臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第1619號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 張淑琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第九○九○、一二六六二號），本院判決如下：
主 文甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元，與吳文欽連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又門號0000000000號手機壹支（廠牌SonyEricsson，含ＳＩＭ卡壹張），沒收，如全部或一部不能沒收時，與吳文欽連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟與其男友吳文欽共同基於販賣第一級毒品海洛因以謀利之犯意聯絡，於民國九十九年三月十日上午六時四十一分許，由甲○○以門號0000000000號手機，接獲洪諺銘以門號0000000000號手機來電洽購海洛因事宜。甲○○經由吳文欽指示於二十分鐘後至臺中市西屯區西屯黃昏市場附近，將吳文欽所有之海洛因一包（數量約○‧一公克），以新臺幣（下同）一千元代價販賣予洪諺銘，並向洪諺銘收取一千元價金，再將該一千元價金交予吳文欽。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請對門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於九十九年四月十三日上午七時許（起訴書誤載為上午十一時），持本院核發之搜索票至臺中市○○區○○○街○○號七樓之三甲○○住處執行搜索，並扣得甲○○所有與本案無關之記事本一本，始循線查悉上情。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查證人洪諺銘於偵查中具結向檢察官所為之陳述，被告甲○○及其選任辯護人均同意有證據能力（參見本院卷第四八頁），並未主張有何不適當之處，且本院審酌該偵查筆錄作成時之情況，要無顯有不可信之情況，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力，本院自得引為判決參考之依據。
㈡本案警方對被告甲○○使用之門號0000000000號
行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向本院聲請核發實施，有九十九年聲監字第三一六號通訊監察書影本附卷可憑（參見警卷第七頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內（九十九年三月四日上午十時起至同年四月二日上午十時止），監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又本案被告、選任辯護人對於通訊監察案件譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執（參見本院卷第四八頁），且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人洪諺銘於偵查中之證詞相符，復有門號0000000000號號監察譯文在卷可稽（參見警卷第三八頁），且證人洪諺銘於撥打上開電話予被告購買海洛因前，於同日上午六時三十四分四秒，亦有以門號0000000000號手機撥打吳文欽所持有之門號0000000000號手機，通話近八十幾秒，而該通電話之受話基地臺與被告於同日上午六時四十一分受話基地臺，均在臺中市○○區○○路三段三九號十二樓項，此有臺灣大哥大雙向通聯資料查詢一份附卷可憑（參見本院卷第十七頁背面），足徵被告供稱：伊知道他們有通話，當時伊在睡覺，伊也不知道他們講什麼，隔沒多久，吳文欽把伊搖起來，要伊接電話，要伊把跟洪諺銘的對話講給他聽，後來吳文欽表示同意要賣給他，要伊把海洛因拿下去等情為真，是被告自白與事實相符，本案事證明確，其與吳文欽共同販賣海洛因之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院八十四年四月十八日第三次刑事庭會議決議、八十四年臺上第六一六九號判決、八十六年臺上字第七五二二號判決意旨參照），而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人，則被告與吳文欽將海洛因以前述價格之代價賣予洪諺銘，渠等顯有營利意圖甚明，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條一項之販賣第一級毒品罪。被告與吳文欽就上開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；公訴意旨漏未論及吳文欽為本案之共同正犯，尚有未洽，併予敘明。被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖有上述販賣第一級毒品之犯行，惟被告販賣對象經查獲者僅有一人，且販毒所得利益不多，已販出之海洛因尚非巨量，復查無實據可認被告係毒品之「大盤」、「中盤」毒販，而應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以販賣第一級毒品之法定本刑死刑或無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡其犯罪情狀，認為若科處死刑、無期徒刑，在客觀上足以引起一般人同情，故爰依刑法第五十九條規定，就被告所為之販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑。被告於偵查中及本院審理時，就本案販賣第一級毒品犯行，均自白犯罪（參見偵查卷第一一○頁、本院卷六七頁背面至第六八頁），核與毒品危害防制條例第十七條第二項之規定相符，應依該條項之規定，就其所為之販賣第一級毒品罪再遞減輕其刑。被告雖主張其有供出販賣海洛因予洪諺銘之共犯吳文欽，然毒品危害防制條例第十七條第一項規定須「查獲共犯」方能減輕或免除其刑，而經本院依職權分別函查臺灣臺中地方法院檢察署、臺中市警察局第四分局，均表示並未查獲吳文欽販賣海洛因情事，此有臺灣臺中地方法院檢察署九十九年七月十六日中檢輝雲99偵9090字第一○一六三七號函、臺中市警察局第四分局九十九年八月四日中分四偵字第○九九○○一八五七一號函在卷可憑，是尚難以毒品危害防制條例第十七條第一項對被告免除或減輕其刑，併予敘明。爰審酌被告販賣第一級毒品予他人，足以使購買施用者形成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚巨，暨其智識、犯罪手段、犯罪所得，及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三
條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三○八一號判決意旨參照）；又按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十五年度台上字第三八八三號判決意旨參照）。查被告與吳文欽就本案販賣海洛因所得之金錢，係被告與吳文欽共犯販賣第一級毒品罪所得之財物，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈡按毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補
充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院九十九年度第五次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。又按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，如未扣案，併諭知如不能沒收時，應追徵其價額或以共同正犯財產連帶抵償之，於法難謂有違（最高法院九十八年度台上字第四○○三號判決意旨參照）。門號0000000000號手機一支（廠牌SonyEricsson，含ＳＩＭ卡一張），雖未扣案，惟被告既承認該手機及ＳＩＭ卡為其所有（參見本院卷第六八頁背面），且係供本案販賣海洛因犯行所用，自應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
㈢至扣案之記事本一本，被告供稱：用來描述自己心情及別人
向被告借錢記錄，沒有販賣海洛因給洪諺銘的紀錄，這本記事本與本案無關等語（參見本院卷第六六頁背面），且本院復查無該記事本係供本案販賣海洛因予洪諺銘所用，亦非違禁物，自不得為沒收之客體，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十九條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 林美玲
法 官 許月馨法 官 黃裕仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）。
書記官 何惠文中 華 民 國 99 年 9 月 29 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。