臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第105號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
丁○○上二人共同指定辯護人 本院公設辯護人丙○○上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第二三三三八、二四五四三、二六七三九號），本院判決如下：
主 文戊○○犯如附表編號一、四所示之販賣第一、二級毒品罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年。因犯罪所得之財物新臺幣伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收，如全部或一部不能沒收時，與丁○○、不詳成年男子連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。
丁○○犯如附表編號二、三、五至八所示之販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑玖年。因犯罪所得之財物新臺幣伍佰元，與不詳成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；因犯罪所得之財物新臺幣肆仟捌佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收，如全部或一部不能沒收時，與不詳成年男子連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、戊○○（綽號「小琪」）前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度上訴字第一七一一號判決處以有期徒刑一年六月（施用第一級毒品有期徒刑一年，施用第二級毒品有期徒刑八月）確定，並經臺灣高等法院臺中分院以九十六年度聲減字第一一三一號裁定減刑後合併應執行有期徒刑九月確定，於民國九十六年十月二十七日執行完畢。丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十七年度簡字第九三○號判決處以有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，於九十八年四月二十四日執行完畢。詎渠等二人猶不知悔改，均明知海洛因、甲基安非他命、Ｋ他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二、三款所規定之第一、二、三級毒品，未經許可不得販賣，竟分別於下列時、地，為販賣毒品之犯行：
㈠戊○○與丁○○、不詳姓名年籍成年男子（下稱不詳成年男
子）基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡（丁○○此販賣海洛因部分未據檢察官起訴），由戊○○於九十八年五月二十六日晚間十時四十二分許，以門號0000000000號行動電話，接獲王順龍（業於九十八年十二月四日死亡）以門號0000000000號行動電話來電洽購售價新臺幣（下同）五百元之海洛因事宜，然戊○○因在臺灣臺中地方法院檢察署前等待其同居人吳保全（丁○○之兄）應訊結果，即向王順龍表示在忙之後再聯絡。王順龍又於同日晚間十時五十五分許，撥打上開門號，欲向戊○○購買海洛因，惟由丁○○接聽，丁○○則於電話中要王順龍晚間十一時十五分再打來。王順龍再於同日晚間十一時十四分許，撥打上開門號予戊○○，戊○○則表示有海洛因可供販賣，但要等半個小時。王順龍復於同日晚間十一時三十一分許，撥打上開門號詢問還要多久可拿到海洛因，戊○○則要王順龍到臺灣臺中地方法院檢察署前等，並要丁○○與該不詳成年男子先行至臺中市○區○○路○○○巷○○號取出海洛因。王順龍到達後，戊○○表示可至臺中市○區○○路○○○巷○○號拿取海洛因，王順龍依言至該處，由該不詳成年男子將海洛因一包（數量不詳）共同販賣予王順龍，王順龍則將價金五百元放在滅火器後方。惟戊○○、丁○○等人因未取得王順龍所應支付之五百元價金，戊○○即於翌日凌晨零時七分許撥打上開門號怒責王順龍吃霸王藥，王順龍雖解釋其將價金五百元放在滅火器後方，惟戊○○仍未找到該五百元，而未取得價金。
㈡丁○○與不詳姓名年籍成年男子（下稱不詳成年男子）基於
販賣第一級毒品海洛因及第三級毒品Ｋ他命之犯意聯絡，由丁○○於九十八年五月二十七日凌晨三時十二分許，以門號0000000000號行動電話，接獲乙○○以門號0000000000號行動電話來電洽購售價五百元海洛因、五百元Ｋ他命事宜。乙○○再於同日凌晨四時二十六分許，撥打上開門號予丁○○，表示已到達臺中縣○○鄉○○路與雅潭路口，丁○○則表示在臺中縣○○鄉○○路高速公路橋下碰面。丁○○復於同日凌晨四時三十三分許，撥打上開門號予乙○○詢問其人在何處，乙○○答以「雅潭路與神林南路」，丁○○即表示在該處交易。約略過一小時後，該不詳姓名年籍成年男子騎駛機車搭載丁○○至臺中縣○○鄉○○路與神林南路口，由丁○○將海洛因一包（數量可供乙○○施用一次）共同販賣予乙○○，並表示Ｋ他命缺貨日後再補，乙○○應允並交付價金一千元予丁○○。丁○○事後並未交付Ｋ他命予乙○○，而販賣第三級毒品未能得逞，惟丁○○又另起販賣海洛因之犯意，於三、四天後，在臺中市○區○○路○○○巷○○號其住處內，將價值五百元之海洛因販賣予乙○○，價金則以乙○○先前支付本欲購買Ｋ他命之五百元抵償（丁○○此次販賣海洛因犯行未據檢察官起訴）。㈢丁○○於九十八年五月二十七日晚間七時十七分許，以門號
0000000000號行動電話，接獲乙○○以門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話來電表示已到臺中市○區○○路○○○巷○○號等語；乙○○即以此電話通知丁○○欲入內購買海洛因。丁○○隨即開門讓乙○○進入屋內，並販賣海洛因一包予乙○○（數量可供乙○○施用二次），復向乙○○收取價金一千元。
㈣戊○○於九十八年五月二十九日上午五時五十七分許，以門
號0000000000號行動電話，接獲王順龍以門號0000000000號行動電話來電洽購售價五百元之甲基安非他命事宜，雙方並約在臺中市○區○○路上之白雪舞廳碰面。王順龍再於同日上午六時八分許，撥打上開門號予戊○○，表示已到達白雪舞廳，戊○○則表示在白雪舞廳旁巷子內之７－便利商店前交易。隨即，戊○○至該７－便利商店前，將甲基安非他命一包（數量不詳）販賣予王順龍，並向王順龍收取價金五百元。
㈤丁○○於九十八年六月一日下午三時二十四分許，以門號0
000000000號行動電話，接獲甲○○以0000000000號市內電話來電洽購海洛因事宜。甲○○復於同日晚間七時四十分許，撥打上開門號予丁○○，表示只能購買三百元之海洛因，丁○○應允之。甲○○再於同日晚間七時四十七分許，以0000000000號公共電話撥打上開門號予丁○○，向丁○○表示其人已在臺中市○○路上。約略經過半小時後（起訴書誤載為同日下午三時三十分許），丁○○在臺中市○區○○路○○○巷○○號其住處內，將海洛因一包（數量可供甲○○施用一次）販賣予甲○○，並向甲○○收受價金三百元。
㈥丁○○於九十八年六月二日凌晨零時二十九分許，以門號0
000000000號行動電話，接獲乙○○以0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）公共電話來電表示已到臺中市○區○○路○○○巷○○號等語；乙○○即以此電話通知丁○○欲入內購買海洛因。丁○○隨即開門讓乙○○進入屋內，並販賣海洛因一包予乙○○（數量可供乙○○施用二次），復向乙○○收取價金一千元。㈦丁○○於九十八年六月二日上午九時十一分許，以門號00
00000000號行動電話，接獲甲○○以0000000000號市內電話來電洽購售價一千元之海洛因事宜。甲○○復於同日上午十時十一分許，撥打上開門號告知丁○○其住處位置。約略經過二、三十分鐘，丁○○至臺中縣太平市○○路○段○○巷○○弄○號甲○○住處，販賣海洛因一包（數量可供甲○○施用二至三次）予甲○○，並向甲○○收取價金一千元。
㈧丁○○於九十八年六月六日下午六時五分許，以門號000
0000000號行動電話，接獲乙○○以0000000000號公共電話來電洽購售價一千五百元之海洛因事宜。丁○○復於同日晚間六時四十六分許，以上開門號撥打門號0000000000號行動電話予乙○○，約定在臺中市中國醫藥大學附設醫院附近之全家便利商店交易。約略經過半小時後，丁○○在該便利商店前販賣海洛因一包予乙○○（數量可供乙○○施用三至四次），並向乙○○收取價金一千五百元。
二、嗣警方接獲檢舉而建請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請對戊○○、丁○○所持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，經本院於九十八年五月二十二日核發九十八年度聲監字第五七九號通訊監察書，警方即於九十八年五月二十二日上午十時至同年六月二十日上午十時止之通訊監察時間內進行通訊監察，始查知上情。
三、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查證人王順龍、乙○○、甲○○於偵查中具結向檢察官所為之陳述，被告戊○○、丁○○二人及指定辯護人並未主張有何不適當之處，且本院審酌該偵查筆錄作成時之情況，並無顯有不可信之情況，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力，本院自得引為判決參考之依據。
㈡本案對被告戊○○、丁○○所持用之門號00000000
00號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向本院聲請核發實施，有九十八年聲監字第五七九號通訊監察書影本、通訊監察案件審核表附卷可憑（參見他字卷第二六
七、二六八頁，本院卷第一三三、一三四頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內（九十八年五月二十二日上午十時起至同年六月二十日上午十時止），監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又本案被告二人、指定辯護人對於通訊監察案件譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
二、上開犯罪事實欄㈠所示犯行，業據被告戊○○於本院審理時坦承不諱（參見本院卷第一二九頁背面）；犯罪事實欄
㈡、㈢、㈤至㈧所示犯行，業據被告丁○○於偵查中就犯罪事實欄㈡販賣海洛因部分、㈢、㈤、㈥、㈦、㈧自白（參見臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第二三三三八號偵查卷宗第十八頁及其背面），及被告丁○○於本院審理時坦承不諱（參見本院卷第一二九頁），核與證人王順龍、乙○○、甲○○於偵查中，及證人乙○○、甲○○於本院審理時之證詞相符，復有門號0000000000號行動電話自九十八年五月二十六日起至同年六月六日止之通訊監察譯文（參見他字卷第一五七至一五九頁，第一七三頁至第一七九頁、第二○八頁至二一七頁）在卷可憑，足見被告二人自白與事實相符，此部分事證明確，應依法論科。
三、訊據被告戊○○固坦承有於犯罪事實欄㈣所示時間接獲證人王順龍要購買甲基安非他命的電話，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊後來沒有去，也沒有委託任何人去交易甲基安非他命，伊接完電話就不再理他了云云。然查：
㈠證人王順龍於偵查中具結向檢察官證稱：「（檢察官問：你
在五月二十九日上午五時五十七分打電話給「小琪」，問有沒有男生，她說有，在白雪舞廳，這次有無買到？）有，我在白雪舞廳對面那條巷子買到，是早上六時多，我是和「小琪」買到安非他命，五百元，當天就用完了，確實是安非他命。」、「（檢察官問：是否在一家７－的門口等的？）是，我記得是一間便利商店）。」（參見他字卷第二七三頁）；且證人王順龍與被告戊○○確實有於九十八年五月二十九日上午五時五十七分、上午六時八分以前述門號之行動電話進行通話，其監察譯文內容如下（Ａ係被告戊○○，Ｂ係證人王順龍，參見他字卷第二六五頁）：
九十八年五月二十九日上午五時五十七分：
「Ｂ：有男生的嗎？
Ａ：有，在白雪舞廳。
Ｂ：我馬上過去。 」九十八年五月二十九日上午六時八分：
「Ｂ：到了。
Ａ：對面是不是有一間洋酒的？
Ｂ：是。
Ａ：巷子進來有一間７－，在７－門口等我。
Ｂ：喔。 」比對證人王順龍與前揭監察譯文，兩者互核相符，堪信證人王順龍之證詞為真。
㈡被告辯稱：伊那次沒有去，只是在耍證人王順龍，伊人在五
廊街，大雅路與五權路附近云云（參見本院卷第一三一頁），旋又改稱：伊不是在五廊街，而是在東興市場樓上云云（同上卷）。被告對其所在位置辯詞反覆，已非無疑；又依前揭監察譯文顯示，被告持用手機之基地臺位置在臺中市○區○○路○○號十二樓，係在白雪舞廳附近，若被告戊○○只是要耍證人王順龍，可與之相約在更遠的地方，更可達成目的，何須約在其所在位置附近，且又於電話中詳述見面地點？況證人王順龍之前在犯罪事實欄㈠所示時間打電話向被告戊○○購買海洛因時，因被告戊○○在等待同居人吳保全應訊結果，沒空立刻處理，證人王順龍即多次撥打電話詢話是否有海洛因可供販賣，足見證人王順龍購毒時若未買到毒品會有持續撥打電話詢問、催促之情況；同理，如證人王順龍於犯罪事實欄㈣所示時、地，未等到被告戊○○出現交易甲基安非他命，以吸毒者急需毒品解癮之心態，理應再行撥打電話詢問被告戊○○有無出門交易，惟本院觀諸被告戊○○持用之門號0000000000號行動電話之監察譯文，證人王順龍於九十八年五月二十九日上午六時八分與被告戊○○通話約定交易地點後，於該日即未再撥打電話予被告戊○○，且證人王順龍於同年六月二日撥打門號0000000000號行動電話欲找被告戊○○，由被告丁○○接聽，證人王順龍於該通電話中亦未向被告丁○○抱怨被告戊○○該日有不守信用，未依約販賣甲基安非他命情事，此有該通電話之監察譯文在卷可憑（參見他字卷第二一五頁），更見被告戊○○確有於犯罪事實欄㈣所示時、地販賣甲基安非他命予證人王順龍，其空言辯稱該日未與證人王順龍見面云云，顯不實在。
㈢被告又辯稱：伊與證人王順龍有感情糾紛，伊與證人王順龍
曾經在一起過，如果他是很好的對象，伊還有可能再跟別人在一起嗎，伊跟他只有一個月而已云云（參見本院卷第一三一頁）。然證人王順龍於偵查中證稱：伊不可能追她，不可能陷害她等語（參見他字卷第二七三頁），證人王順龍已否認曾經追求被告戊○○，被告戊○○亦未能提出證人王順龍有追求她之證明，且被告戊○○自始均僅空泛辯稱與證人王順龍有感情糾紛，並未具體陳述其如何與證人王順龍產生感情糾紛，以供本院判斷，是被告戊○○空言辯稱證人王順龍因感情糾紛而構陷云云，委無可採。
㈣綜上，本案犯罪事實欄㈣部分事證明確，被告戊○○此部
分犯行洵堪認定，應依法論科。至被告戊○○雖於本院行準備程序時聲請調白雪舞廳對面巷子７－之監視錄影帶，此經本院依職權函請臺中市警察局第六分局調取，經承辦人員至該便利商店查詢，發覺該便利商店外圍及門口並未裝設監視器等情，有臺中市警察局第六分局九十九年二月二十六日中分六警偵字第○九九○○○三八○三號函在卷可稽（參見本院卷第七三頁），是被告戊○○此部分聲請事項，事實上已無調查可能，併予敘明。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告（最高法院九十六年度台上字第七五四二號判決參照）。是以比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。查毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二十條及第二十五條條文，雖業經總統於中華民國九十八年五月二十日華總一義字第○九八○○一二五一四一號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第三十六條規定，自公布後六個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：九十六年十二月十二日修正公布之刑事訴訟法第一百二十一條、九十六年十二月二十六日修正公布公證法第二十二條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第三日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第十三條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第十三條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第十四條以毒品危害防制條例第三十六條規定之施行日期，自公布後六個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文業於被告前揭行為後之九十八年十一月二十日開始施行。從而，被告行為後，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第三項、第十七條均有修正，修正前之毒品危害防制條例第四條第一項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之毒品危害防制條例第四條第一項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；修正前之毒品危害防制條例第四條第二項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後之毒品危害防制條例第四條第二項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第四條第三項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第四條第三項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；而修正前毒品危害防制條例第十七條之規定為：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」；修正後毒品危害防制條例第十七條則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告丁○○既於偵查中及本院審理時，就犯罪事實欄㈡、㈢、㈤至㈧所示六次販賣第一級毒品部分，均自白犯罪（參見臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第二三三三八號偵查卷宗第十八頁及其背面，本院卷第一二九頁），核與上開修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定相符，綜合比較修正前後毒品危害防制條例第四條第一項及第十七條之規定，修正後之毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條合併適用有利於被告丁○○，依刑法第二條第一項但書之規定，就被告丁○○六次販賣海洛因犯行，即應適用對被告丁○○較有利之修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條之規定。被告丁○○就犯罪事實欄㈡部分係以一行為觸犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及同條例第四條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂罪，其中販賣第三級毒品未遂罪部分雖無修正後毒品危害防制條例第十七條之適用，惟為免割裂適用法律，就犯罪事實欄㈡部分，爰適用修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第三項之規定，併予敘明。至被告戊○○於犯罪事實欄㈠、㈣所示販賣第一、二級毒品犯行，因無修正後毒品危害防制條例第十七條之適用，經直接比較修正前後毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第三項，修正後之毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第三項並未有利於被告二人，依刑法第二條第一項前段之規定，此部分自應分別適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第三項處斷。
四、論罪科刑：㈠按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只
須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院八十四年四月十八日第三次刑事庭會議決議、八十四年臺上第六一六九號判決、八十六年臺上字第七五二二號判決意旨參照），而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人，則被告二人將海洛因以前述價格賣予證人王順龍、乙○○、甲○○，顯有營利之意圖，故核被告戊○○於犯罪事實欄㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，被告戊○○於犯罪事實欄㈣所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪；被告丁○○於犯罪事實欄㈡所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及毒品危害防制條例第四條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂罪；被告丁○○於犯罪事實欄㈢、㈤至㈧所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。
㈡被告戊○○、丁○○與不詳成年男子就犯罪事實欄㈠所示
之販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告丁○○與不詳成年男子就犯罪事實欄㈡所示之販賣第一級毒品及販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢被告戊○○販賣前持有第一、二級毒品之低度行為，各為販
賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丁○○販賣前持有第一級毒品之低度行為，各為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，亦均不另論罪。
㈣起訴書雖認被告丁○○於犯罪事實欄㈡所示販賣第三級毒
品犯行既遂，惟證人乙○○於本院審理時證稱：當日被告丁○○先交海洛因給伊，他說Ｋ他命等他有的時候再給伊，伊當時交給被告丁○○一千元，伊事後有向被告丁○○要Ｋ他命，但被告丁○○是拿海洛因給伊，被告丁○○是在隔了三、四天後，伊又上臺中，他把原先要給伊的Ｋ他命換成五百元的海洛因，在他的住處交給伊，伊於偵查中提到有向被告買到Ｋ他命不實在，伊確定當天沒有拿到Ｋ他命等語（參見本院卷第九四頁背面、第九五頁、第九六頁背面），是除證人乙○○前後不一致之證詞外，要無其他證據可資證明被告丁○○販賣Ｋ他命既遂，本於罪疑唯輕之法理，自應做有利被告丁○○之認定，故被告丁○○已著手於販賣Ｋ他命犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯。起訴書雖認被告丁○○販賣Ｋ他命既遂，因其罪名同為「販賣Ｋ他命」，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條，併予敘明。
㈤被告丁○○於犯罪事實欄㈡之所為，係以一行為觸犯毒品
危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及同條例第四條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。
㈥被告戊○○一次販賣第一級毒品與一次販賣第二級毒品，及
被告丁○○六次販賣第一級毒品，均犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。
㈦被告戊○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法
院臺中分院以九十三年度上訴字第一七一一號判決處以有期徒刑一年六月（施用第一級毒品有期徒刑一年，施用第二級毒品有期徒刑八月）確定，並經臺灣高等法院臺中分院以九十六年度聲減字第一一三一號裁定減刑後合併應執行有期徒刑九月確定，於九十六年十月二十七日執行完畢；被告丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十七年度簡字第九三○號判決處以有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，於九十八年四月二十四日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，被告二人前受有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，被告戊○○就犯罪事實欄㈠販賣第一級毒品部分，被告丁○○就犯罪事實欄㈡、㈢、㈤至㈧販賣第一級毒品部分，應依刑法第四十七條第一項之規定就罰金刑部分各加重其刑，被告戊○○就犯事實欄欄㈣販賣第二級毒品部分，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
㈧被告二人雖有上述販賣第一級毒品之犯行，惟被告二人販賣
對象經查獲者各為一人及二人，且販毒所得利益不多，已販出之海洛因尚非巨量，復查無實據可認被告係毒品之「大盤」、「中盤」毒販，而應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以販賣第一級毒品之法定本刑死刑或無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡其犯罪情狀，認為若科處死刑、無期徒刑，在客觀上足以引起一般人同情，故爰依刑法第五十九條規定，就被告二人所為之各次販賣第一級毒品罪，均酌量減輕其刑，並就罰金刑部分先加重後減輕之。
㈨按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客
觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院五十一年臺上字第八九九號判例意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告戊○○為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之最輕刑度為有期徒刑七年，衡以立法目的及販賣甲基安非他命對社會之危害，並無情輕法重之問題，實無適用刑法第五十九條之餘地，併予敘明。
㈩被告丁○○於偵查中及本院審理時，就犯罪事實欄㈡、㈢
、㈤至㈧所示六次販賣第一級毒品部分，均自白犯罪（參見臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第二三三三八號偵查卷宗第十八頁及其背面，本院卷第一二九頁），核與上開修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定相符，應依該條項之規定，就其所為之六次販賣第一級毒品罪各遞減輕其刑，並就罰金刑部分先加重後遞減輕之。
爰審酌被告戊○○販賣第一級毒品一次、販賣第二級毒品一
次，被告丁○○販賣第一級毒品六次予他人，足以使購買施用者形成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚巨，暨其智識、犯罪手段、犯罪所得，及被告丁○○犯後坦承犯行，被告戊○○僅坦承部分犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。公訴檢察官對被告戊○○之販賣第一、二級毒品罪，各具體求刑十五年、十年，合併應執行有期徒刑十八年；被告丁○○犯罪事實欄㈡、㈢、㈤、㈥、㈧部分，因有於偵審中自白，各具體求刑十年，犯罪事實欄㈦部分，因被告丁○○於偵查中否認犯行，具體求刑十五年，合併應執行有期徒刑十八年。然被告二人販賣海洛因雖有不當，惟本院考量其所販賣數量非鉅，且被告丁○○於偵查中就犯罪事實欄㈦部分已有自白（參見臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第二三三三八號偵查卷宗第十八頁），檢察官求刑顯有未洽，併予敘明。
四、沒收：㈠按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三
條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三○八一號判決意旨參照）；又按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十五年度台上字第三八八三號判決意旨參照）。查被告丁○○與不詳成年男子就犯罪事實欄㈡所示販賣第一級毒品所得之價金五百元，係被告與該不詳成年男子共犯販賣第一級毒品罪所得之財物，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於其主刑下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；被告丁○○就犯罪事實欄㈢、㈤至㈧所示販賣第一級毒品所得之金錢，雖未扣案，然仍應依同條例第十九條第一項規定於其主刑下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；被告戊○○就犯罪事實欄㈣所示販賣第二級毒品所得之金錢，雖未扣案，然仍應依同條例第十九條第一項規定於其主刑下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡按犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪者
，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第十九條第一項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院九十六年度台上字第二三三一號判決意旨參照）。查被告戊○○於犯罪事實欄㈠所示之販賣海洛因犯行，該次販賣毒品對價因其找不到證人王順龍放在滅火器後方之價金而屬「尚未取得」，依上開說明不應為沒收之諭知。
㈢按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三
條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院九十八年度台上字第三○三九號判決意旨參照）。又按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，如未扣案，併諭知如不能沒收時，應追徵其價額或以共同正犯財產連帶抵償之，於法難謂有違（最高法院九十八年度台上字第四○○三號判決意旨參照）。查門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），雖未扣案，惟被告丁○○既承認該支行動電話及其內之ＳＩＭ卡為其所有（參見本院卷第一三一頁），且係與被告戊○○、不詳成年男子共犯本案犯罪事實欄㈠所示販賣第一級毒品犯行所用，爰於被告戊○○主刑下諭知沒收（被告丁○○此部分犯行未據起訴），如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之；又該支行動電話及其內ＳＩＭ卡，為被告丁○○所有，係被告丁○○與不詳成年男子共犯本案犯罪事實欄㈡所示販賣第一級毒品犯行所用，爰於其主刑下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之；又該支行動電話及其內ＳＩＭ卡，為被告丁○○所有，係被告丁○○供本案犯罪事實欄㈢、㈤至㈧所示販賣海洛因犯行所用，爰各於其主刑下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
㈣按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收
主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段是（最高法院九十六年度台上字第七○六九號判決意旨參照）。被告戊○○於犯罪事欄㈣販賣第二級毒品時所用之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），並未扣案，且係被告丁○○所有，非被告戊○○所有，亦非違禁物，爰不另於其
主文下為沒收之諭知，自亦無庸宣告追徵其價額或以財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，（修正前、後）毒品危害防制條例第四條第一項、（修正前）第四條第二項、第四條第六項、（修正後）第三項、（修正後）第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項、第二十八條、第五十五條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 13 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳得利
法 官 許月馨法 官 黃裕仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）。
書記官 何惠文中 華 民 國 99 年 5 月 13 日附表：
┌──┬───┬───────┬───────────────────┐│編號│犯 行│所犯法條及罪名│宣 告 刑 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 一 │如犯罪│修正前毒品危害│戊○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期││ │事實欄│防制條例第四條│徒刑拾伍年貳月。未扣案之門號○九一五四││ │㈠所│第一項販賣第一│○八九四四號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹││ │ │ │張），沒收，如全部或一部不能沒收時，與││ │ │ │丁○○、不詳成年男子連帶追徵其價額或以││ │ │ │其等財產連帶抵償之。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 二 │如犯罪│修正後毒品危害│丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期││ │事實欄│防制條例第四條│徒刑柒年捌月。因犯罪所得之財物新臺幣伍││ │㈡所│第一項販賣第一│佰元，與不詳成年男子連帶沒收之，如全部││ │示 │級毒品罪。 │或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之││ │ │ │；又未扣案之門號0000000000號││ │ │ │行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收，││ │ │ │如全部或一部不能沒收時，與不詳成年男子││ │ │ │連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 三 │如犯罪│修正後毒品危害│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑││ │事實欄│防制條例第四條│柒年玖月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元││ │㈢所│第一項販賣第一│，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財││ │示 │級毒品罪。 │產抵償之；又未扣案之門號0000000││ │ │ │九四四號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）││ │ │ │，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其││ │ │ │價額或以其財產抵償之。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 四 │如犯罪│修正前毒品危害│戊○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││ │事實欄│防制條例第四條│柒年陸月。因犯罪所得之財物新臺幣伍佰元││ │㈣所│第二項販賣第二│，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財││ │示 │級毒品罪。 │產抵償之。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 五 │如犯罪│修正後毒品危害│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑││ │事實欄│防制條例第四條│柒年柒月。因犯罪所得之財物新臺幣叁佰元││ │㈤所│第一項販賣第一│，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財││ │示 │級毒品罪。 │產抵償之；又未扣案之門號0000000││ │ │ │九四四號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）││ │ │ │，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其││ │ │ │價額或以其財產抵償之。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 六 │如犯罪│修正後毒品危害│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑││ │事實欄│防制條例第四條│柒年玖月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元││ │㈥所│第一項販賣第一│，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財││ │示 │級毒品罪。 │產抵償之；又未扣案之門號0000000││ │ │ │九四四號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）││ │ │ │，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其││ │ │ │價額或以其財產抵償之。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 七 │如犯罪│修正後毒品危害│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑││ │事實欄│防制條例第四條│柒年玖月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元││ │㈦所│第一項販賣第一│，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財││ │示 │級毒品罪。 │產抵償之；又未扣案之門號0000000││ │ │ │九四四號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）││ │ │ │，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其││ │ │ │價額或以其財產抵償之。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 八 │如犯罪│修正後毒品危害│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑││ │事實欄│防制條例第四條│柒年拾月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟伍││ │㈧所│第一項販賣第一│佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以││ │示 │級毒品罪。 │其財產抵償之；又未扣案之門號○九一五四││ │ │ │○八九四四號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹││ │ │ │張），沒收，如全部或一部不能沒收時，追││ │ │ │徵其價額或以其財產抵償之。 │└──┴───┴───────┴───────────────────┘附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。