臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度易字第227號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 蔡奉典律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第 26609號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知其在麥當勞餐廳工作之月薪為新臺幣（下同）21,000元（已於民國98年 8月22日離職），且另積欠房屋貸款，無力負擔短期內密集在舞廳飲酒之高額消費，竟意圖為自己不法之所有，各基於詐欺取財之犯意，分別於98年7月23日、98年7月25日、98年7月27日、9 8年
8 月1日、98年8月2日、98年8月17日及98年9月7日，與友人前往臺中市○○區○○路4段908號之「鄉林大舞廳」或臺中市○○區○○○○路 ○○○號之「愛得華大舞廳」消費飲酒，隱瞞其無資力消費之情事，致使在上開兩家舞廳實際經營之告訴人銀色娛樂經紀有限公司陷於錯誤，同意被告簽帳消費各10,900元、106,400元、13,500 元、286,400元、265,900元、17,600元及17,400元（合計718,100元)，告訴人則交付酒類等消費，迨至98年12月10日止，尚積欠 685,000元未償還，因認被告涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。又刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，將本人或第三人之物交付為構成要件，是刑法上之詐欺取財罪，除行為人主觀上有為自己或第三人不法之所有之意圖外，於客觀上，必以行為人有施用詐術為必要，如未使用詐術使人陷於錯誤，自不得以詐欺取財罪相繩。所謂以詐術使人交付，必係被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始為相當，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成本罪（最高法院61年臺上字第3099號、76年臺上字第4986號、46年臺上字第26 0號判例意旨參照）。再者，民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始惡意延遲或不為給付皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖及以詐術使人陷於錯誤而交付財物，亦僅能令負民事之遲延給付責任，自難以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
三、本件公訴意旨以被告乙○○涉有上開詐欺犯行，無非係以告訴人代表人施榮勝於偵查中之指證，卷附結帳單 7張、被告簽具之大酒單15張、本票7張及還款切結書1紙，以及被告於偵查中自承月薪僅21,000元，無力負擔本件簽帳金額，且被告於98年8月1日、98年8月2日之消費高達286,400元、265,900元，單日消費金額已超過被告每月收入之10倍，足見被告明知無能力支付消費款項，仍隱瞞此等情事而獲取告訴人公司提供服務，主觀上應有詐欺之意圖等為其主要之論據。訊據被告固坦承有於上開時間，至告訴人實際經營之「鄉林大舞廳」、「愛得華大舞廳」飲酒、消費，並簽具上開大酒單15張、本票7張及還款切結書1紙等事實，惟堅決否認有何公訴意旨所指之上開詐欺犯行，辯稱：伊沒有騙人的意思，只是單純到這兩家舞廳消費，大酒單是給男公關的小費，名單上人名係伊打賞之男公關，以杯數計算，一杯1000元，20萬元就是 200杯，這是酒店內部記帳方式，並不是真的拿來喝，伊並未騙到東西，沒有任何獲利，只是單純消費之行為等語。經查：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定（即
刑事訴訟法第159條之1 至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述以及其他書證，雖均為審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟本件當事人及被告選任辯護人就此部分審判外之陳述均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定，均得作為證據，合先敘明。
㈡本件被告於98年7、8月間，係任職麥當勞彰化中山店，月薪
21,000元，並已98年8月22日離職；另其分別於98年7月23日、98年7月25日、98年7月27日、98年8月1日、98年8月2日、98年8月17日及98年9月 7日，先後至告訴人公司實際經營之「鄉林大舞廳」、「愛得華大舞廳」飲酒、消費，並於消費後，各簽帳10,900元、106,400元、13,500元、286,400元、265,900元、17,600元及17,400元，合計718,100元，並當場簽發交付如附表所示之本票以供擔保，而上開98年 7月23日之消費款項10,900元，被告先後於98年7月27日、8月10日、9月11日、9月17日分別清償 4,000元、4,000元、100元、2,800元，告訴人即將被告簽具之同面額本票返還，另98年7月25日之消費款項106,400元，被告則僅於98年9月17日給付22,200元，被告並於98年 9月11日與告訴人代表人簽立還款切結書1紙，截至本案告訴人提出告訴為止，被告尚積欠685,000元未償等情，均經被告自承在卷，核與告訴人代表人施榮勝此部分指訴之情節相符，並有卷附之結帳單 7張、大酒單15張、本票7張、還款切結書1紙及被告還款明細1紙可證(見偵卷第3-16、33頁)，上開事實自堪認定。
㈢告訴人雖具狀指訴被告初期還款正常藉以博取公司信任，而
指摘被告施用詐術云云。惟參諸證人即告訴人代表人施榮勝於本院證稱：我們是公關公司，習慣是客人如果沒有當天以現金清償，即叫他簽本票，並在記載欄旁邊寫上公關名字，這個行業，很多、大部分都是先進去消費事後再以簽帳、簽本票方式事後付款，公司對每個客人經濟狀況並不瞭解，原則上大部分的人都會讓他們事先消費，再事後付款，但沒有進去過的客人，除非公關說跟他很熟，不然我們會要求他現金清償等語（本院卷第52頁背面、53頁），可知簽立本票以擔保消費債務，乃告訴人公司平日經營舞廳與顧客間之交易習慣，且其所著重者，主要係顧客與公關間之關係，尚非顧客之經濟狀況。況參之本件被告至舞廳消費次數多達7次，且其於第1次98年7月23日至告訴人經營之舞廳消費時，當日所消費之10,900元消費款即無法以現金給付，事後並分4期始給付完畢乙節，業如前述，以斯時被告就此小額之消費尚無法現金清償觀，可知被告當時之經濟狀況應非佳，且其對此節並無何隱暪，自難認被告有何施用詐術之行為，此觀證人施榮勝於本院經被告選任辯護人詢以：「被告1萬900元分那麼多次還清，為何同意被告繼續消費？」時，答以：「事隔已久，無法回答這個問題。」（本院卷第51頁），完全無法明確指述被告當時有何詐術之實施益明。且告訴人於98年7月23日被告簽帳之時，應即知悉被告之經濟狀況不佳，惟其非但未拒絕被告至舞廳消費，反多次同意被告至店內飲酒並高額消費，且接受其簽具大額之本票掛帳，衡情應係告訴人公司為求提高業績，衡酌業界慣例及公司簽帳制度等利害得失後所為之決定，自應自行承擔嗣後債務不履行之交易風險，亦難謂其同意被告消費簽帳有何陷於錯誤之可言。
㈣公訴意旨雖另以被告於98年8月1日、98年8月2日之單日消費
高達286,400元、265,900元，超過被告每月收入之10倍，足認被告主觀上有詐欺之意圖等語。然以，關於告訴人公司提出之結帳單，其上所載收費細目，「人頭」是指包廂之人頭費用600元，「TC」代表桌面費用，類似包廂的費用，「酒類」部份，係依客人實際所點數量計算，「PR」則代表客人所點之坐檯公關，依據所點人數計算，然後小計加計一成服務費用，最後則是賞大酒部份等情，業據告訴人代表人施榮勝於本院陳述甚明，被告對此亦不爭執，此情亦堪認定。而經細繹卷附被告7張消費結帳單，其各次消費中關於「大酒」之金額分別為98年7月23日3,000元、98年 7月25日94,000元、98年7月27日10,000元、98年8月1日274,000元、98年8月2日258,000元、98年8月17日8,000元及98年9月7日5,000元，合計652,000元，可知本件被告至告訴人經營之舞廳消費7次，簽帳金額雖高達718,100元，然其主要之消費項目係在「大酒」之支出。又關於「大酒」單之意義、功用，參諸證人施榮勝於本院所證：我們這兩家舞廳都是男公關服務的店，大酒單意思就像一般酒店所稱之加節或加台，可以說是打賞給男公關，大酒單上記載杯數，但並未實際提供酒，這只是一個計算的方式，開始喊大酒時，公關一定會過去，但是過去多久，就不知道，客人簽大酒單後，櫃台會確認這筆帳，才會賞這個大酒出來，賞杯數愈多，就會有比較不同的音樂，有人覺得這樣有面子，有人賞大酒時，客人間會互相競爭；這個行業以前發生過公關直接拿客人的錢，事後跟客人交情不好時，客人會要回去，客人的錢如花在公司，不是直接拿給公關，客人就無法再向公司要回去，依照公司慣例，公關會再跟公司領這些打賞之費用，公司待實際金額收到後，才與公關拆帳，每一杯大酒，公司發760元出去，除了實際被賞之公關，上面幹部及帶客人進來的公關都有分大酒的錢，每10天做一次統計、結帳、發薪水，固定杯數以上的公關，有另外的獎金，每個男公關都希望被賞大酒杯數越多越好，且賞大酒，有時候是客人為了捧某個公關，有時候是在做面子等語(本院卷第37頁、第52背面至54頁)，可知告訴人公司所設之「賞大酒」，實際上是客人給男公關做業績之小費，且係為避免日後男性公關與客人交惡，遭客人索討返還小費，所衍生之消費名目，換言之，告訴人為控管分成，乃將客人給予公關之小費稱為「賞大酒」，納入帳單之中，然其本質上應屬贈與之行為，告訴人實則並未因客人之「賞大酒」而交付任何財物，所稱會有較多之公關前去坐枱、放音樂等等，顯與賞大酒之客人所需付出之經濟代價不成比例，且告訴人公司於客人實際支付該款項之前，既不會事先交付應分配之小費予公關人員，自亦無何因被告之賞大酒行為致生損害之問題。甚且，依告訴人公司之上開營業、消費計價方式，公關人員為求增加收入，必然會央求客人為渠等衝業績，以增加抽成比例，而一般客人酒後受現場氛圍之影響，輕率賞以大酒，因之動輒高額消費總額達數十萬元以上，致事後無法清償所謂之消費款，應可想見，而告訴人亦應係為蒙其利，始不顧客戶之經濟狀況如何，原則性同意賞大酒之客人均得以簽票方式事後付款。從而，本件被告消費之總金額雖高達718,100元，然僅小部分係屬告訴人交付酒類、小菜等服務之費用，其中占大部分之652,000元則屬接近饋贈性質之小費，此情容與一般白吃白喝之詐欺行為有別，自不能單純以被告單日之消費額曾達其月薪之10倍，即推認其主觀上有詐欺之意圖，其理應明，是公訴意旨此部分之指摘應有誤會。
㈤再者，被告自始未曾否認本件債務之存在，且於告訴人提出
本件告訴前之98年7月27日、8月10日、9月11日、9月17日，即先後償還部分金額，業述之如前，另被告於本院審理中亦已與告訴人公司達成和解，有卷附本院99年度司中調字第310號調解筆錄可稽，凡此，足徵被告並非自始即無給付消費款之意思，其主觀上亦無詐欺之不法意圖。
四、綜上所述，本件公訴人提出之證據，僅能證明被告未依約清償消費款項，尚難認為被告於本件消費之初係基於不法所有之意圖，而自始無意給付消費款，亦難證明被告有何施用詐術之行為，縱認嗣後被告未能給付款項屬實，然此僅為民事上債務不履行之民事糾葛，尚與上開詐欺取財罪之構成要件不合。此外，復查無其他任何積極證據，足以證明被告涉犯詐欺罪名，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 王邁揚
法 官 陳 葳法 官 林美玲以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃珮華中 華 民 國 99 年 5 月 28 日
附表┌─┬────┬────┬───┬─────┬─────┐│編│發票日 │到期日 │發票人│票據號碼 │票面金額 ││號│ │ │ │ │ 新臺幣 │├─┼────┼────┼───┼─────┼─────┤│1 │98.7.25 │ │乙○○│WG0000000 │106,400元 │├─┼────┼────┼───┼─────┼─────┤│2 │98.7.27 │98.8.12 │乙○○│WG0000000 │ 13,500元 │├─┼────┼────┼───┼─────┼─────┤│3 │98.8.01 │ │乙○○│WG0000000 │170,800元 │├─┼────┼────┼───┼─────┼─────┤│4 │98.8.01 │ │乙○○│WG0000000 │115,600元 │├─┼────┼────┼───┼─────┼─────┤│5 │98.8.02 │ │乙○○│WG0000000 │255,900元 │├─┼────┼────┼───┼─────┼─────┤│6 │98.8.17 │ │乙○○│WG0000000 │ 17,600元 │├─┼────┼────┼───┼─────┼─────┤│7 │98.9.07 │ │乙○○│WG0000000 │ 17,400元 │└─┴────┴────┴───┴─────┴─────┘