臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第1851號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第11151號、99年度偵字第11155號），本院判決如下：
主 文甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑拾月；又販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，禠奪公權肆年，扣案之第一級毒品海洛因貳小包（毛重共計0.9公克），沒收銷燬之；未扣案之00000000000號行動電話壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之犯罪所得現金新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑捌年陸月，禠奪公權肆年，扣案之第一級毒品海洛因貳小包（毛重共計0.9公克），沒收銷燬之；未扣案之00000000000號行動電話壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之犯罪所得現金新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○（原名甲○○，民國95年7月17日改名為黃文賢，96年6月15日又改為甲○○）素行不佳，前曾犯竊盜、贓物、賭博、違反毒品危害防制條例等罪（均未構成累犯），詎仍不知悔改。甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可不得販賣及轉讓，具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，惟仍為下列意圖營利而販賣及轉讓第一級毒品之犯行：
（一）陳志圳（施用毒品部分另案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦）於民國（下同）98年6月25日晚上20時10分許，因毒癮難耐，而以其所使用之00000000000號行動電話號碼與甲○○所持用之00000000000號行動電話號碼聯繫，約定時間地點見面，而向甲○○討取第一級毒品海洛因施用。甲○○遂於同日晚上21時許，在臺中市○區○○街與成功路口，無償交付數量不詳大約係施用1次份量之第一級毒品海洛因予陳志圳施用而轉讓之。
（二）李佳雯（施用毒品部分另案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，以該署98年度毒偵字第3298號、98年度毒偵字第4011號起訴在案）於98年8月18日某時，撥打甲○○所持用之00000000000號行動電話（由甲○○出資而借用其妹妹黃津宥名義申辦，是甲○○在使用，每月之通訊費用均由甲○○繳納，因此事實上是甲○○借用其妹妹之名義申辦，應該是屬於甲○○所有。該行動電話已遺失，甲○○並已叫其妹妹去辦理停用，已不存在。）號碼，約定向其購買第一級毒品海洛因。甲○○乃意圖營利，於同日下午16時15分許，在臺中縣大里市日新橋堤防旁，以新臺幣（下同）2000元之代價，販賣第一級毒品海洛因2小包（毛重共計0.9公克，已在李佳雯所涉犯之前開違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請法院宣告沒收銷燬之。
）予李佳雯。嗣於同日下午16時20分許，為警在臺中縣大里市○○路○段○○○巷○○弄○○號前查獲，並扣得李佳雯甫向甲○○購得之第一級毒品海洛因2包，經李佳雯供述來源，而循線查獲。
二、案經本檢察官自動檢舉及臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵查起訴。
理 由
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告、辯護人並未就本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於上揭事實於警詢及偵審中均坦承不諱，核與證人陳志圳、李佳雯分於警詢及偵查中證述情節大致相符，另有被告使用之00000000000號行動電話號碼與證人陳志圳使用之00000000000號行動電話號碼於98年6月25日20時10分通話之通聯紀錄1份附卷可稽，復有證人李佳雯為警扣得之第一級毒品海洛因2包可資佐證，足認被告甲○○自白，均核與事實相符，堪予採信，事證至臻明確，被告甲○○確有轉讓第一級毒品海洛因予證人陳志圳及販賣第一級毒品海洛因予證人李佳雯之犯行均洵堪認定。
三、論罪科刑：
1、新舊法比較：按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決意旨參見）。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告（最高法院96年度台上字第7542號刑事判決意旨參見）。是以比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。本件被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，98年11月21日開始施行【按毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一條之
一、第十七條、第二十條及第二十五條條文，雖業經總統於中華民國九十八年五月二十日華總一義字第○九八○○一二五一四一號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第三十六條規定，自公布後六個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：九十六年十二月十二日修正公布之刑事訴訟法第一百二十一條、九十六年十二月二十六日修正公布公證法第二十二條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第三日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第十三條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第十三條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第十四條以毒品危害防制條例第三十六條規定之施行日期，自公布後六個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文業於被告前揭行為後之九十八年十一月二十一日開始施行。】是被告犯罪後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而本案被告所犯前揭犯行，於偵查及審判中均自白，認定被告所犯前開之罪均應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，從而修正後之法律規定自較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，即應適用對被告較有利之修正後毒品危害防制條例之規定。
2、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓。次按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院八十八年度台上字第二三九八號、八十八年度台上字第三八九八號判決、八十九年度台上字第一六八○號、八十九年度台上字第三四三四號、九十年度台上字第一二○四號、九十年度台上字第二○四六號、九十年度台上字第三七九三號、九十年度台上字第七○三○號刑事判決要旨參照）。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出一次，亦僅成立一販賣罪，並非認有二次之犯罪行為，最高法院96年臺上字第416號刑事判決意旨可資參照。又按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號刑事判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、持有、轉讓，本件被告甲○○既基於營利之犯意出售第一級毒品海洛因予證人李佳雯牟利之犯行（即犯罪事實一之（二）部分），故核被告甲○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因予證人陳志圳之犯行（即犯罪事實一之（一）部分），則係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告為販賣、轉讓而持有第一級毒品之低度行為，分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。再查，被告甲○○就所犯如犯罪事實一之（一）、（二）部分），於偵查中及審判中均為自白，所犯之罪均合於修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定要件，已如前述，爰就各該部分犯行依該條項之規定減輕其刑。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪之法定刑或為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
（指修正後）」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，故無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告前開販賣第一級毒品之數量及所得均非甚鉅，且其販賣毒品之次數僅有1次，且所得僅為區區2000元，不若一般大盤商動輒數十萬元或數百萬元，乃至數千萬元，顯見被告販賣之情節尚屬輕微，犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪圖利益，致罹重典，足見渠非販賣毒品之大、中盤商，就該次犯罪情節觀之，尚非罪大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘該次犯行仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度（在本案就被告前開犯行，係指經依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之刑度，即無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告上開該次販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於經減刑後之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰再依刑法第59條之規定，就被告前開所犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之犯行遞予減輕其刑。爰審酌被告甲○○品行不佳，詳如前述，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1份在卷可按，不知戒慎惕勵，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，被告年輕力壯，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因及轉讓第一級毒品海洛因，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，販賣毒品對社會之危害尤鉅，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是其惡性不可謂不重，所生危害不小，惡性頗值菲議，無從寬貸，兼衡酌被告販賣毒品之次數僅1次、販賣所得、被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後被告已坦認全部罪愆，已見悔意，犯後態度甚佳等一切情狀，分別從輕量處如主文所示之刑，被告所犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪部分，並均依刑法第三十七條第二項之規定，依其犯罪性質認有褫奪公權之必要，予以宣告褫奪公權4年，及定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。至於被告甲○○辯稱，其所犯另外一件販賣第一級毒品海洛因案因經本院（99年度訴字第218號）判刑應執行有期徒刑15年6月之後，上訴二審（99年度上訴字第1246號），於99年8月9日經彰化海巡署借提出去查獲提供其第一級毒品海洛因上手之張明振，因此，請求依修正後毒品危害防制條例第17條第1項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之規定減輕其刑云云。經查另案被告張明振因販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以該署99年度偵字第14715號起訴書提起公訴，係因有他人之檢舉，而有另案被告張明振所持用之00000000000號電話作為販毒之聯絡工具，及所使用之交通工具，經實施通訊監察，配合行動蒐證，有監聽光碟及譯文，嗣於99年6月22日20時25分許，另案被告張明振為警在臺中市○區○○○路○○○號地下1樓停車場查獲，並扣得上開行動電話1支而查獲等情，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局99年8月23日彰化機字第0990010345號函及所檢附之行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊職務報告書、99年8月9日借提被告甲○○之詢問筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第14715號檢察官起訴書各1份在卷可考。且係在被告甲○○所犯另外一件販賣第一級毒品海洛因案因經本院判刑之後，上訴二審，於99年8月9日經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊借提出去查證，並非在本案中所為。是足認另案被告張明振因販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並非係因被告甲○○因犯毒品危害防制條例第4條、第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯之另案被告張明振。從而，經核無從依修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
3、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號刑事判決意旨參照）。又犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號刑事判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號刑事判決要旨參照）。再按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院九十八年度台上字第三○三九號刑事判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第5492號、93年度臺上字第2412號、93年度臺上字第2662號刑事判決參照）。
本件被告販賣第一級毒品海洛因之所得2000元並未扣案，然係因犯前開之罪所得之財物，仍應依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收主義之規定，應於其主刑下併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則由被告之財產抵償之。按毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限。上訴人持用之0000000000號行動電話（未經他人主張權利，應係其所有之物），為其供本件運輸毒品犯罪聯絡之用，既經原判決認定無訛，雖上訴人於原審審判期日陳稱：該電話「目前在何處我不知道。」等語，但無證據證明業經滅失而不存在，仍應依上引規定宣告沒收，始於法無違。原判決以上訴人供稱該支電話業已遺失為由，認無從對之宣告沒收，亦難謂無不適用法則之違法（最高法院98年度台上字第632號刑事判決要旨參照）。本件未扣案之被告甲○○所持用之00000000000號行動電話【該行動電話內插之SIM卡，因行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉予消費者，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函及申請書、服務契約書等可參，是以行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有。】，係被告甲○○所有，供其聯絡販賣第一級毒品交易事宜所用之物。本件未扣案之被告甲○○所持用之00000000000號行動電話（由被告甲○○出資而借用其妹妹黃津宥名義申辦，是被告甲○○在使用，每月之通訊費用均由被告甲○○繳納，因此實際上是被告甲○○借用其妹妹之名義申辦，應該是屬於被告甲○○所有。）已遺失，被告甲○○並已叫其妹妹去辦理停用，已不存在等情，雖業據被告甲○○供述明確在卷，惟並無積極證據足資證明業已滅失，依據前開相對沒收主義之立法，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其主刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。按毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷毀之」。乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定；所稱「查獲」之煙毒或毒品，係指有罪判決事實所認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以經當場搜索扣押者為必要，倘未能證明業已滅失，即應依上揭特別規定，諭知沒收並銷燬。原判決既認該包毛重二點七公克安非他命係上訴人售賣予謝文卿者，縱於他案已判決諭知沒收銷毀，仍應依上開規定於本件為沒收銷毀諭知，始為適法。原判決徒以該包安非他命已於上訴人另案施用毒品案中經宣告沒收銷毀，乃於本件不為該諭知，亦有判決不適用法則之違法（最高法院90年度台上字第5210號刑事判決要旨參照）。另案被告李佳雯於98年8月18日下午16時15分許，在臺中縣大里市日新橋堤防旁，以2000元之代價向被告甲○○購買之第一級毒品海洛因2小包（毛重共計0.9公克），雖已在另案被告李佳雯所涉犯之違反毒品危害防制條例案件（臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第3298號、98年度毒偵字第4011號），經檢察官聲請法院宣告沒收銷燬之，惟依據前開最高法院刑事判決要旨釋示，扣案之第一級毒品海洛因2小包（毛重共計0.9公克），依毒品危害防制條例第二條之規定，屬第一級毒品，不問屬於犯人與否，爰仍依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十九條、第三十七條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官 洪俊誠
法 官 巫淑芳法 官 高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（並應敘述具體上訴理由及檢附繕本）。上訴書狀如未敘述上訴理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書於本院（均須按他造當事人之人數附具繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭榮峰中 華 民 國 99 年 9 月 30 日附錄論罪科刑實體法條文：
修正後毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第17條：
犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
修正後毒品危害防制條例第18條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
修正後毒品危害防制條例第19條：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。