臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第1110號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲男卷內代號00.選任辯護人 廖志祥律師上列被告因家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第13039號），本院判決如下：
主 文甲男連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，並應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年；又對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，共肆罪，各處有期徒刑陸月，均減為有期徒刑叁月；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為，共肆罪，各處有期徒刑肆月；又成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑壹年捌月。主刑部分應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。
犯罪事實
一、甲男於民國95年間為成年人（卷內代號0000-0000A，真實姓名年籍詳卷；49年11月某日生，下稱甲男），係Ａ女（卷內代號0000-0000，真實姓名年籍詳卷，82年2月某日生）之繼父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。甲男竟不知善盡為人繼父之教養責任及人倫分際，對Ａ女為下列行為：
(一)甲男明知Ａ女係未滿14歲之女子，竟基於對於未滿14歲之女子為猥褻行為之概括犯意，自95年3月間起至同年6月30日止( Ａ女當時未滿14歲)，在其位於臺中縣霧峰鄉租屋處(詳細地址詳卷)，藉口了解Ａ女發育情形，且在未違反Ａ女意願之情形下，以每隔約1個月之頻率，徒手撫摸Ａ女胸部數次，而為猥褻行為得逞。
(二)甲男明知Ａ女係未滿14歲之女子，竟另基於對於未滿14 歲之女子為猥褻行為之犯意，各於95年8月間、10月間、12月間、96年2月間(2月17日之前)某日(Ａ女當時未滿14歲)，在其位於臺中縣霧峰鄉租屋處(詳細地址詳卷)，藉口了解Ａ女發育情形，且在未違反Ａ女意願之情形下，各徒手撫摸Ａ女胸部1次(共4次)，而為猥褻行為得逞。
(三)甲男明知Ａ女係14歲以上未滿16歲之女子，竟另基於對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為之犯意，各於96年6月間、10月間、97年2月間、97年6或7月間某日，在其位於臺中縣霧峰鄉租屋處(詳細地址詳卷)，藉口了解Ａ女發育情形，且在未違反Ａ女意願之情形下，各徒手撫摸Ａ女胸部1次(共4次)，而為猥褻行為得逞。
(四)甲男明知Ａ女係14歲以上未滿18歲之少年，竟另基於故意對於已滿14歲未滿18歲之少年為強制性交之犯意，於98年3月
29 日下午5、6時許，利用其與Ａ女同居之機會，在其上開租處樓之Ａ女房間內，假借要教導Ａ女正確知性觀念及性行為，要求Ａ女褪下外褲及內褲，並躺在床上，之後將Ａ女雙腳打開先持鏡子觀察Ａ女之陰部，並恫稱如不服從，會將Ａ女在學校結交男友之事告知Ａ女之母等語，隨即不顧Ａ女之反抗，以手指插入Ａ女之陰道，嗣因Ａ女喊痛，甲男始將手指抽出，當Ａ女要起身離開時，甲男又將Ａ女壓在床上，以舌頭舔Ａ女之陰部約4、5分鐘，直到Ａ女哭出來後方罷手，而以上揭脅迫之方式違背Ａ女之意願而對Ａ女為強制性交1次得逞。嗣經Ａ女告知同學上情，經學校老師轉知臺中縣政府社會處社工人員後，於98年4月16日帶同Ａ女報警後，始查獲上情。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。則本件判決書犯罪事實欄及理由欄關於被告甲男（下稱被告）、證人即被害人Ａ女（下稱Ａ女）、證人即Ａ女之母Ｂ女（卷內代號0000-0000C）、證人即Ａ女之三哥C男（卷內代號0000-0000B）、證人即Ａ女之輔導老師廖○○等人之姓名應僅記載代號（真實姓名、年籍資料均詳卷），以避免揭露識別被害人身分之資訊。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件Ａ女、證人B女，C男於檢察官偵查中所為之陳述，被告及其選任辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明有「顯有不可信之情況」，故上揭證人在偵查中所為之證述，均具有證據能力。
三、依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定：「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨）。卷附Ａ女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」規定之傳聞例外，具有證據能力。
四、測謊技術係本於心理學及生理學之理論為基礎，並佐以科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性。倘測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力（最高法院94年度臺上字第1753號判決參照）。本案卷附測謊鑑定書、測謊鑑定過程參考資料，係經受測人即被告同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測人不必要之壓力；又本件測謊人員經專業訓練與相當之經驗；且測謊儀器品質良好，運作正常；受測之人身心及意識狀態正常；測謊環境亦屬良好，無不當之外力干擾等要件；本院觀其所附測謊鑑定過程參考資料之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑定自有證據能力。
五、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決下列所引之上揭證人於警詢所為之證言及卷內其他書證（供述證據部分）等證據，雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告之選任辯護人及被告於本院審理期日時均表示對該等傳聞證據同意有證據能力，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、
(一)上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並經Ａ女於警、偵訊及本院審理時證稱屬實，而Ａ女確遭被告為上揭多次猥褻及強制性交1次等情，亦經證人C男於偵查中具結證稱綦詳，復經輔導老師廖○○、社工人員葉春杏、張玉英於本院審理時證述在卷，參以證人即Ａ女之母Ｂ女於本院審理時亦具結證稱：被告與Ａ女沒有任何過節，平日感情還不錯等語（見本院卷第76頁反面），堪認Ａ女應無故意誣陷或報復被告之動機；況Ａ女於報案時已滿16歲，對事理應已可明辨，茍非有此情，衡情應不至於杜撰遭擔負其家庭生計之繼父即被告上揭性侵害之事。再衡諸Ａ女於警詢、偵查及本院審理時均具體描述遭被告猥褻及強制性交之情，若非其對於被告為上揭性侵害之過程有親身經歷，實難對於猥褻、強制性交之動作等情節，為前開鉅細靡遺、清晰詳實而具體之描述，另佐以Ａ女遭被告強制性交當時之年齡及所受教育程度，亦要無出於自願之可能，Ａ女前開指陳，顯屬可採。再按測謊鑑定，係依一般人說謊時，會產生遲緩、緊張、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。此迭據最高法院著有88年度臺上字第5083號判決、90年度臺上字第2145號、91年度臺上字第1136號判決可資參照。本案在被告自由意志之同意下，至臺灣臺中地方法院檢察署接受測謊，經鑑定人以區域比對法、刺激測試法及沉默回答法詢問被告有無將手指放入Α女的陰道、在2樓房間有無將手指放入Ａ女的陰道等問題，被告均答稱「沒有」，嗣經採7分位數據分析法比對分析(詳測謊圖譜數據分析表)均呈不實反應等情，有98年11月23日測謊鑑定書1份附卷可稽(見98年度偵字第13039號偵查卷第30頁至37頁)。依前開說明，該測謊鑑定既事先獲得被告之同意，而由具備專業知識技能之人員負責鑑定，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，被告就上開問題否認犯罪而呈現不實反應之說謊結果，則該鑑定結果雖非本案認定被告犯罪事實之唯一證據，然仍得作為被告確有上揭強制性交犯行之認定依據，此益徵Ａ女之前揭指訴，並非無據。
(二)另證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度臺上字第5566號判決要旨參照）。本件Ａ女對於遭受性侵害之時間除98年3月29日下午5、6時該次之強制性交外，餘均不能為明確之記憶，再參酌Ａ女警詢時係證稱：「他對我沒有性交但是有猥褻行為，他在98年3月29日用左手指食指插入我的陰道大約有1分鐘時間，有摸胸部大約長達三年，但是在這期間不定時摸我胸，因次數太多每次時間我忘了，記不得，最後一次是98年3月29日。他也在98年3月29日也用嘴巴舔我陰道5分鐘之久。」、「他猥褻我第一次是在三、四年前，時間不記得，應該是國一下學期時，都在租房子的地方(現在媽媽跟繼父及大哥、二哥住的地方)。位置記不清楚，因為太多次，每次地點都在同一個地方，猥褻我(摸胸)的位置均房子內，客廳、廚房、你的房間、媽媽跟繼父睡的房間也有，次數佔大多在房間。」、「他對我性侵害(用手指侵入)一次，猥褻很多次。」等語；於檢察官偵查中具結證稱：「（問：你在警詢中表示他摸妳胸部在95年3月份?）是。」、「（問：他平均多久摸一次妳的胸部?）不一定，有時候想到就會摸，可能有10次左右。」等語；於本院審理時則具結證稱：「（問：從95年3月到95年6月30日為止，被告對你為猥褻行為有幾次？）我想不起來，1個月好像有1次，我不清楚。應該有3次。」、「（問：95年7月1日到96年2月16日，大約7個半月的時間，被告對你猥褻幾次？）我不清楚。至少2個月1次。」、「（問：95年7月1日到96年2月16日最少是否是4次？）我忘記了，我不知道。我覺得至少應該有四次。95年7月1日到96年年2月16日，95年8月、10月、12月、96年2月各1次。」、「（問：
96年2月17日到97年7月，這一年四個月左右的期間大約有幾次？）我那時候住家裡，他大概兩個月至少會摸我一次。」、「應該是不到六次，我記不起來，3、4個月1次，至少4次。時間大概是96年6月、10月、97年2月、6或7月各1 次。」等語。因自95年7月1日起，刑法業已修正刪除關於連續犯之規定，則自95年7月1日起至97年6、7月間止，被告所為各次猥褻犯行應改採一罪一罰，而雖Ａ女歷次陳述並未能明確證稱被告對其猥褻之詳細次數，然因人之記憶本屬有限，就多次重複之同類行為，事後追憶陳述，或因未及想起而不完整，或因相互交錯致生齬齟，均屬難免，尚難執細節上之差異，即認Ａ女所述不可採。則基於罪疑唯有利於被告之原則，應以Ａ女於本院證稱之次數為對被告為最為有利之認定。是本件上揭期間內被告所為猥褻之犯行，應認定被告各於95年8月間、10月間、12月間、96年2月間(2月17日之前) 某日(Ａ女當時未滿14歲)各猥褻Ａ女1次(共4次)，另各於96 年6月間、10月間、97年2月間、97年6或7月間某日，各猥褻Ａ女1次(共4次)。起訴書就犯罪事實一、(一)至（三）所載次數為「前後約10次」，其記載方式容有未洽。
(三)此外，復有臺中縣政府個案家庭訪視處理建議表1份、臺中縣○○高中輔導紀錄表、家庭暴力與兒童少年保護事件通報表各1份、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份、臺中縣家庭暴力及性侵害個案心理輔導紀錄摘要表1份等在卷可參。綜上所述，被告上開自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告為上開犯罪事實欄一、（一）所示之猥褻犯行後，刑法部分條文已於95年7月1日修正施行，茲就本件之新舊法比較結果說明如下：
(一)被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，則被告就上開犯罪事實欄一、（一）所示之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形而論以數罪併罰，是比較新舊法結果，新法之規定並無較為有利情形，應適用被告之行為時法律，即應依修正前刑法第56條論以連續犯。
(二)另數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文，又裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，查被告於裁判確定前犯數罪，且其中部分犯行係於95年7月1日前所為，而刑法第51條同於95年7月1日修正施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」二者經比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，本案亦應依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。
(三)關於刑法第91條之1有關強制治療之規定（詳後述），經比較新舊法之適用結果，新法規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時之舊法規定（96年2 月16日最高法院刑事庭會議決議參照）。
(四)經綜合比較結果，就刑法有修正比較之部分，以修正前刑法之規定有利於被告，應適用修正前刑法之相關規定論處。
(五)又被告上揭對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為後，刑法第
74 條關於緩刑之規定固業已修正，然本件被告前未曾犯罪而受有期徒刑宣告，已如前述，不論依修正前後刑法第74條規定，皆得宣告緩刑。另按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照），是本件被告應逕依修正後之刑法第74 條第1項第1款之規定為緩刑之宣告。
三、論罪科刑部分：
(一)按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。查被告與Ａ女為繼父女關係，2人具有家庭暴力防治法第3條第3款所列直系姻親之家庭成員關係。被告上開對Ａ女為上揭猥褻、強制性交犯行屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，且構成刑法上之妨害性自主罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以應僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑（被告行為後，家庭暴力防治法雖亦於96年3月28日修正公布全文66條，並自同年月30日起生效施行，惟本案就該法規定並無刑罰法律變更之情形，無須比較新舊法，應逕予適用裁判時之法律即修正後之規定）。
(二)又「稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項定有明文，則被告以手指插入Ａ女之陰道之行為應屬性交無誤。查被告為49年11月某日生，為上開犯行時屬滿20歲之成年人，而Ａ女係82年2月某日生，其於
96 年2月16日為未滿14歲以下之女子、於96年2月17起至97年7 月間某日止為14歲以上未滿16歲之女子、於98年3月29日則屬超過14歲未滿18歲之少年，有其2人代號與真實姓名對照表及戶籍資料附卷可稽（見98年度核退字第1004號偵查卷第23頁之證物袋）。是核被告所為如犯罪事實欄一、（一）所示之犯行，係犯刑法第227條第2項之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪；所為如犯罪事實欄一、（二）所示之各次犯行，均係犯刑法第227條第2項之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪；所為如犯罪事實欄一、（三）所示之各次犯行，均係犯刑法第227條第4項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪；又按兒童及少年福利法第70條第1項規定之成年人故意對兒童或少年犯罪者，係屬刑法分則加重性質，而非總則加重，即係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態之犯罪均不同（參見最高法院72年臺上字第6785號判例、88年度臺上字第5291號判決及最高法院92年度第1次刑事庭會議決議意旨）。被告所為如犯罪事實欄一、
（四）所示之犯行時，Ａ女為超過14歲未滿18歲之少年，是被告此部分所為，係屬成年人故意對少年犯罪，核被告此部分所為，係犯兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人對故意對少年犯強制性交罪。起訴意旨認被告此部分所為係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，即有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官所引應適用之法條。
(三)又按猥褻與性交，係不同之行為，行為人若以性交之犯意，對女子先為猥褻，繼而為性交，可認其猥褻係性交之階段行為，而為性交行為所吸收（最高法院94年度臺上字第1979號、92年度臺上字第2964號判決意旨參照）。則被告所為犯罪事實欄一、（四）之強制性交犯行，其以性交為目的之前、後，另將Ａ女雙腳打開持鏡子觀察Ａ女之陰部及以舌頭舔Ａ女之陰部約4、5分鐘等猥褻行為，屬強制性交之階段行為，應為其強制性交行為吸收，均不另論罪。另兒童少年福利法第70條第1項前段固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」。刑法第227條第2項之對於未滿十四歲之男女為猥褻行為、第227條第4項之對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻行為，均係特別規定以被害人年齡尚未滿14歲或14歲以上未滿16歲者為其處罰之特殊要件，依上揭兒童少年福利法第70條第1項但書之規定，被告所犯如犯罪事實欄、（一）、（二）、
（三）等罪應無再按兒童少年福利法第70條第1項前段規定加重處罰之餘地，併此說明。
(四)被告所為前開犯罪事實欄一、（一）所為之數猥褻行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。而被告所如犯罪事實欄一、（一）所示之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪、所為如犯罪事實欄一、（二）所示之4次對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪、所為如犯罪事實欄一、（三）所示之4次對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪、所為如犯罪事實欄一、（四）所示之成年人對故意對少年犯強制性交罪等各罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書雖誤認被告所為犯罪事實欄一、（一）、（二）及犯罪事實欄一、（三）所示之各次猥褻犯行係屬接續犯，然此部分犯罪事實之論罪業經公訴檢察官到庭更正如上揭所示，附此敘明。
(五)復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。查本件被告因在思慮欠週之情形下，以手指對Ａ女為上揭強制性交行為1次，並未對Ａ女施加凌辱等激烈手段，且Ａ女於本院審理時亦陳稱：「我不希望我繼父(即被告)被抓去關，因為我們也是被繼父養大的。」、「願意原諒被告。」等語，有本院審判筆錄足稽（見本院卷第77、79頁），是被告所犯上述成年人故意對少年犯強制性交罪，如科處最輕法定本刑為（即3年1月以上有期徒刑），實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱使量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，而依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告此部分所犯之罪酌量減輕其刑。
(六)爰審酌被告身為Ａ女之繼父，在與Ａ女同居期間，未對Ａ女善加教養保護，反而為逞一己私慾，竟趁機以前揭方法，對Ａ女為猥褻及強制性交犯行，致Ａ女在人格發育成長之重要階段，飽受身心創傷，妨礙Ａ女之身心發展，損及日後Ａ女對於兩性關係及家庭觀念之認知，犯行非輕，惟案發後Ａ女已表明願意原諒被告，及被告於本院審理程序時已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又本件被告上揭所為如犯罪事實欄一、（一）、（二）犯行之之犯罪之時間，係在96年4月24日以前，且宣告刑度均未逾有期徒刑1年6月，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，又無不得減刑之情形，應依該減刑條例第
2 條第1項第3款之規定，各減其宣告刑二分之一，並依該條例第11條規定，與上揭不應減刑之罪〈犯罪事實欄一、( 三)、（四）〉，併依修正前刑法第51條第5款之規定，就有期徒刑部分，定其應執行之刑。又按保安處分並非刑罰，故刑法數罪併罰之觀念，不能適用於保安處分，且刑法第51條對於保安處分之執行並無規定，自不能適用刑法第51條定其應執行之保安處分（最高法院90年度臺抗字第308號判決意旨參照），是本件被告關於95年7月1日之前所犯之刑法第227條第2項之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪，應諭知保安處分部分（詳後述），即無適用上揭定應執行刑之規定，附此敘明。
(七)另查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因上開犯行致罹刑典，惟事後業取得Ａ女之諒解，Ａ女並於本院審理時陳稱：希望被告可以待在家裡，不希望被告被關，同意給被告緩刑之機會，這樣媽媽經濟上才不會有壓力等語（見本院卷第79頁），參以被告現係其家中之經濟主要來源之情，其經此刑之宣告後，應知警惕而信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，緩刑期內並依家庭暴力防治法第38條第1項規定付保護管束。另按家庭暴力防治法第38條規定：「犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項緩刑宣告時，得命被告於付緩刑保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止實施家庭暴力。二、禁止對被害人為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。三、遷出被害人之住居所。四、遠離下列場所特定距離：被害人之住居所、學校、工作場所或其他被害人或其特定家庭成員經常出入之特定場所。五、完成加害人處遇計畫。六、其他保護被害人或其特定家庭成員安全之事項。法院依前項第5款規定，命被告完成加害人處遇計畫前，得準用第14條第2項之規定」、「法院為第1項之緩刑宣告時，應即通知被害人及其住居所所在地之警察機關」、「受保護管束人違反第2項保護管束事項情節重大者，撤銷其緩刑之宣告」，而刑法第93條第1項第1款僅規定：
犯刑法第91條之1所列之罪者，應於緩刑期間付保護管束，比較上開法律之適用之結果，自以家庭暴力防治法第38條對被害人之保護較為週全，如被告同時該當家庭暴力防治法之家庭暴力罪，並為刑法第91條之1所列之罪，如宣告緩刑者，依特別法優先於普通法之原則，自應適用家庭暴力防治法第38條第1項之規定為付保護管束之保安處分，以確實保護家庭暴力犯罪之被害人，併予敘明。
四、末查，非拘束人身自由之保安處分，依95年7月1日施行之修正後刑法第2條第2項規定，雖適用裁判時之法律，惟拘束人身自由之保安處分，依同法第1條後段、第2條第1項規定，仍有罪刑法定原則、從舊從輕原則之適用。按刑法第91條之1所規定之強制治療處分部分，因屬與罪刑無關之拘束人身自由保安處分，固無庸與罪刑有關各項情形綜合比較（最高法院96年臺非字第16號判決意旨參照）。而刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月21日修正公布後，增訂同法第91條之1規定，犯刑法第221條至第227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，期間至治癒為止，但最長不得逾3年。嗣該條文於94 年2月2日又修正公布，並自95年7月1日施行，將上開規定修正為「犯第二百二十一條至二百二十七條……之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療。一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」。亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役刑期或折抵刑法第42條第
6 項所定罰金數額，殊較舊法不利於行為人，再依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予以被告防禦權充分行使，而新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第81條第1項、第82條之1、第83條第1項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，其較不利於被告，經比較新舊法，本件被告所為前開犯罪事實欄一、（一）所示之論以一修正前刑法第227條第2項之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪，依前揭說明，刑法第91條之1性侵害治療處分之規定既由刑前治療修正改為刑後治療，修正後之規定並非較有利於被告，仍應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第91條之1之規定（最高法院96年第3次刑事庭會議決議參照）。而被告經本院依職權囑託行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，該院認：根據晤談及測驗評估結果，目前並無明確資料顯示被告係性心理發展異常或受其他精神疾病之影響而犯案，但考量被告不顧Ａ女和其關係如同父女，忽略常倫，違反Ａ女意願猥褻及強制性交之犯行，且被告本身缺乏自省及自我控制能力，若起訴犯行為真，本院認定被告應令入相當處所接受關於性犯罪治療之必要等情，有該院99年10月22日草療精字第7010號函附之性侵害加害者鑑定報告書在卷可考（見本院卷第43至46頁），而該鑑定報告係由從事精神鑑定具有專門學術經驗之人以科學驗證之方法親自訪談被告，態度嚴謹，所得之鑑定結論，當屬可採。另參酌前開鑑定結果，兼觀被告本案犯行情狀具有長期性，本院認被告應有施以治療之必要，爰依前揭規定，就被告於95年7月1日刑法修正施行前，所犯前開妨害性自主罪名部分，併予諭知應於刑之執行前令被告入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。至就被告所為前開犯罪事實欄一、（二）至（四）所示之犯行，因犯罪時間均在95年7月1日以後，依修正後刑法第91條之1性侵害治療處分之規定，被告此部分犯行是否強制治療已改為「刑之執行期滿前認定」，自無毋庸再依舊法規定於裁判時諭知刑前強制治療，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第56條（修正前）、第221條第1項、第227條第2項、第4項、第59條、第51條第5款（修正前）、第91之1第1項（修正前）、第2項（修正前）、第74條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，家庭暴力防治法第38條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 13 日
刑事第十六庭 審判長法 官 王世華
法 官 蔡美華法 官 楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張禎庭中 華 民 國 99 年 12 月 13 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。