臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第1015號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 林志忠 律師
潘仲文 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2876號），本院判決如下：
主 文乙○○犯如附表二所示之罪，均累犯，各處如附表二所示之刑；應執行有期徒刑拾陸年，禠奪公權肆年，未扣案之不詳廠牌行動電話貳具（含門號00000000000號、00000000000號SIM卡各壹張）與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之；未扣案販賣第一級毒品所得共計新臺幣陸仟伍佰元應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「安舊」、「眼鏡」）素行不佳，前曾犯違反麻醉藥品管理條例、妨害公務等非行、竊盜、公共危險、違反毒品危害防制條例等罪，其中於民國（下同）96年間所觸犯違反毒品危害防制條例罪，經本院以96年度訴字第4606號判處有期徒刑1年2月確定，另於96年間觸犯公共危險及過失傷害罪，經本院以96年度交訴字第198號判處應執行有期徒刑6月確定，嗣經本院以97年度聲字第1930號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1年7月確定，於98年1月10日縮短刑期假釋出監，於98年6月1日縮刑期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟復與甲○○（另經偵審中）各共同基於意圖營利之犯意聯絡，由甲○○提供第一級毒品海洛因，乙○○則負責交付第一級毒品海洛因及收取販賣毒品之價金，並以甲○○所有門號00000000000號、00000000000號行動電話供作聯絡工具，而分別於附表一所示時間、地點，多次販賣第一級毒品海洛因予陳志明、張啟明、尤建富（張啟明、尤建富2人係合資購買）、廖慧如等人施用，前後販毒共得新臺幣（下同）6500元，乙○○每次則可自甲○○處獲得免費施用一次第一級毒品海洛因以作為共同販賣第一級毒品海洛因之報酬。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局刑警大隊於98年10月21日下午13時許，發現乙○○與尤建富在臺中縣○里鄉○○路○○○巷內交易第一級毒品海洛因，甫完成交易之際（乙○○此部分共同販賣海洛因犯行，另經本院以98年度訴字第4099號判處有期徒刑7年8月在案，前開販毒所用之行動電話及另扣案之門號00000000000號行動電話亦均在該案件中依法處理。），尤建富旋為員警逮補，乙○○則趁隙逃逸，嗣於同日下午15時許在台中縣○里鄉○○路○○巷內為警追捕查獲，而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局移送偵查起訴。
理 由
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告、辯護人並未就本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對於上揭事實坦承不諱，核與證人陳志明、張啟明、廖慧如所證述之情節相符。而被告乙○○與證人陳志明、張啟明及廖慧如等人間，均無仇恨糾紛，業經證人陳志明等人證述明確在卷。則衡諸一般經驗法則，證人陳志明等人與被告既無仇恨糾紛，渠等豈會甘冒偽證罪處罰之風險，任意誣陷被告販賣毒品，是渠等證詞堪資憑採。且證人即共犯甲○○於本院99年6月11日審理時亦到庭證述稱：「（問：是否認識本案被告乙○○？）認識。」、「（問：你有無因為販賣第一級毒品海洛因而請本案被告乙○○幫你運送毒品交付予購買之人，並且收取回價款？）有的。」、「（問：被告乙○○幫你運送毒品給購買毒品者，並且收取回購買毒品之款項，回來之後，款項是否有交付予你？）有的。
」、「（問：被告乙○○幫你為前開行為，他從中獲得何好處？）我會無償的請他施用第一級毒品海洛因，每次收取回款項後，他可以跟我一起免費施用一次海洛因。」等語（見本院99年6月11日審理筆錄）明確，足徵被告乙○○確係與甲○○共同販賣第一級海洛因予證人陳志明、張啟明、尤建富（張啟明、尤建富2人係合資購買）、廖慧如等人，並因此每次則可自甲○○處獲得免費施用一次第一級毒品海洛因以作為共同販賣第一級毒品海洛因之報酬，此外，復有共犯甲○○所有供其等使用之門號00000000000號、00000000000號行動電話與證人陳志明、張啟明、廖慧如等人所使用之行動電話聯絡販賣毒品之通訊監察譯文、車籍查詢基本資料詳細畫面、交易毒品現場錄影蒐證照片、本院九十八年度訴字第四○九九號刑事判決卷宗等在卷可稽，足認被告乙○○自白，均核與事實相符，堪予採信，事證至臻明確，被告乙○○確有販賣第一級毒品海洛因予陳志明、張啟明及廖慧如等人之犯行均洵堪認定。
三、論罪科刑：
1、新舊法比較：按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決意旨參見）。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告（最高法院96年度台上字第7542號刑事判決意旨參見）。是以比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。本件被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，98年11月21日開始施行【按毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一條之
一、第十七條、第二十條及第二十五條條文，雖業經總統於中華民國九十八年五月二十日華總一義字第○九八○○一二五一四一號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第三十六條規定，自公布後六個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：九十六年十二月十二日修正公布之刑事訴訟法第一百二十一條、九十六年十二月二十六日修正公布公證法第二十二條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第三日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第十三條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第十三條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第十四條以毒品危害防制條例第三十六條規定之施行日期，自公布後六個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文業於被告前揭行為後之九十八年十一月二十一日開始施行。】是被告犯罪後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而本案被告乙○○所犯如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品罪，雖於本院審判中坦承全部犯行，惟因本案承辦檢察官於偵查中經傳訊證人陳志明、張啟明、廖慧如到庭證述及依據卷內通訊監察譯文，而認事證已經明確，即未再傳喚被告乙○○訊問本案之犯罪事實而逕行起訴，雖檢察官是否傳喚被告，事涉檢察官職權之行使，然若認未經檢察官傳喚之被告，即不能適用上開減刑規定，顯然會因司法程序之運作結果而剝奪被告適用上開規定減刑之機會，另參諸被告乙○○與甲○○共同所犯另案本院98年訴字第4099號販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予黃益森等8人之案件，該案之犯罪期間與本案犯行相近，且犯罪情節相同（均係由共犯甲○○提供毒品，乙○○則負責交付毒品及收取販賣毒品之價金，並以甲○○所有門號00000000000號、00000000000號行動電話供作聯絡工具），然被告乙○○對所犯該案多次犯行（即販賣第二級毒品甲基安非他命予黃益森、販賣第一級毒品海洛因予陳正斌、呂政哲、羅文良、張淑華、鍾仁、尤建富等之犯罪事實）於偵查中及審判中均為自白（按被告乙○○於該案偵查中雖未就每次犯行詳予承認，然已供稱；伊有收錢，錢再交給甲○○等語，被告之自白雖嫌簡單，但此係檢察官亦未就每次犯行予以訊問之故，應認被告乙○○就上開坦承部分已於偵查中為自白），經本院核閱該案卷無訛，並有本院98年訴字第4099號刑事判決書1份在卷可參，則被告乙○○尚無就相似犯罪事實之本案為否認之必要，而本案承辦檢察官因於偵查中未合法傳喚被告乙○○即逕行起訴，致被告乙○○未能於偵查中自白，則依該修正後毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的，尚不能遽認本案被告乙○○與上開減刑規定之要件不符。準此，本院從寬認定被告乙○○所犯如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品罪應可適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，從而修正後之法律規定自較修正前有利於被告乙○○，依刑法第2條第1項但書之規定，即應適用對被告乙○○較有利之修正後毒品危害防制條例之規定。
2、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法販賣。次按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院八十八年度台上字第二三九八號、八十八年度台上字第三八九八號判決、八十九年度台上字第一六八○號、八十九年度台上字第三四三四號、九十年度台上字第一二○四號、九十年度台上字第二○四六號、九十年度台上字第三七九三號、九十年度台上字第七○三○號刑事判決要旨參照）。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出一次，亦僅成立一販賣罪，並非認有二次之犯罪行為，最高法院96年臺上字第416號刑事判決意旨可資參照。再按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號判例參照）。又按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號刑事判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、持有，本件被告乙○○既基於營利之犯意與甲○○共同出售第一級毒品海洛因牟利，故核被告乙○○所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○上揭各該次販賣第一級毒品海洛因前，持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為持有後進而販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○與甲○○間就如附表一編號1至3所示12次犯行均有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯，公訴人未予詳酌，而認本件犯行均為被告乙○○單獨犯之，尚有未洽。被告所犯上開12罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。被告乙○○於96年間所觸犯違反毒品危害防制條例罪，經本院以96年度訴字第4606號判處有期徒刑1年2月確定，另於96年間觸犯公共危險及過失傷害罪，經本院以96年度交訴字第198號判處應執行有期徒刑6月確定，嗣經本院以97年度聲字第1930號裁定定其應執行有期徒刑1年7月確定，於98年1月10日縮短刑期假釋出監，於98年6月1日縮刑期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑（除罰金部分外）部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重其刑，故僅就罰金刑部分加重之。再查，被告乙○○就所犯如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品罪，雖於本院審判中坦承全部犯行，有其各該次筆錄附卷可憑，惟因本案承辦檢察官於偵查中未傳喚被告乙○○訊問本案之犯罪事實而逕行起訴，經本院參酌被告乙○○與甲○○共同所犯另案本院98年訴字第4099號販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之案件，該案之犯罪期間與本案犯行相近，且犯罪情節相同（均係由共犯甲○○提供毒品，乙○○則負責交付毒品及收取販賣毒品之價金，並以甲○○所有門號00000000000號、00000000000號行動電話供作聯絡工具），然被告乙○○對所犯該案多次犯行於偵查中及審判中均為自白，及修正後毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的，從寬認定被告乙○○所犯如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品罪均合於修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定要件，已如前述，爰就各該部分犯行依該條項之規定減輕其刑（就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告乙○○所犯販賣第一級毒品罪之法定刑或為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。（指修正後）」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告乙○○上揭共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，故無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，均應予非難，然考量被告乙○○前開各該次販賣第一級毒品之數量及所得均非甚鉅，且其販賣毒品之次數雖有12次，惟各次所得僅各為區區500元至1000元，總所得亦僅6500元，不若一般大盤商動輒數十萬元或數百萬元，乃至數千萬元，顯見被告販賣之情節尚屬輕微，且本件毒品係由共犯甲○○所提供，被告乙○○係為共犯甲○○出面交付毒品，所得毒品款項亦均係交付予甲○○，其並非主要販毒者，參與犯罪程度顯較共犯甲○○為低，犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪圖免費施用毒品之利益，致罹重典，足見渠非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非罪大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘各該次犯行均仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度（在本案就被告乙○○前開犯行，均係指經依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之刑度，即無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告乙○○上開各該次販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於經減刑後之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均再依刑法第59條之規定，就被告乙○○前開犯行遞予減輕其刑（即就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減再遞減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅遞予減輕其刑）。爰審酌被告乙○○品行極為不佳，詳如前述，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1份在卷可按，不知戒慎惕勵，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，被告年輕力壯，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，毒品危害國民健康，擾亂社會治安，販賣毒品對社會之危害尤鉅，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是其惡性不可謂不重，所生危害不小，惡性頗值菲議，無從寬貸，兼衡酌被告販賣毒品之次數、販賣所得、被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後被告已坦認全部罪愆，已見悔意，犯後態度甚佳等一切情狀，分別從輕量處如附表二所示之刑，被告所犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪部分，並均依刑法第三十七條第二項之規定，依其犯罪性質認有褫奪公權之必要，予以分別宣告各褫奪公權4年，及定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。
3、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號刑事判決意旨參照）。又犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號刑事判決意旨參照）。而共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院91年度臺上字第2419號、96年臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號刑事判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號刑事判決要旨參照）。再按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院九十八年度台上字第三○三九號刑事判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第5492號、93年度臺上字第2412號、93年度臺上字第2662號刑事判決參照）。本件未扣案之不詳廠牌行動電話2具（含門號00000000000號、00000000000號SIM卡各1張）【該行動電話內插之SIM卡，因行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉予消費者，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函及申請書、服務契約書等可參，是以行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有。】，係共犯甲○○所有，供被告乙○○、共犯甲○○2人聯絡販賣第一級毒品交易事宜所用之物（在一罪一罰之原則下，被告乙○○與共犯甲○○等2人各於何次使用上開門號行動電話聯絡，詳見前開犯行所示），業據被告乙○○於本院準備程序時（見本院99年5月19日準備程序筆錄）及另案本院98年訴字第4099號案件98年12月25日準備程序時及99年3月26日審理時（見該案卷一第137頁、卷二第18頁）供承在卷，又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院九十一年度臺上字第五五八三號刑事判決參照），是前開未扣案共犯甲○○所有供被告乙○○與甲○○等2人共同聯絡販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之不詳廠牌行動電話2具（含門號00000000000號、00000000000號SIM卡各1張）自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各應於其主刑下宣告與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。又本件被告乙○○與共犯甲○○2人販賣第一級毒品海洛因之所得均未扣案，然係因犯前開之罪所得之財物，均仍應依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收主義之規定，就被告乙○○部分，亦均各應於其主刑下併予宣告沒收之（全部所得共計為6500元），並與共犯甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，則由被告乙○○與甲○○之財產連帶抵償之。
毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第八款、第九款、第十款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中 華 民 國 99 年 7 月 23 日
刑事第八庭審判長法 官 許金樹
法 官 劉國賓法 官 洪俊誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（並應敘述具體上訴理由及檢附繕本）。上訴書狀如未敘述上訴理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書於本院（均須按他造當事人之人數附具繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭榮峰中 華 民 國 99 年 7 月 23 日附錄論罪科刑實體法條文：
修正後毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第17條：
犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
修正後毒品危害防制條例第19條：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表一：
┌──┬───────┬───────┬─────┬─────────┐│編號│犯罪時間 │犯罪地點 │販賣對象及│販賣毒品過程 ││ │ │ │交易之毒品│ │├──┼───────┼───────┼─────┼─────────┤│1 │①98年9月29日 │在臺中縣后里鄉│陳志明，販│陳志明以其使用之門││ │ 中午12時57分│內埔村媽祖廟附│賣市價新臺│號00000000000號行││ │ 許 │近 │幣（下同）│動電話與甲○○、婁││ │ │ │500元之第 │中年使用之門號0981││ │ 共計1次 │ │一級毒品海│－653466號行動電話││ │ │ │洛因1小包 │先行聯絡，約定購買││ │ │ │。 │第一級毒品海洛因之││ │ │ │ │時間地點，再由被告││ │ │ │ │乙○○前往交付毒品││ │ │ │ │予陳志明，並收取販││ │ │ │ │毒價金後，再將所收││ │ │ │ │取之販毒價金交付予││ │ │ │ │甲○○。 │├──┼───────┼───────┼─────┼─────────┤│2 │①98年9月29日 │在臺中縣后里鄉│張啟明、尤│由尤建富以張啟明使││ │ │三豐路上之便利│建富2人共 │用之門號000000000││ │ 共計1次 │商店前 │同出資，販│73號行動電話與段雲││ │ │ │賣市價1,00│強、乙○○使用之門││ │ │ │0元之第一 │號00000000000號行││ │ │ │級毒品海洛│動電話聯絡，由被告││ │ │ │因1小包。 │乙○○接聽，雙方約││ │ │ │ │定購買第一級毒品海││ │ │ │ │洛因之時間地點，再││ │ │ │ │由被告乙○○前往交││ │ │ │ │付毒品予張啟明、尤││ │ │ │ │建富，並收取販毒價││ │ │ │ │金後，再將所收取之││ │ │ │ │販毒價金交付予段雲││ │ │ │ │強。 │├──┼───────┼───────┼─────┼─────────┤│3 │①98年8月30日 │①臺中縣豐原市│廖慧如，每│由廖慧如之友人時愛││ │ 1時56分許 │ 之省立豐原醫│次販賣市價│國以00000000000號││ │ │ 院樓下 │500元之第 │行動電話撥打甲○○││ │ │ │一級毒品海│、乙○○所使用之09││ │ │ │洛因毒品1 │000000000號電話先││ │ │ │小包。 │行聯絡，約定購買第││ │ │ │ │一級毒品海洛因之時││ │ │ │ │間地點，再由被告婁││ │ │ │ │中年前往將第一級毒││ │ │ │ │品海洛因交付予受廖││ │ │ │ │慧如所託之時愛國收││ │ │ │ │受，並收取販毒之價││ │ │ │ │金後，再將所收取之││ │ │ │ │販毒價金交付予段雲││ │ │ │ │強。 ││ ├───────┼───────┤ ├─────────┤│ │②98年10月1日 │②臺中縣后里鄉│ │廖慧如以00-0000000││ │ 19時44分許 │ 三豐路之台糖│ │2號電話撥打甲○○ ││ │ │ 加油站外 │ │、乙○○所使用之09││ │ │ │ │000000000號行動電││ │ │ │ │話先行聯絡，約定購││ │ │ │ │買第一級毒品海洛因││ │ │ │ │之時間地點，再由被││ │ │ │ │告乙○○前往將第一││ │ │ │ │級毒品海洛因交付予││ │ │ │ │廖慧如收受，並收取││ │ │ │ │販毒之價金後，再將││ │ │ │ │所收取之販毒價金交││ │ │ │ │付予甲○○。 ││ ├───────┼───────┤ ├─────────┤│ │③98年10月2日 │③臺中縣后里鄉│ │廖慧如以00-0000000││ │ 10時5分許 │ 之七星國小門│ │0號電話撥打甲○○ ││ │ │ 口 │ │、乙○○所使用之09││ │ │ │ │000000000號行動電││ │ │ │ │話先行聯絡，約定購││ │ │ │ │買第一級毒品海洛因││ │ │ │ │之時間地點，再由被││ │ │ │ │告乙○○前往將第一││ │ │ │ │級毒品海洛因交付予││ │ │ │ │廖慧如收受，並收取││ │ │ │ │販毒之價金後，再將││ │ │ │ │所收取之販毒價金交││ │ │ │ │付予甲○○。 ││ ├───────┼───────┤ ├─────────┤│ │④98年10月4日 │④臺中縣后里鄉│ │廖慧如以000000000││ │ 2時29分許 │ 南村路上之便│ │75號行動電話撥打段││ │ │ 利商店 │ │雲強、乙○○所使用││ │ │ │ │之00000000000號行││ │ │ │ │動電話先行聯絡，約││ │ │ │ │定購買第一級毒品海││ │ │ │ │洛因之時間地點，再││ │ │ │ │由被告乙○○前往將││ │ │ │ │第一級毒品海洛因交││ │ │ │ │付予廖慧如收受，並││ │ │ │ │收取販毒之價金後，││ │ │ │ │再將所收取之販毒價││ │ │ │ │金交付予甲○○。 ││ ├───────┼───────┤ ├─────────┤│ │⑤98年10月5日 │⑤臺中縣后里鄉│ │廖慧如以00-0000000││ │ 10時43分許 │ 三豐路上之加│ │4號電話撥打甲○○ ││ │ │ 油站外 │ │、乙○○所使用之09││ │ │ │ │000000000號行動電││ │ │ │ │話先行聯絡，約定購││ │ │ │ │買第一級毒品海洛因││ │ │ │ │之時間地點，再由被││ │ │ │ │告乙○○前往將第一││ │ │ │ │級毒品海洛因交付予││ │ │ │ │廖慧如收受，並收取││ │ │ │ │販毒之價金後，再將││ │ │ │ │所收取之販毒價金交││ │ │ │ │付予甲○○。 ││ ├───────┼───────┤ ├─────────┤│ │⑥98年10月6日 │⑥臺中縣后里鄉│ │廖慧如以00-0000000││ │ 17時31分許 │ 風鼓坡附近土│ │4號電話撥打甲○○ ││ │ │ 地公廟外 │ │、乙○○所使用之09││ │ │ │ │000000000號行動電││ │ │ │ │話先行聯絡，約定購││ │ │ │ │買第一級毒品海洛因││ │ │ │ │之時間地點，再由被││ │ │ │ │告乙○○前往將第一││ │ │ │ │級毒品海洛因交付予││ │ │ │ │廖慧如收受，並收取││ │ │ │ │販毒之價金後，再將││ │ │ │ │所收取之販毒價金交││ │ │ │ │付予甲○○。 ││ ├───────┼───────┤ ├─────────┤│ │⑦98年10月7日 │⑦廖慧如位於臺│ │廖慧如以00-0000000││ │ 13時57分許 │ 中縣后里鄉寺│ │4號電話撥打甲○○ ││ │ │ 山路15巷6號 │ │、乙○○所使用之09││ │ │ 住處巷口 │ │000000000號行動電││ │ │ │ │話先行聯絡，約定購││ │ │ │ │買第一級毒品海洛因││ │ │ │ │之時間地點，再由被││ │ │ │ │告乙○○前往將第一││ │ │ │ │級毒品海洛因交付予││ │ │ │ │廖慧如收受，並收取││ │ │ │ │販毒之價金後，再將││ │ │ │ │所收取之販毒價金交││ │ │ │ │付予甲○○。 ││ ├───────┼───────┤ ├─────────┤│ │⑧98年10月15日│⑧臺中縣后里鄉│ │廖慧如以0000000000││ │ 14時35分許 │ 義吉星雜貨店│ │號行動電話撥打段雲││ │ │ 門口 │ │強、乙○○所使用之││ │ │ │ │00000000000號行動││ │ │ │ │電話先行聯絡，約定││ │ │ │ │購買第一級毒品海洛││ │ │ │ │因之時間地點，再由││ │ │ │ │被告乙○○前往將第││ │ │ │ │一級毒品海洛因交付││ │ │ │ │予廖慧如收受，並收││ │ │ │ │取販毒之價金後，再││ │ │ │ │將所收取之販毒價金││ │ │ │ │交付予甲○○。 ││ ├───────┼───────┤ ├─────────┤│ │⑨98年10月16日│⑨臺中縣后里鄉│ │廖慧如以000000000││ │ 12時4分許 │ 消防隊旁之99│ │91號行動電話撥打段││ │ │ 大賣場門口 │ │雲強、乙○○所使用││ │ │ │ │之00000000000號行││ │ │ │ │動電話先行聯絡，約││ │ │ │ │定購買第一級毒品海││ │ │ │ │洛因之時間地點，再││ │ │ │ │由被告乙○○前往將││ │ │ │ │第一級毒品海洛因交││ │ │ │ │付予廖慧如收受，並││ │ │ │ │收取販毒之價金後，││ │ │ │ │再將所收取之販毒價││ │ │ │ │金交付予甲○○。 ││ ├───────┼───────┤ ├─────────┤│ │⑩98年10月17日│⑩臺中縣后里鄉│ │廖慧如以000000000││ │ 3時53分許 │ 三豐路上之中│ │58號行動電話撥打段││ │ │ 油加油站外 │ │雲強、乙○○所使用││ │ │ │ │之00000000000號行││ │ │ │ │動電話先行聯絡，約││ │ │ │ │定購買第一級毒品海││ │共計10次 │ │ │洛因之時間地點，再││ │ │ │ │由被告乙○○前往將││ │ │ │ │第一級毒品海洛因交││ │ │ │ │付予廖慧如收受，並││ │ │ │ │收取販毒之價金後，││ │ │ │ │再將所收取之販毒價││ │ │ │ │金交付予甲○○。 │└──┴───────┴───────┴─────┴─────────┘附表二：
┌──┬─────┬─────────┬───────────────────┐│編號│犯罪行為 │罪 名│宣 告 刑 │├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│ 一 │如附表一 │共同販賣第一級毒品│有期徒刑柒年捌月，褫奪公權肆年，未扣案││ │編號1之① │，累犯， │之不詳廠牌行動電話壹具（含門號0981－65││ │ │ │3466號SIM壹張）與甲○○連帶沒收，如全 ││ │ │ │部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以││ │ │ │其等財產連帶抵償之；未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣伍佰元與甲○○連帶沒收，如全部或一││ │ │ │部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。│├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│ 二 │如附表一 │共同販賣第一級毒品│有期徒刑柒年捌月，褫奪公權肆年，未扣案││ │編號2之① │，累犯， │之不詳廠牌行動電話壹具（含門號0981－65││ │ │ │3466號SIM壹張）與甲○○連帶沒收，如全 ││ │ │ │部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以││ │ │ │其等財產連帶抵償之；未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣壹仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一││ │ │ │部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。│├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│ 三 │如附表一 │共同販賣第一級毒品│有期徒刑柒年捌月，褫奪公權肆年，未扣案││ │編號3之① │，累犯， │之不詳廠牌行動電話壹具（含門號0916－50││ │ │ │2145號SIM壹張）與甲○○連帶沒收，如全 ││ │ │ │部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以││ │ │ │其等財產連帶抵償之；未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣伍佰元與甲○○連帶沒收，如或一部不││ │ │ │能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。 │├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│ 四 │如附表一 │共同販賣第一級毒品│有期徒刑柒年捌月，褫奪公權肆年，未扣案││ │編號3之② │，累犯， │之不詳廠牌行動電話壹具（含門號0981－65││ │ │ │3466號SIM壹張）與甲○○連帶沒收，如全 ││ │ │ │部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以││ │ │ │其等財產連帶抵償之；未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣伍佰元與甲○○連帶沒收，如或一部不││ │ │ │能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。 │├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│ 五 │如附表一 │共同販賣第一級毒品│有期徒刑柒年捌月，褫奪公權肆年，未扣案││ │編號3之③ │，累犯， │之不詳廠牌行動電話壹具（含門號0981－65││ │ │ │3466號SIM壹張）與甲○○連帶沒收，如全 ││ │ │ │部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以││ │ │ │其等財產連帶抵償之；未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣伍佰元與甲○○連帶沒收，如或一部不││ │ │ │能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。 │├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│ 六 │如附表一 │共同販賣第一級毒品│有期徒刑柒年捌月，褫奪公權肆年，未扣案││ │編號3之④ │，累犯， │之不詳廠牌行動電話壹具（含門號0981－65││ │ │ │3466號SIM壹張）與甲○○連帶沒收，如全 ││ │ │ │部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以││ │ │ │其等財產連帶抵償之；未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣伍佰元與甲○○連帶沒收，如或一部不││ │ │ │能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。 │├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│ 七 │如附表一 │共同販賣第一級毒品│有期徒刑柒年捌月，褫奪公權肆年，未扣案││ │編號3之⑤ │，累犯， │之不詳廠牌行動電話壹具（含門號0981－65││ │ │ │3466號SIM壹張）與甲○○連帶沒收，如全 ││ │ │ │部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以││ │ │ │其等財產連帶抵償之；未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣伍佰元與甲○○連帶沒收，如或一部不││ │ │ │能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。 │├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│ 八 │如附表一 │共同販賣第一級毒品│有期徒刑柒年捌月，褫奪公權肆年，未扣案││ │編號3之⑥ │，累犯， │之不詳廠牌行動電話壹具（含門號0981－65││ │ │ │3466號SIM壹張）與甲○○連帶沒收，如全 ││ │ │ │部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以││ │ │ │其等財產連帶抵償之；未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣伍佰元與甲○○連帶沒收，如或一部不││ │ │ │能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。 │├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│ 九 │如附表一 │共同販賣第一級毒品│有期徒刑柒年捌月，褫奪公權肆年，未扣案││ │編號3之⑦ │，累犯， │之不詳廠牌行動電話壹具（含門號0981－65││ │ │ │3466號SIM壹張）與甲○○連帶沒收，如全 ││ │ │ │部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以││ │ │ │其等財產連帶抵償之；未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣伍佰元與甲○○連帶沒收，如或一部 ││ │ │ │不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。 │├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│ 十 │如附表一 │共同販賣第一級毒品│有期徒刑柒年捌月，褫奪公權肆年，未扣案││ │編號3之⑧ │，累犯， │之不詳廠牌行動電話壹具（含門號0981－65││ │ │ │3466號SIM壹張）與甲○○連帶沒收，如全 ││ │ │ │部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以││ │ │ │其等財產連帶抵償之；未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣伍佰元與甲○○連帶沒收，如或一部不││ │ │ │能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。 │├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│十一│如附表一 │共同販賣第一級毒品│有期徒刑柒年捌月，褫奪公權肆年，未扣案││ │編號3之⑨ │，累犯， │之不詳廠牌行動電話壹具（含門號0981－65││ │ │ │3466號SIM壹張）與甲○○連帶沒收，如全 ││ │ │ │部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以││ │ │ │其等財產連帶抵償之；未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣伍佰元與甲○○連帶沒收，如或一部不││ │ │ │能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。 │├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│十二│如附表一 │共同販賣第一級毒品│有期徒刑柒年捌月，褫奪公權肆年，未扣案││ │編號3之⑩ │，累犯， │之不詳廠牌行動電話壹具（含門號0981－65││ │ │ │3466號SIM壹張）與甲○○連帶沒收，如全 ││ │ │ │部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以││ │ │ │其等財產連帶抵償之；未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣伍佰元與甲○○連帶沒收，如或一部不││ │ │ │能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。 │└──┴─────┴─────────┴───────────────────┘