臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度易字第3664號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陳建隆上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第21
737 號），本院判決如下：
主 文陳建隆無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳建隆係後備軍人，為99年博愛甲字第251703號教育召集之召集員，於民國99年6 月28日前原籍設彰化縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號之3 ；明知後備軍人依法有應召集處理之義務，且後備軍人戶籍遷徒或住址變更時，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記。詎竟意圖避免召集處理，於96年8 月20日退伍後之1 、2 星期後，在遷出上址住處時，無故未依規定向相關單位申報，致彰化縣後備指揮部所發，指定其應於99年5 月10日，前往位於臺中縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 號（成功嶺營區）之南投縣後備旅第一營報到之99年博愛甲字第251703號教育召集令無法送達予陳建隆，而未能接受召集處理，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款、第3 項居住處所遷移，無故不依規定申報罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第
301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128 號判例可參。
末按，妨害兵役治罪條例之訂定，係為避免意圖規避、投機取巧而違反兵役法上應履行服役義務之徹底推行，為一行政刑法，其仍有刑法第12條規定者之適用，且再參以91年6 月26日修正前後之妨害兵役治罪條例第10條第1 項構成要件比較之，舊法規定「後備軍人有左列行為之一者，處．．．」，新法則係規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處．．．」，修正後則新增「意圖避免召集處理」之構成要件，而其立法說明即在使本條項之構成要件更加明確化，亦即其可罰之前提乃在於行為人有避免召集處理之主觀上意圖，其中為了確保國家兵員召集制度之順利運作，更於該條項第3 款課予後備軍人居住處所遷徙時應向召集機關為申報之義務，使兵員召集機關得以掌握後備軍人動態並據以擬定召集業務，又同條第3 項雖規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第5 條或第6 條科刑，將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第一項之罪」即第10條第1 項之罪，或所據以科刑之第5 條、第6 條規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即唯有具備此項主觀特別違法要素時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性，並不能以召集令無法送達，即遽認為有妨害兵役召集之主觀意圖。是91年6 月26日經總統明令公布修正之妨害兵役治罪條例第10條第1 項增列「意圖避免召集處理」為構成要件，而同條第3 項之罪又以犯第1 項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用。雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文意，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文。會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件（最高法院92年度台非字第404 號判決參照）。故行為人若無避免召集處理之意圖，則不構成上開犯罪，為灼然之理。而所謂「意圖」，係指行為人出於特定犯罪目的而謀求構成要件之實現或希求構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態，則在妨害兵役治罪條例第10條之罪，即需行為人除了主觀上對於本身所為之客觀犯罪構成要件事實有認識外，尚須具有意圖避免召集之特定目的，始足當之。
三、本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，公訴人及被告於本院審理中均同意做為證據（見本院卷第15頁背面），復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力，先予敘明。
四、公訴人認被告陳建隆涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪嫌，係以卷附之彰化縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、99年博愛甲字251703號教育召集令、彰化縣指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、99年教育召集事故人員名冊、召集可下令人員清冊、召集令交付通知、彰化縣警察局北斗分局召集令寄存送達相片4 張等為憑，並認後備軍人如有異動事項，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記：「一、同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記。二、由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記。」後備軍人管理規則第15條第1 、2 款定有明文。被告為後備軍人，對上揭規定自難委為不知。是後備軍人於住居所遷移時，自應依上開規定向戶政機關申報，以符後備軍人之管理。又妨害兵役治罪條例規定後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報，應成立犯罪，主要係在經由戶籍之管理，掌握後備軍人之動向，以達役政動員之目的。再者，凡屬後備軍人，祇須不按址居住，復不依規定申報其所在，致使召集令無法送達，而無正當理由者，其罪即已成立，縱令其遷移居住處所並無逃避兵役之本意，但其此項行為，如致召集令無法送達時，即以意圖避免召集論，觀諸妨害兵役治罪條例第10條第3 項及第
1 項第3 款之規定自明，且此規定並未違反憲法第23條所彰顯之比例原則等語，為其論據。訊據被告陳建隆固坦承未居住於前揭戶籍地，且未收到上開教育召集令，及未按時向召集營區報到之事實，惟堅決否認有何妨害兵役治罪條例之犯行，辯稱：伊於97年1 月25日與上開戶籍之戶長林朝義終止收養後，以為不需再與林朝義聯絡，且伊離開上開戶籍後，因為沒有固定住居所，所以未向戶政機關申報現居地，伊沒有逃避兵役的意思，伊只是不知道要去辦戶籍遷移等語。
五、經查：㈠被告陳建隆係彰化縣後備指揮部列管之後備軍人，原設籍於
彰化縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號之3 ，嗣因遷出上開居住處所，致使彰化縣後備指揮部所發，指定應於99年5 月10日上午8 時整，前往臺中縣○○鄉○○路○○○ 號成功嶺營區報到之99年博愛甲字第251703號教育召集令，經彰化縣警察局北斗分局警員王昱晏，於99年4 月20日及同年月23日，依上址將教育召集令送達被告上開戶籍地時，因被告未居住在上址而無法送達等情，有99年博愛甲字251703號教育召集令1 份、召集令交付通知1 份、彰化縣警察局北斗分局召集令寄存送達相片4 張、彰化縣指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表2 份、99年教育召集事故人員名冊1 份、召集可下令人員清冊1 份在卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署卷第4 至9 頁、臺灣臺中地方法院檢察署卷第16至18頁），足認被告此部分之自白與事實相符，應堪採信。是被告遷出上開戶籍地後，未依規定申報，致使前開教育召集令無法送達之事實，堪以認定。
㈡又被告之原養父母林朝義、林美華以被告有重大事由難以維
持收養關係，向臺灣彰化地方法院請求終止收養關係，經臺灣彰化地方法院於96年12月21日以96年度親字第56號判決終止收養關係確定，有該院96年度親字第56號民事判決1份在卷足稽（見本院卷第10至11頁）。另觀之召集令交付通知「交付紀要」欄上記載：「養父母稱早已終止收養，陳民（指被告）久未與其聯絡，不知去向」等語。是被告辯稱因與其原養父母終止收養關係，而搬離上開戶籍地等情，應屬信而有徵。再者，被告與其原養父母終止收養關係，遷移上開戶籍地後，並未遷入其他戶籍，亦未變更其原收養關係存在時之姓名「林建佑」，直至99年6月28日，被告將戶籍遷入臺中市○○區○○○街○○○號，被告始同時辦理姓名變更為「陳建佑」等情，有遷徙記錄資料查詢結果、個人基本資料查詢結果、個人姓名／原姓名更改資料查詢結果各1份在卷足憑（見本院卷第8、9、12頁），核與被告所辯相符。足認被告遷移上開戶籍地，係因與原養父母終止收養關係，而遷移他處，亦無固定住處可供遷入戶籍，並非基於意圖避免教育召集甚明。
㈢至被告究有無避免召集處理之意圖，而符合妨害兵役治罪條
例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪之主觀構成要件乙節，查後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的不一而足，諸如避債、避仇、至外地工作、生性疏懶或其他因素等情，均有可能，並非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以被告明知或應知有此申報義務而未依規定申報，即遽予推認其係以避免召集處理為積極目的，而認定其主觀上有避免召集處理之意圖。且教育召集屬於短期召集，本件教育召集期間僅1 日（此有前開召集令可稽），而一般人非有特殊因素，通常不致僅為避免為期1 日之教育召集即故意遷離居住處所，且甘冒刑事責任不依規定申報。再佐以我國社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。此外，公訴人亦未提出任何積極證據以資證明被告主觀上確有避免召集之意圖，自難為不利被告之認定。
六、綜上所述，本件純因被告陳建隆因與原養父母終止收養關係，而遷移他處，亦無固定住處可供遷入戶籍，致未能收受教育召集令，雖有疏失未依規定申報，但尚難遽以認定被告即係出於避免教育召集處理之意圖。公訴人指訴被告陳建隆涉犯前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何妨害兵役治罪條例之犯行，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林秀菊到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
刑事第九庭 法 官 楊文廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靖騰中 華 民 國 99 年 12 月 23 日