臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度易字第292號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○上列被告因妨害家庭案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度偵續字第125號），本院豐原簡易庭認為不宜逕以簡易判決處刑，移由本院刑事庭依通常程序審理，判決如下：
主 文丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○為告訴人甲○○之妻，為有配偶之人。其於民國96年11、12月間結識丙○○（另經檢察官為不起訴處分），並進而交往。詎被告竟基於通姦之犯意，於
96 年12 月下旬某日，參加尾牙宴席後，酒後在丙○○位於臺中市○○區○○路1 段220 之11號10樓之租屋處內，與丙○○為姦淫行為1 次。因認被告涉犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌等語。
二、證據能力方面
（一）按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度。② 違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧ 證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度臺上字第664 號判決意旨參照）。
又禁止採為裁判基礎的證據，並不限於刑事訴訟法明文規定者。按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查、顯與事理有違、或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據。」而此開規定之「無證據能力之證據」，自不限於刑事訴訟法第156 條第1 項違法取得之被告自白、第159 條證人於審判外之陳述及第160 條證人之個人意見或推測之詞等項，例如證人之證詞，若出於強暴、脅迫等不法手段取得，雖刑事訴訟法未明文規定無證據能力，但法院自亦不得將之援引為證據，採為裁判基礎，此為自明之理。立法技術上，自不可能，亦無必要，一一羅列加以明文加以規範，否則無異限制法官在具體個案審查之考量，而且也將有掛一漏萬之失。何等證據禁止作為裁判基礎，即所謂「證據排除原則」，乃經由學說與實務判例，闡釋憲法及刑事訴訟法之原理原則解釋而來。當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。是刑事訴訟法第158 條之4 「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，而依相同事件應有相同處理之法理，並本於憲法對於基本人權保障及本於法治國家原則作用，在刑事訴訟法程序中關於私人不法取證雖無如刑事訴訟法第
158 條之4 之規定，但前述法理已提供可以類推適用之基礎，故在刑事訴訟程序中關於私人不法取得之證據應否排除之情形，自可類推適用刑事訴訟法第158 條之4 規定，其證據能力之有無，應由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。另按維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障（司法院大法官釋字第603 、585號解釋參照），而婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第239 條對於通姦者、相姦者處1 年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要（司法院大法官釋字第554 號解釋參照），惟通、相姦行為究係侵害配偶受憲法第２２條所保障之何自由權利，是否視他方配偶之性自由為一方配偶之權利客體，而無關乎法律所應保障之家庭制度、婚姻制度核心，致有違憲法人性尊嚴保障之原則，並非無疑（司法院大法官釋字第569 號林子儀大法官協同意見書、林永謀大法官一部協同、一部不同意見書參照）。
（二）查告訴人所提出拍攝之光碟影片及翻拍照片部分，雖經檢察官勘驗，勘驗結果：影像全長4 分11秒，畫面顯示2 名男子先從屋內客廳走到房間門口搜尋後，打開其中一個房間門，發現被告與丙○○一起躺在房間內的床舖上，其中一名男子立刻將被告與丙○○所蓋之棉被拉開，被告與丙○○看到該2 分男子闖入均大聲尖叫，當時被告全裸，身上一絲不掛，丙○○則身穿白色背心內衣與黑色四角褲…等情，此有勘驗筆錄及照片附卷可稽（見96年度偵續字第
124 號卷第12-18 頁），依該女子全身裸露、遮掩並驚訝之言行舉止觀察，已足見該拍攝者應未徵得影片中女子即被告之同意，而攝錄被告身體隱私部位，其自嚴重侵害該女子之隱私權，是該執鏡者所為涉犯刑法第315 條之1 罪嫌，前揭光碟影像乃竊錄所得，即為私人不法取得之證據，應堪認定。本院進而審酌：該竊錄影像所侵害個人隱私權之情節甚為嚴重，相姦行為所生之危險或實害尚微，證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度甚鉅等情形，參酌我國現行刑法規定刑法第315 條之1 無故竊聽竊錄罪，為3 年以下有期徒刑、拘役或3 萬元以下罰金之罪；而刑法第239 條後段相姦罪，乃1 年以下有期徒刑之罪，復難認與公共利益有重大影響，是縱通相姦罪於實務上採證不易，惟依比例原則，於此情形，實不宜允許以情節較重之違法取得之證據，為輕罪之證明，恣意侵害他人私權領域，復參酌該證據之取得並非為達取證之目的，相較於私人因蒐證困窘，為維護權利搜集違法事證，所為之不法取證，有其一定正當性（即前揭違法取證之主觀意圖，相關判決可參照最高法院97年度臺上字第734 號判決），本案該影像之取得純係對他人犯罪所得，並無取得上主觀之相當正當性，益無從認其有證據能力，是本案卷附上開光碟之影像、照片，應認均無證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。是本判決其餘下列所引用之證據資料，檢察官、被告迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認本案其餘下述調查之卷內證據均有證據能力。
三、實體事實認定方面
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例要旨參照）。又按刑法第239 條係規定「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑，其相姦者亦同。」，亦即有配偶之人與人發生姦淫行為始有處罰，該規定係於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪」章節，核與同法第16章「妨害性自主罪」章節有關性交規定，應另依同法第10條第5 項定義為「稱性交者，謂左列性侵入行為：一以性器進入他人性器、肛門或口腔之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」不同；易言之，刑法第239 條通姦、相姦行為，主係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現危機，非如性交採廣義解釋，則依罪刑法定主義，縱使有配偶之人與他人為以一方性器進入他方肛門、口腔之行為，或一方以性器以外之其他身體部位或器物進入一方之性器、肛門之行為，而尚未達以性器進入對方性器內之行為，甚至只是單純撫摸身體私密部位之猥褻行為，亦均非在刑法通姦、相姦罪之處罰範圍。
（二）公訴意旨認被告涉犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌，無非係以告訴人於偵訊時之指述、證人丙○○之證述及被告之戶籍資料等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何被訴通姦之犯行，辯稱：伊與96年底與丙○○一起去吃尾牙，當天伊與丙○○都喝醉了，伊並沒有與丙○○發生過性行為等語置辯。
（三）經查：
１、被告原為告訴人之妻，於99年1 月20日經法院裁判與告訴人離婚，並於99年2 月12日登記離婚一情，業據被告供述在卷，並有戶籍資料在卷可考，故其二人於96年12月間婚姻關係仍存續中，被告當時為有配偶之人。
２、再證人丙○○雖於97年12月17日本院97年度自字第60號毀損等案件中，曾陳稱：本案發生之前我曾經與被告有過性行為等語（見97年度自字第60號影卷第12頁）；惟被告歷經多次庭訊，均未曾明確承認曾與證人丙○○發生性關係，且證人丙○○並未曾詳述發生之時間、地點及詳細之經過，是尚難僅憑證人丙○○該句話即率予認定被告曾與證人丙○○曾發生性關係；況且證人丙○○於98年1 月21日、98年5 月13日偵訊中均一再供稱：伊確實沒有與被告發生性行為等語（見98年度偵續字第124 號卷第30-31 頁）；又於98年6 月18日偵訊時供稱：（問：你與被告發生幾次性行為? ）那次是尾牙，我喝酒醉了，被告扶我回家，在我家完全沒有發生，那次是一場誤會，事發隔天我問她，我有沒有做過什麼事情，她說有發生性關係，我因為醒來發現她一絲不掛，我認為有發生性行為，被告大我3 歲，希望我跟她繼續男女關係，所以沒有告訴我實情，12月那次我認為有發生性行為之後才開始與被告交往等語（見
98 年 度偵續字第124 號卷第30-31 頁）；及於本院99年
3 月30日審理時證述：96年底聯邦銀行北屯分行的尾牙，那次有很多的同業與銀行的朋友參與尾牙，被告邀約我一起參加，那天因為不勝酒力喝醉，醉的不醒人事，被告跟她公司的同事張小姐及不詳姓名男性扶我上車，被告送我回去，回去之後被告在我家，隔天早上起床的時候，是隔天早上8 、9 點，我進去我的臥室要盥洗的時候，發現被告在我家客廳沒有穿衣服，她沒有穿衣服在客廳睡覺，我一直認為應該在我不醒人事有對她做對不起她的事情，因為我從來沒有發生過剛認識的女性會在我家裡沒有穿衣服睡覺，隔天我醒來，發現客廳地上有我嘔吐物，內衣在地上的嘔吐物上，其他衣服在客廳，我身上只剩下穿內褲而已，我不知道我的衣服不是我自己脫的，我甚至連被告跟我抱怨被管理員不禮貌的舉動，這件事情也不記得，沒有印象，那天真的很醉等語（見本院卷第32頁背面-33 頁），核與證人乙○○於本院審理時證述：我認識被告很久，我是在爸爸丙○○要去他們公司工作的時候認識她的，她有去過我家，有一天晚上我爸爸喝醉了，被告、管理員扶我爸爸回家，是我開門的，這是她第一次到我家，之前在爸爸之前的公司21世紀不動產看過她，爸爸喝醉的那一天，他有吐，我以前沒有看過他吐，爸爸回到家之後，按著喉嚨就嘔吐，吐在客廳，之後我就拜託被告留下來幫我用，因為我第一次看到爸爸吐，爸爸一直吐，我只能找垃圾桶給他用，被告幫忙清理客廳，我不知道是誰幫爸爸把衣服脫掉，我請被告留下來之後我就去睡覺等語相符，足證被告供述當日伊與證人丙○○都喝醉了一情相符，且依被告於98年6 月8 日偵訊時供述：（問：你跟丙○○發生幾次性行為? ）沒有。（問：丙○○在法官面前自承有跟你發生性行為? ）如果有，就是前年尾牙那次，那是銀行尾牙，我找丙○○一起去。（問：那次發生性行為有無使用保險套? ）不確定。（問：是何人主動邀約發生性行為?）喝醉了，不知道等語（見98年度偵續字第124 號卷第31-32 頁），益徵當天被告及證人丙○○對渠等於當天究意有無發生性行為均無記憶，而是各依自己之猜測認為曾與對方發生性關係，故自不得僅依證人丙○○上開不具體之證述：曾與被告發生過性關係一語，即遽認當天被告曾與證人丙○○發生性關係即明。至被告雖於當日在證人丙○○家中裸睡之情事，然刑事訴訟程序之訴追與處罰，既均講求嚴格證據主義，此無論於殺人、強盜、販賣毒品等重罪或公然猥褻、公然賭博、侵占遺失物等輕罪，均採相同之認定標準，而為職司審判之法官應恪遵之重要價值，當不能因通姦罪客觀上採證不易之特質而有所不同，而逕依部分情況證據即推測或擬制必有姦淫犯罪之行為，否則非但違背證據法則之法律規定，更將混淆人民對於公平程序之期待甚明，故被告雖於當日在證人丙○○家裸睡，但此仍與是否發生性器官接合之姦淫行為並非相同事實，蓋性器官接合行為之發生與否，本即易受心理、生理及客觀環境因素所影響，縱令有深夜相擁、依偎而眠，甚或撫摸身體私密部位之猥褻行為，亦與必然發生性器官接合之姦淫行為有間。或謂孤男寡女三更半夜共處一室，有瓜田李下之嫌疑；但此仍純屬臆測之詞，本於前開刑事訴訟制度嚴格證據主義之基本精神，倘查無任何積極證據證明被告與證人丙○○間確有性行為之事實，即不得遽然推論有此等情事。
３、另告訴人固指證：伊好幾年前聽友人說被告在外面有男人，97年6 月去臺中市○○區○○路1 段220 之11號10樓發現被告一幾不掛與丙○○睡同一張床云云（見本院卷第31頁背面），然其並未親自見聞被告與證人丙○○發生性關係之情事，況且本案係96年12月間，該次告訴人更未親眼見聞被告與證人丙○○有何同床共枕或發生性關係之事，是其指述已不得為不利被告認定之適合憑據。
（四）綜上所述，依全案現有事證，充其量僅能證明被告在與告訴人之婚姻關係尚在存續之中，為有配偶之人之身分下，仍與證人丙○○過從甚密，互動頻繁，甚或關係非比尋常；然公訴人所提出之證據，既不足以證明被告確有被訴之通姦犯行，本院更無法形成被告於公訴人所指之期間有發生通姦犯行之有罪確信，揆諸前開法律規定及判例意旨，自應依法對其為無罪判決之諭知，以示審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
刑事第十庭 法 官 莊秋燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊賀傑中 華 民 國 99 年 4 月 20 日