依冠岳公司申辦上述旱平段143地號土地建案之圖說等相關資料，該址意圖施工可採取之土石數量若干？）經我查閱相關資料，臺中市政府94年2月4日府授都建字第0940023183號函稿內之台中市建築及拆除工程基本資料內有說明，土方產出數量為23769立方公尺，該數量是經過技師的核算，所以該工程按圖施工可採取土石23769立方公尺，經我依照圖說概算也差不多是這個數量。」等語（偵查卷三第13至16頁）。則依證人田玉麟所述，被告歐秋月所經營之寶仁土資場收受土石之數量，係以土資場申報之數量為準，事後亦可補申報，而依上揭寶仁公司土資場申報內容查詢所示，寶仁土資場係於94年3月申報出土10640立方米、於94年4月申報出土2044立方米、於94年5月申報出土9100立方米、於94年7月申報出土1985立方米，合計收受之土石共計23769立方米，亦符合上揭臺中市政府94年2月4日府授都建字第0940023183號函稿內之台中市建築及拆除工程基本資料所載之數量，且未逾原於93年10月15日申報預定收受之土石28938立方米之數量，已難謂被告歐秋月於94年3月、4月、5月、7月申報收受土石之數量有所不實。
3、雖公訴人以上揭臺中市政府函稿內容認該143地號土地於94年4月間已造成積水且至94年11月間積水未消除故於94年5月後即無開挖土石外運之可能，該所開挖之60196立方米土石悉數由寶仁公司收容，並以證人田玉麟於警詢證稱本案承造人並未將相關運送憑證送交臺中市政府查核，而據此認定被告曾仁宗、林耀南、歐秋月共謀由被告歐秋月以寶仁土資場名義製作不實之土方月報表，而認定渠等共同涉犯行使業務上登載不實文書罪嫌。然證人田玉麟於偵查中具結證稱：「（問：臺中市政府在94年2月間同意143地號土地的開工備查，但寶仁公司申報時間是94年3至7月，市府如何認定申報收容砂石期間與土石外運期間一致？）我們是以承造人的四聯單來稽核，每輛車子載土出去都要填，但本件承造人都沒送來。」、「（問：土資場沒四聯單憑據的話，可以收砂石？）正常情形下，土資場敢收砂石應該要有四聯單才合法，但本件寶仁有沒有收到四聯單我們不知道。」、「（問：如何去查報表有無憑據？）承造人申報後，我們才去對四聯單，不會去土資場對四聯單。」等語（偵查卷三第47至48頁）；另於警詢證稱：「……，但是如前述因為承造人迄今尚未提送營建剩餘資源處理記錄表與運送憑證聯及申報土方流向處理完成證明文件向臺中市政府申報備查，所以臺中市政府沒有辦法確認寶仁土石開發有限公司於94年3月以後之申報是否屬實。」、「（問：臺中市○區○○段○○○○號土地天順市場興建工程之開工經過為何？）天順市場興建工程於93年6月間未依規定辦理開工及會同臺中市政府放樣會勘，即私自動工，並於93年6月10日遭臺中市政府勒令停工，一直到94年2月4日才由臺中市政府同意備查開工，臺中市政府僅是用該工程申報開工所提出之圖說等相關文件資料予以備查，臺中市政府的相關人員並沒有到場去做會勘。」等語（偵查卷三第13至16頁）。顯見承造人是否有無將運送憑證送交臺中市政府查核與被告歐秋月經營之寶仁土資場有無上網申報係屬二事，況臺中市政府承辦人員亦無法確認寶仁土資場所為之申報是否屬實，於土石運送過程中亦未曾到場查看，是本件縱承造人未將運送憑證送交臺中市政府查核，亦難據以推論寶仁土資場所申報之收受土石數量係屬不實，仍應視寶仁土資場有無依規定據實申報而定，而寶仁土資場於94年3月、4月、5月、7月申報收受土石之數量並無證據證明有何不實之處，既如前述，則公訴人僅以證人田玉麟於警詢證稱本案承造人並未將相關運送憑證送交臺中市政府查核，而認定被告曾仁宗、林耀南、歐秋月共謀由被告歐秋月以寶仁土資場名義製作不實之土方月報表等情，應屬誤解。又被告林棋村於99年2月5日檢察官偵查中具結證稱：「（問：94年1月以後還有開挖嗎？）沒有。」、「93年6、7月挖完後就沒再挖。」等語（偵查卷二第218頁）；另於本院審理時具結證稱：「（問：94年2、3月份後，你有無僱用司機去現場載運土石？）我沒有挖，但我有出車載去寶仁。」、「（問：你載的2萬多米是否都載去寶仁？）陳立恩他有叫車，我就去載，沒有載到其他地方。」、「（問：為何本件，總共被挖6萬多米？）當時有些堆置在旁邊。」等語。另證人蔡昭斌於本院審理時具結證稱：「（問：據你所知94年2月4日後，這個工地有無再去開挖？）市政府勒令停工後，就沒有再挖了，這個時間是檢舉會勘的時間。……十幾天後市政府有電話通知我，說鄰居檢舉工地、噪音部分，所以市政府又請我去看現場，現場就挖了壹個很大的洞出來，沒有辦法處理，因為就已經積很多水。」等語，又依上揭函文內容顯示，並無確證據證明被告林祺村自94年2月4日起另有在本案二筆土地上開挖土石之行為，基於罪疑唯有利於被告原則，應認現場之坑洞應係被告林祺村第二次於93年7月下旬至8月中旬止之開挖行為所致，顯見被告林祺村雖自94年2月4日經臺中市政府同意復工之後，即無繼續開挖143地號土石之動作，而因現場已挖出大洞且積水而無法繼續開挖土石，與可在現場清運土石係屬不相矛盾之二事，則被告林祺村供稱自94年2月4日以後僅將堆置在工地之土石清運土石至寶仁土資場等語，應與常情無違，而屬可採。況被告歐秋月若真有虛偽申報收受土石之犯意，其何不在第一次申報中即報足原先所預定能收受之土石28938立方米，且該舉亦不會經查核而發現。因被告林祺村既自94年2月4日起即有陸續清運143地號土地土石之行為，則被告歐秋月自94年3月、4月、5月、7月因確實有收受被告林祺村運來之土石，而均於次月申報之情，亦應與常情無悖，此益徵被告歐秋月之寶仁土資場陸續於94年4月6日、同年5月5日、同年6月6日、同年8月5日申報收受土石之數量並未有不實之處。是公訴人僅以上揭臺中市政府函稿內容認該143地號土地於94年4月間已造成積水且至94年11月間積水未消除故於94年5月後即無開挖土石外運之可能，認定被告歐秋月於93年6至8月間已收受土石60196立方米，另以臺中市政府承辦人員係因未收到營造廠商申報之四聯單，而認定被告歐秋月上揭於94年4月6日、同年5月5日、同年6月6日、同年8月5日年所為之申報係屬不實，尚嫌速斷，而不足取。
4、至於被告歐秋月於93年12月6日所為上網補申報於93年6月上旬收受該143地號土地開挖之4555立方米土石部分，是否係屬不實申報，而涉有行使業務上登載不實文書罪嫌，分述如下：
(1) 證人田玉麟另於警詢時證稱：「（問：〈提示營建剩餘土石
方資訊系統工程申報內容查詢〉上述143地號土地建案迄今尚未提送營建剩餘資源處理記錄表與運送憑證聯及申報土方流向處理完成證明文件向臺中市政府申報備查，卻分別於93年11月申報出土4555立方公尺、於94年3月申報出土10640立方公尺、於94年4月申報出土2044立方公尺、於94年5月申報出土9100立方公尺、於94年7月申報出土1985立方公尺，合計出土28324立方公尺，詳情為何？）貴站所提示之營建剩餘土石方資訊系統工程申報內容查詢是寶仁公司申報收容上述143地號土地建案土石之情形，其中93年11月申報出土4555立方公尺，該部分是補申報，因為該建案於93年6月10日遭臺中市政府勒令停工，承造人大島營造有限公司、土方運送業者林棋村及收容場所寶仁公司負責人歐秋月曾共同以營建工程剩餘土石方流向說明書說明該建案於6月10日前產出外運土石4555立方公尺，所以該93年11月之申報為補申報。」等語；於檢察官偵查中具結證稱：「（問：所謂開工備查與准予開工有何不同？）開工是備查制。」、「（問：林耀南、曾仁宗在申請備查前就已經動工？）93年6月9日之前就動工了。」、「（問：在何情形下可能可以先這樣做？）依建築法是不行的，如果先行動工會依建築法第87條處9000元罰鍰，而本件是供公眾使用的建築。」、「（問：本件有開罰嗎？）應該有。」、「（問：除了開罰外，沒有其他制止的權力嗎？）勒令停工。本件在93年6月是大島營造有限公司先行開挖，因為大島營造是丙級營造廠，所以大島營造被移送懲戒勒令停業幾月，後來他們由三功營造為承造人來申報開工，我們是在93年6月民眾陳情後，去查才知道是由大島營造來挖土。」等語。
(2) 由證人田玉麟上揭證述可知，被告歐秋月之寶仁土資場確可
事先收受土石，事後再補申報，另營造廠未向主管機關申報開工核備前，即提前開工開挖土石，應屬行政程序違規之裁罰問題，並不代表所挖取之土石不得外運至合法之土資場收存。亦即被告曾仁宗、林耀南、林祺村等人在93年6月1日143地號土地建照執照核發之後，縱未依法先申報開工即開挖土石，亦僅是營造廠商需受行政處分之裁罰問題，並不影響可開挖原預計申報土石之數量。是公訴人認本件係未經合法申報開工即開挖143地號土地，係於93年6、7、8月盜採完竣後始辦理開工，並於94年2月4日核准開工後再申報土石流向，亦屬誤會。況該143地號土地之建照執照係於93年6月1日即已核發，則被告歐秋月因見證人陳立恩出示該建照執照，且為配合證人陳立恩，而在未審查相關的出土許可文件前，於93年6月2日先便宜行事收受該工地運送之4555立方米土石之行為，雖有可議之處，然是否據此即可認定被告歐秋月此部分行為有行使業務上登載不實文書犯意，仍屬可疑。
(3) 又寶仁公司因於93年6月（應是7月）未申報自143地號土地
收受之土石4555立方米，違反「臺中市剩餘資源及處理場所管理自治條例」第35條規定，經臺中市政府依該條例第44條處以10萬元罰鍰，另未依規定處理剩餘資源，依同條例第45條規定處10萬元罰鍰及記違規紀錄1次等情，有臺中市政府
94 年2月3日府都建字第0940022314號函1份在卷可稽（本院卷二被證二），另依卷附營建工程剩餘土石方流向說明書所載（本院卷二被證一）及上揭被告林祺村之供述，被告曾仁宗、林耀南、林祺村等人確實在該143地號土地工程於93年6月10日遭臺中市政府勒令停工前已開挖土石4555立方米運至寶仁公司暫存無誤，再參以被告林祺村於本院審理時亦不否認被告歐秋月所供稱之係以每立方米土石320元（含90元運費）收受該土石，收受該土石價格與一般行情價格相當等情，顯見被告歐秋月實無故意虛偽申報所收受之土石之必要。又觀之卷附臺中市政府工務局建照執照內容（警卷第24頁），臺中市政府確有於93年11月19日以虹建191936號函准予該建案開工展期至94年3月2日，是被告歐秋月辯稱因認93年6月份收受之土石係屬暫堆，而未於次月申報，嗣發現143地號工地未合法申報開工，一時無法處理，至93年11月間知悉該工地業經臺中政府准許展期開工日至94年3月2日，方於次月即93年12月6日將該6月份收受暫存之土石4555立方米申報，其程序雖有違規，然已經臺中市政府裁罰，並無行使業務上登載不實文書之犯意等語，即屬可採。
5、綜上，被告歐秋月雖於93年12月6日始補申報其於同年6月間收受143地號土地之土石，然因其當時係見到該地號之建照執照方同意先收受土石，其程序雖有違規，嗣並經臺中市政府裁罰，然其所為，僅屬違反行政管理之行為，尚難執此事實逕認被告歐秋月就該部分有故意為業務上登載不實文書之犯意，另其於94年4月6日、同年5月5日、同年6月6日、同年8月5日年所為之申報均非屬不實申報，業如前述，而被告歐秋月上揭先後5次收受之土石總數量為28324立方米，亦未逾其原申報可收受土石數量之28938立方米，實難認定被告歐秋月有何上揭故為不實申報之犯意。況公訴人亦未提出其他事證證明被告曾仁宗、林耀南、與歐秋月間究有何共同為上揭業務上登載不實文書之犯行，僅以卷內證據尚難採為不利於被告曾仁宗、林耀南歐秋月之認定。
五、綜上所述，本件公訴人所舉之證據，既無法證明被告曾仁宗、林耀南、林祺村自93年6月1日起至同月10日止所開挖外運之土石4555立方米係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分該些土石，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，亦無法證明曾仁宗、林耀南、歐秋月有何共同行使業務上登載不實文書之犯行，依前揭說明，自不能遽以各該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告曾仁宗、林耀南、林祺村、歐秋月有何公訴人所指之上開各犯行，此部分既不能證明被告曾仁宗、林耀南、林祺村、歐秋月上揭犯罪，自應為被告曾仁宗、林耀南、林祺村、歐秋月無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、但書、第28條（修正後）、第335條第1項、第31條第1項前段（修正後）、第41條第1項前段（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，（廢止前）罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 11 日
刑事第十六庭 審判長法 官 王世華
法 官 陳玉聰法 官 楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張禎庭中 華 民 國 100 年 3 月 11 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。