臺灣臺中地方法院刑事裁定 99年度聲字第837號聲請人即 甲○○受 刑 人上列聲請人因不服臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所為97年度執字第4573號之執行指揮書之處分，聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：伊因詐欺案案件，經法院判處拘役30日確定；惟伊另案犯罪，應執行有期徒刑三年三月（97年度執更字第2391號、97年度執更字第2046號），執行自民國97年
3 月27日起迄100 年3 月19日止（另羈押98天），符合刑法第51條第10款〝受處科刑3 年以上者，免除拘役〞之法條，故請求免除前揭拘役30日之執行等語。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。又前揭「檢察官執行之指揮不當」，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內（最高法院77年度臺抗字第74 1號判決要旨參照）。查本件異議人甲○○前揭詐欺案件，經本院於97年
1 月23日以97年度簡字第52號判處拘役30日，於97年3 月11日確定，所處拘役30日，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年3 月29日97年執繩字第4573號執行指揮書執行等情，有該刑事簡易判決、執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是其就該拘役之執行指揮向本院聲明異議，合於上開規定，先予敘明。
三、經查：
（一）異議人於97年3月27日，因公共危險（放火燒燬其他物件）案入監執行，而其在入監之前，因幫助詐欺案，經本院於97年1月23日以97年度簡字第52號判決判處拘役30日，於97年3月11日確定：又因施用第一級毒品、施用第一級毒品等案件，分經臺灣臺北地方法院及本院判處有期徒刑10月、11月確定，並經本院於97年6月11日以97年度聲字第2278號裁定，與前開公共危險案合併定應執行刑為2年7月確定（下稱第一案）；又因違犯兒童及少年性交易防制條例、施用第一級毒品、兒童及少年性交易防制條例等案件，分經本院判處有期徒刑3月、11月、3月確定，減刑後，經本院於97年7月8日以97年度聲字第2353號裁定，合併定應執行刑為8月確定（下稱第二案）；又因施用第一、二級毒品案件，經本院於97年6月16日以97年度訴字第2176號判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月，於97年7月14日確定（下稱第三案）；前揭第一、二、三案接續執行後，並接續執行前揭幫助詐欺案所處拘役30日，執行完畢日期為101年8月18日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開裁定及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官97年7月29日97年執更字第2046、97執更字第2391號、97年8月4日97執字第11438號、97年3月29日97執字第4573號執行指揮書等在卷足憑。
（二）按數罪併罰係指刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之意。刑法第51條既規定「數罪併罰」案件定其應執行刑之標準，該條之適用前提即應指數罪併罰之數罪而言，而不包括非裁判確定前之案件。又數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依現行第10款文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至2 月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達120 日，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（2 月未滿）吸收較長之拘役（120 日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調和，經衡酌結果，認於3 年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為3 年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行。（刑法第51條第10款立法意旨及95年6 月28日臺灣高等法院檢察署座談會研究意見參照）。
（三）查本件異議人於入監執行前，所犯前揭數罪，經本院先後依刑法第51條數罪併罰規定，分就第一、二、三案定其應執行有期徒刑2 年7 月、8 月、1 年4 月確定，且該三案間並不符數罪併罰要件，而不得再為數罪併罰之裁定。從而，依前開法條意旨說明，該三案既經均依法合併定應執行刑，且所定應執行刑各均未逾有期徒刑3 年，則其所另犯幫助詐欺受判處拘役30日之刑期，即無適用刑法第51條第10款免除執行之餘地。
（四）綜上所述，異議人聲請免除執行拘役刑，尚無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第220條、第484條、第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第十庭 法 官 莊秋燕以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官 楊賀傑中 華 民 國 99 年 3 月 30 日附記：
㈠97.7.29 【97年度執更字第2046號】應執行有期徒刑2 年7 月（即前科編號㉛）：
⑴公共危險：1年1月（96訴4618，即前科編號㉗）
犯罪時間：96.11.24判決確定：97.2.12⑵毒品：10月（96訴1863，即前科編號㉖）
犯罪時間：96.9.15判決確定：97.3.24⑶毒品：11月（97訴811，即前科編號㉝）
犯罪時間：96.11.20判決確定：97.5.5刑期起算：97.3.27～99.9.7折抵：96.11.24～97.1.11共49日㈡97.7.29 【97年度執更字第2391號】應執行有期徒刑8 月（即前科編號㉜）：
⑴兒少條例：3月，減為1月15日（96訴1563，即前科編號㉔）
犯罪時間：96.1.12判決確定：96.6.11⑵毒品：11月，減為5月15日（96訴1521，即前科編號㉕）
犯罪時間：96.3月中旬至96.3.27判決確定：96.6.20⑶兒少條例：3月，減為1月15日（97簡81，即前科編號㉘）
犯罪時間：96.1.6判決確定：97.5.12刑期起算：99.9.8～100.3.19折抵：96.3.28～96.5.15共49日㈢97.8.4【97年度執字第11438 號】應執行有期徒刑1 年4 月（
97 訴2176 ，即前科編號㉟）：⑴毒品：1年⑵毒品：6月犯罪時間：97.2.22判決確定：97.7.14刑期起算：100.3.20～101.7.19㈣97.3.29【97年度執字第4573號】：
詐欺：拘役30日（97簡52，即前科編號㉙）刑期起算：98.3.9～98.4.7前科記載：101.7.20～101.8.18犯罪時間：96.11.20判決確定：97.3.11