臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度易字第1954號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1376號），本院判決如下：
主 文乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○前曾於民國87年間因施用第二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3534號裁定送入勒戒處所觀察、勒戒後，經評定無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於87年12月11日以87年度偵字第25559號為不起訴處分確定，並於同日釋放。再因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第386號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以90年度毒聲字第1924號裁定送強制戒治，經執行戒治滿3月後，其成績評定為合格，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請，經本院以90年度毒聲字第4703號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，並於90年10月24日釋放，保護管束至91年4月19日期滿而執行完畢；且就其該次施用第二級毒品部分，經本院以90年度中簡字第834號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，於90年7月16日確定，嗣因乙○○於上開保護管束期間均依規定報到且驗尿結果均呈陰性反應，顯已戒除毒癮，無執行刑之必要，而由本院依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之聲請，於91年5月7日裁定免其刑之執行。
二、惟乙○○猶不知戒改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年2月6日晚間某時，在臺中縣○○鄉○○路○○○巷○號居處，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內，以火燒烤，使其產生霧化氣體，再施用其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。而緣因警方聲請監聽蔡欽雄使用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品工具之案件，得知蔡欽雄販賣毒品予乙○○、王志峯、郭銘智等人施用，進而向本院聲請於99年2月2日對蔡欽雄、乙○○、王志峯等人同步進行搜索，然因乙○○於該日未在家而對其搜索未獲，經檢察官於99年2月4日發證人傳票指示乙○○至警局接受警詢，乙○○遂於99年2月8日上午10時許隨警至警局製作指證蔡欽雄販賣毒品行為之筆錄，並於同日上午10時40分許同意採集其尿液送檢，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲。
三、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。查本院99年度聲搜字第356號搜索票及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年度他字第6214號、99年度偵字第3163號之99年2月4日辦案進行單，係屬公務員職務上製作之證明文書，並無顯有不可信之情形，自得作為證據。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於案外人蔡欽雄所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經本院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察聲請書及本院98年聲監字第1444號通訊監察書各1份附卷可稽，係依法所為之通訊監察，並經檢察官、被告於本院審理時，表示沒有意見等語（見本院審理筆錄第3至4頁），況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。
三、復按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（參見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。本案檢察官、被告於本院審理中均表示對於卷附之被告與案外人蔡欽雄於98年12月20日之通訊監察譯文同意作為證據使用（見本院審理筆錄第3至4頁），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作為時情況，認為適當作為證據。
四、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。是以，本案下述使用之詮昕科技股份有限公司所為濫用藥物尿液檢驗報告1紙，依上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。
五、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引之臺中縣警察局大甲分局98年12月10日中縣甲警偵字第0980035132號函、對案外人蔡欽雄之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、案外人蔡欽雄之警詢及偵訊筆錄、臺中縣警察局大甲分局偵查隊99年2月3日偵查報告、對被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，然其內容業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，然表示不爭執其證據能力，且同意以之作為證據（見本院審判筆錄第3至4頁），本院審酌認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對其於前揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯罪事實坦承不諱，且被告為警查獲時，所採尿液送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙存卷可稽，顯見被告關於曾於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命一次之自白，應與事實相符。
二、另本案偵破獲案外人蔡欽雄涉嫌販賣毒品予被告及案外人王志峯、郭銘智等人施用一案，係緣於臺中縣警察局大甲分局於98年12月間掌握案外人蔡欽雄以門號0000000000作為販賣毒品工具之事證，而於98年12月10日向臺灣臺中地方法院檢察署聲請向本院對上開門號聲請監聽，經本院於同日核發98年度聲監字第1444號通訊監察書後，得知案外人蔡欽雄於98年12月20日有販賣第二級毒品甲基安非他命予被告及案外人王志峯、郭銘智等人施用之情事，其後於99年2月1日向本院聲請核發對案外人蔡欽雄、被告、王志峯等人之搜索票而獲准，經警於99年2月2日分別至案外人蔡欽雄、被告、王志峯等人之住居地執行搜索，且對案外人蔡欽雄、王志峯搜索後，查獲案外人蔡欽雄販毒之相關證物，經警移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦，惟因被告於99年2月2日適未在家而對被告搜索無結果，嗣再經臺中縣警察局大甲分局於99年2月3日以偵查報告向檢察官聲請拘提被告及案外人郭銘智、黃偉誠、張家順、呂朝欽、洪銘偉等人以釐清案外人蔡欽雄之販毒網絡，然經檢察官於99年2月4日對被告及案外人郭銘智、黃偉誠、張家順、呂朝欽、洪銘偉等人先以證人身分發證人傳票，囑託臺中縣警察局大甲分局送達被告等人後至該局接受詢問，被告乃於99年2月8日方至該局製作警詢筆錄，指證其第二級毒品來源為案外人蔡欽雄，並坦認本案上開之施用第二級毒品犯行等情，此有臺中縣警察局大甲分局98年12月10日中縣甲警偵字第0980035132號函、臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察聲請書、本院98年度聲監字第1444號通訊監察書及電話附表、本院99年度聲搜字第356號搜索票、對案外人蔡欽雄之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、案外人蔡欽雄之警詢及偵訊筆錄、臺中縣警察局大甲分局偵查隊99年2月3日偵查報告、被告與案外人蔡欽雄於98年12月20日之通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官99年2月4日辦案進行單等附於臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第6214號、99年度偵字第3163號偵查卷宗可稽，並經本院調閱上開偵查卷宗核閱無訛，復有對被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書及被告之警詢筆錄在卷足憑，顯見本案並非因被告之供述而查獲毒品來源係案外人蔡欽雄販賣毒品之情事。綜上，本案並非因被告之供出毒品來源而查獲其他正犯蔡欽雄，故被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，併此敘明。至於臺中縣警察局大甲分局以99年6月28日中縣甲警偵字第0990010498號函覆本院稱係「依乙○○之供述查獲共犯蔡欽雄涉嫌販賣第二級毒品」云云，顯係誤會上開查獲案外人蔡欽雄及被告之過程，自無可採，亦附此說明。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰，最高法院95年度臺非字第134號裁判可資參照。查被告前曾於87年間因施用第二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3534號裁定送入勒戒處所觀察、勒戒後，經評定無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於87年12月11日以87年度偵字第25559號為不起訴處分確定，並於同日釋放；再因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第386號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以90年度毒聲字第1924號裁定送強制戒治，經執行戒治滿3月後，其成績評定為合格，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請，經本院以90年度毒聲字第4703號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，並於90年10月24日釋放，保護管束至91年4月19日期滿而執行完畢，且就其該次施用第二級毒品部分，經本院以90年度中簡字第834號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，於90年7月16日確定，嗣因被告於上開保護管束期間均依規定報到且驗尿結果均呈陰性反應，顯已戒除毒癮，無執行刑之必要，而由本院依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之聲請，於91年5月7日裁定免其刑之執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可佐，則被告於本案犯罪事實欄所載時、地再犯施用施用第二級毒品罪，雖距87年12月11日觀察、勒戒執行完畢釋放、91年4月19日停止強制戒治付保護管束期滿執行完畢之時間，已在5年以後，惟其自87年12月11日起5年內已再犯施用毒品經依法訴追處罰，揆諸上開最高法院判決意旨，本案仍應予以依法論科，合先敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前之持有毒品行為，本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。爰審酌被告施用第二級毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之宣告後，仍不知戒惕，一再施用，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，然念及坦承犯行，態度良好，其施用毒品並無危害他人，及其施用之期間、次數等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中 華 民 國 99 年 7 月 12 日
刑事第三庭 法 官 周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫立文中 華 民 國 99 年 7 月 12 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。