臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第2065號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6850、7317號），本院判決如下：
主 文甲○○犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一（宣告刑欄）所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑肆年陸月。扣案如附表二所示之物沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣肆仟元與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前於民國85年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥管理條例等案件，經法院各判處有期徒刑3年2月、2年6月及3月，應執行有期徒刑5年8月確定；其又於86年間因違反麻醉藥品管理案件，經法院各判處有期徒刑6月確定及5年2月確定，並經法院裁定其應執行有期徒刑5年6月確定，經接續執行後，於91年6月14日縮短刑期假釋出監後，又於93年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4月，並撤銷前開假釋入監執行殘刑，嗣經本院以96年度聲減字第1181號裁定將前所犯符合中華民國九十六年度罪犯減刑條例規定之罪，減其刑期二分之一，並與不得減之刑及得合併執行之刑，各定其應執行有期徒刑4年及5年3月（按施用毒品罪部分不符合數罪併罰之要件）確定，甫於97年6月21日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悛悔警惕，其自98年11月起，與其友人乙○○（就後述與甲○○之二次共同販賣第二級毒品犯行，另案經本院於99年6月10日以99年度訴字第707號判處罪刑在案）共同居住在臺中市○○區○○路4段305號15樓之10之居處（下稱上址天津路居處），其等二人均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟與乙○○共同意圖營利，並均基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，並以甲○○所有、持用之內置門號000000 0000號SIM卡之行動電話（即如附表二編號１所示之物；下稱前開二○○號行動電話），及乙○○所有、持用之內置門號0000000000號SIM卡之行動電話（即如附表二編號２所示之物；下稱前開六五○號行動電話）供作後述犯行之聯絡工具，而分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：
㈠甲○○於98年11月16日16時9分、同日18時29分許，均以前
開二○○號行動電話撥打前開六五○號行動電話予乙○○，甲○○在電話中以「狗飼料」作為代表甲基安非他命之暗語而要求乙○○取出放置在上址天津路居處之甲基安非他命二包加以販賣【其中16時9分之對話內容（A為乙○○；B為甲○○）為：「B：你狗飼料去拿....買2包，你要快一點喔，人家15分鐘要來」、「A：你說是『罐頭』的，還是早上那種飼料」、「B：早上那種的」；18時29分之對話內容為「B：麻煩你，那狗飼料，要2個都拿出來，拿下來人家要了」、「A：我知道，好」】，乙○○旋即依甲○○指示在上址天津路居處取出甲基安非他命二包（含包裝重每包均約0.2公克）後，並騎駛機車至臺中市○○區○○路4段840號之「大小電子遊戲場」，於結束上開通話後5分鐘左右，將前開甲基安非他命二包交予甲○○，甲○○再於約隔5分鐘之同日某時，在上址「大小電子遊戲場」，以2000元之價格將前開甲基安非他命二包販賣交付真實姓名年籍不詳之成年人，該成年人並當場將2000元之價金交付甲○○收受。
㈡乙○○於98年11月20日零時38分許，其持用之前開六五○號
行動電話接獲持用門號0000000000行動電話之真實姓名年籍不詳成年購毒者來電洽購售價2000元甲基安非他命事宜【對話內容（A為乙○○，B為購毒者）為：「B：你有打電話找我嗎？」、「A：幾天前了」、「B：你那現在有嗎？」、「
A：多少？」、「B：2張」、「A：我打電話問一下我朋友」、「B：你可以從我這邊來一下嗎？」、「A：我沒車」、「
B：要不然你先問」】，乙○○旋即於同日零時44分許，以前開六五○號行動電話撥打前開二○○號行動電話予甲○○，先告知甲○○有人要購買甲基安非他命【對話內容（A為乙○○，B為甲○○）為：「A：有生意要接嗎？」、「B：
什麼種？」、「A：我們這種的，要接嗎？」、「B：看誰要啊」、「A：有啊，現在人家要，但是要送」、「B：要送喔，但是我現在還不能走」、「A：你還在警察局喔」、「B：
在這聊天，要拿1包茶葉送我」、「A：我了解，還要多久？」、「B：差不多半小時」、「A：你帶出去喔」、「B：沒有，我怎麼敢那個」、「A：要不然等你回來，我在『大小』等你」、「B：好」】，乙○○於同日2時45分許，再以前開六五○號行動電話撥打前開二○○號行動電話予甲○○，告知甲○○購毒者急需甲基安非他命解癮，甲○○於該通電話中指示乙○○將置放在上址天津路居處衣櫥內之甲基安非他命二包混裝倒成一包加以販賣【對話內容為「A：人家在等」、「B：要不然你看在那裡，你先拿給他一下，我要先回家一下」、「A：沒尺啊」、「B：是要多怎樣嗎？」、「
A：2」、「B：2，你就把2個倒過去就好了」、「A：你放那裡？」、「B：就衣服那邊啊」、「A：好」】，乙○○即依甲○○指示在上址天津路居處衣櫥內，取出甲基安非他命二包混裝成一包（含包裝重約0.6公克），乙○○並於同日凌晨某時，在上址天津路居處樓下，以2000元之價格將前開甲基安非他命一包販賣交付予持用門號0000000000行動電話之前開成年人，前開成年人並當場將2000元之價金交付乙○○收受，乙○○再將前開2000元置放在上址天津路居處之桌子抽屜內供甲○○取用。
二、嗣甲○○因另案施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌（即因於98年11月22日中午某時施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，業經本院另案於99年3月19日以99年度中簡字第631號判處有期徒刑4月確定），於98年11月24日21時54分許，在臺中市警察局第四分局為警採尿送驗後，又經警於翌日（25日）10時20分許，持本院核發之98年度聲搜字第4236號搜索票，在其臺中市○○區○○街40之3號4樓之住處搜索扣得如附表二編號１所示之物（即前開二○○號行動電話）；再於99年1月20日7時許，經警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票及本院核發之99年度聲搜字第186號搜索票，在上址天津路居處拘獲乙○○並搜索扣得如附表二編號２所示之物（即前開六五○號行動電話），因而查悉上情。
三、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶
為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第561號判決意旨參照）。查本案對共犯乙○○持用之前開六五○號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向本院聲請核發實施，有本院98年聲監字第1270號通訊監察書（監察期間自98年11月11日10時起至98年12月10日10時止）附卷可憑，符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又被告甲○○及其辯護人對於前開通訊監察譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則前開通訊監察之譯文自具有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第159條至第
159 條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認（最高法院97年度臺上字第1069號判決參照）。次按被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。若檢察官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據；若檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定為斷（最高法院98年度臺上字第984、5675號判決參照）。查共犯即乙○○於偵查中檢察官訊問時以被告身分之供述及以證人身分經具結而為之證述，被告及其辯護人並未主張有何不適當之處，且本院審酌該偵查筆錄作成時之情況，並無顯有不可信之情況，依前開說明，亦有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即
刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用共犯乙○○於警詢時陳述等下列供述證據之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力，併予敘明。
㈣又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自堪認均具有證據能力，附此敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中（即99年1月20日警詢、同日檢察官訊問）及本院審理時均坦白承認（見警卷一第10至27頁；98年度他字第5570號偵查卷第91、92頁；本院卷81頁背面、89頁），亦據共犯乙○○於偵查中警詢、檢察官訊問及另案本院99年度訴字第707號審理時均供承在卷，及共犯乙○○於偵查中檢察官訊問及本院審理時均以證人身分結證屬實（見99年度偵字第2487號偵查卷第75、76、82頁；本院卷第83至86頁），互核情節大致相符。此外，並有附表二所示之物（即前開二○○號行動電話、前開六五○號行動電話）扣案可證，及就前開六五○號行動電話實施通訊監察之本院98年度聲監字第1270號通訊監察書（通訊監察期間自98年11月11日10時起至同年12月10日10時止）併附前揭通訊監察譯文在卷足憑（見警卷一第28、30、64、132至134頁），暨被告及共犯乙○○於前揭時地為警拘獲之拘票、本院98年度聲搜字第4236號搜索票、本院99年度聲搜字第186號搜索票及其搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、前開六五○號行動電話之通聯調閱查詢單及其相片附卷可按（其中扣案之前開二○○號行動電話部分，併見本院卷91至97頁；扣案之前開六五○號行動電話部分，併見臺灣臺中地方法院檢察署98年度聲監字第2112號卷第169頁、警卷二第171至176、189至192頁），復經本院依職權調閱本院99年度訴字第707號（即共犯乙○○另案販賣毒品案件）及本院99年度中簡字第631號（即被告另案於98年11月22日施用第二級毒品甲基安非他命一次犯行案件）刑事案卷查核無訛。再者，按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。且衡諸我國查緝毒品甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命均量微價高，販賣者率有利益可圖，被告對於販賣甲基安非他命可否獲取金錢利潤乙事，自當極為重視，苟非確實有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供甲基安非他命給他人之可能。再參以被告係一次以3500元購得約二包至六包不等之甲基安非他命後，其中甲基安非他命二包供被告自己施用，其餘則以每包1000元之價格售出，前開購得後再予售出之價差及前開二包供被告自己施用之甲基安非他命二包即為被告賺取之利潤乙節，亦據被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷81頁背面），則被告主觀上確均具有營利之販賣意圖，允無疑義。綜上所述，足認被告前揭自白確與事實相符。是本案事證明確，被告前揭二次販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布後，業於
同年月22日施行【按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「(1)依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。(2)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照）】。
則被告於本案行為時，毒品危害防制條例第4條業已修正公布施行，自應適用修正後之規定，不生新舊法比較適用之問題，合先敘明。
㈡查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告就前揭犯罪事實欄
一、㈠及一、㈡所示之二次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢被告就本案二次販賣第二級毒品犯行，其持有第一級毒品海
洛因之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告、共犯乙○○二人就本案二次販賣第二級毒品之犯行，均互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤又按刑法已於94年2月2日修正刪除原第56條所定連續犯規定
，並自95年7月1日施行，則數行為而犯同一之罪名者，其發生在修正刑法施行後者，即不能再適用修正前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第5點第4款參照）。再揆之原刑法第56條連續犯修正之理由略謂：「對繼續（指反覆多次）犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，顯見基於概括犯意，多次販賣毒品之行為，於刑法修正前，固得依連續犯之例，論以一罪，但於修正刑法施行後，所為之數販賣毒品行為，即應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，而各自獨立評價之數罪。而所謂「集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之本意。觀諸毒品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯態樣。又所指接續犯乃指單一犯意，在時間、空間密接之犯罪情形而言，否則，即不符合接續犯之要件。核之反覆多次之販賣毒品行為，其在時間差距上，可以分開，各具獨立性，在95年7月1日修正刑法施行前，從未將多次販賣毒品之行為，視為集合犯或接續犯，則在修正刑法施行後，自難僅因連續犯刪除後，多次販賣毒品行為，須按數罪併罰，行為人可能受重刑制裁，即遷就其利益，強將原屬於連續犯之數個獨立犯罪之行為，不當解釋為集合犯或接續犯。因此，就刑法修正施行後之多次販賣毒品犯行，採一罪一罰，始符合刑罰公平原則。依前開說明，被告就本案二次販賣第二級毒品犯行間，乃犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
㈥另被告前於85年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥管理條例等
案件，經法院各判處有期徒刑3年2月、2年6月及3月，應執行有期徒刑5年8月確定；其又於86年間因違反麻醉藥品管理案件，經法院各判處有期徒刑6月確定及5年2月確定，並經法院裁定其應執行有期徒刑5年6月確定，經接續執行後，於
91 年6月14日縮短刑期假釋出監後，又於93年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4月，並撤銷前開假釋入監執行殘刑，嗣經本院以96年度聲減字第1181號裁定將前所犯符合中華民國九十六年度罪犯減刑條例規定之罪，減其刑期二分之一，並與不得減之刑及得合併執行之刑，各定其應執行有期徒刑4年及5年3月（按施用毒品罪部分不符合數罪併罰之要件）確定，甫於97年6月21日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。
㈦按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關
於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（參見最高法院98年度臺上字第6928號判決，亦同此旨）。查被告就本案二次販賣第二級毒品之犯行，其於偵查中（即99年1月20日警詢、同日檢察官訊問）及本院審理時均坦白承認，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應減輕其刑（有期徒刑及罰金刑部分，並均依法先加重後減輕之）。
㈧至被告於本院審理時雖陳稱：我於98年11月24日因另案施用
第二級毒品甲基安非他命案件為警查獲時，就本案二次販賣第二級毒品之犯行，我有供出毒品來源為共犯乙○○及案外人吳婉菁，並聲請調閱98年10月間我與共犯乙○○的電話通聯紀錄等語。又被告辯護人雖辯護稱：被告於98年11月24日因另案施用第二級毒品甲基安非他命案件為警查獲時，業經被告就本案二次販賣第二級毒品之犯行供出其毒品來源為綽號「小靖」之吳婉菁，且吳婉菁涉犯販賣第二級毒品罪嫌案件，亦經臺中市警察局第四分局於98年11月27日以中分四偵字第00980029298號刑事案件報告書（下稱前開報告書）報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦在案，被告顯有毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源因而查獲其他正犯，應減輕其刑之適用等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不合（參見最高法院99年度臺上字第2218、5505號判決，均同此旨）。且按被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參照）。經查：
⒈觀諸卷附臺中市警察局第四分局前開報告書（見本院卷162
頁），固記載關於被告於98年11月24日在警局有指認其曾向吳婉菁購買第二級毒品甲基安非他命供其吸食之內容，且該局亦以吳婉菁兼括販賣第二級毒品予被告等人之販賣第一、二級毒品罪嫌（下稱吳婉菁前開販賣毒品案件）報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦，惟警方就吳婉菁前開販賣毒品案件報請檢察官偵辦後，該案被告吳婉菁於偵查中經合法傳喚未到庭且拘提無著，業經該署於99年6月25日對該案被告吳婉菁通緝在案，且該案被告吳婉菁於偵查期間迄今均未曾接受警察、檢察事務官詢問或檢察官訊問而為供述等情，有該署99年10月21日中檢輝寬98偵28934字第137785號復本院函（該函文就該案被告吳婉菁之通緝日期誤載為99年6 月18日）併附臺中市警察局第四分局前開報告書、對該案被告吳婉菁之送達證書、囑託拘提及拘提未獲函文、該署99 年6月25日中檢輝偵寬緝字第2220號通緝書附卷可按（見本院卷161至175頁），並有該案被告吳婉菁之臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表在卷可稽（見本院卷116頁）。則該案被告吳婉菁涉犯兼括販賣第二級毒品予被告等人之販賣第一、二級毒品罪嫌，在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，甚為明確。依前開說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。況被告就其係何時向該被告吳婉菁購得第二級毒品甲基安非他命，作為遂行本案二次販賣第二級毒品犯行所用之毒品乙節，被告於本院審理時陳明：本案二次販賣第二級毒品犯行中之何次是跟吳婉菁有關係，我忘記了，我是於98年11月24 日被查獲施用第二級毒品甲基安非他命的前二、三天向吳婉菁購買甲基安非他命的等語（見本院卷87頁）。再佐以被告於吳婉菁前開販賣毒品案件之警詢及偵查中檢察官訊問時之證述，可知其向該案被告吳婉菁購得第二級毒品甲基安非他命之交易時間，均係於98年5月20日迄至同年月31日之期間即已發生並完成交易，此觀前揭卷附該署99年10月21日復本院函附98年11月24日警詢筆錄、99年1月4日檢察官訊問筆錄甚明（見本院卷161、164至165、170至173頁），則吳婉菁前開販賣毒品案件中涉犯販賣第二級毒品予被告之罪嫌部分，顯與被告之本案二次販賣第二級毒品犯行之毒品來源互無關聯、兩不相涉。由此益見就被告之本案二次販賣第二級毒品犯行，並無因被告供出毒品來源為正犯吳婉菁進而查獲吳婉菁之情事。
⒉就本案二次販賣第二級毒品犯行之毒品來源是否與共犯乙○
○有關乙節，共犯乙○○於本院99年9月21日審判期日以證人身分結證：我曾經聽甲○○說第二級毒品甲基安非他命，是從員林大村鄉那邊來的等語（見本院卷85頁背面），被告亦當庭明確自承：我的第二級毒品甲基安非他命來源，是從彰化員林大村鄉來的，並非是從乙○○那邊來的等語（見本院卷85頁背面），互核情節相符。且參諸本院審理時就本案二次販賣第二級毒品犯行之毒品來源是否有因被告供述而查獲吳婉菁乙節，期間經臺灣臺中地方法院檢察署檢附相關資料函復本院之結果，有如前述（即前揭第⒈點所述），被告嗣於本院99年11月2日審判期日始再改稱其就本案二次販賣第二級毒品犯行之毒品來源有供出共犯乙○○等語（見本院卷180頁），益見被告嗣翻異前詞之舉止，顯係圖為減輕刑度所為不實之虛詞，委無可採。是被告聲請調閱其於98年10月間與共犯乙○○之電話通聯紀錄，自無再予調查之必要，附此敘明。
㈨再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客
觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告所犯本案二次之販賣第二級毒品罪，其最輕本刑係有期徒刑7年之自由刑，顯無宣告法定最低度刑期後而仍有情輕法重之情形，故本院認為被告本案所犯二次販賣第二級毒品犯行，尚無適用刑法第59條規定之餘地，併予敘明。
㈩爰審酌被告前有多次經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認其素行非佳，其明知甲基安非他命為屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告就犯罪後尚知醒悟、坦承全部犯行之態度，及被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、本案二次販賣第二級毒品犯行均屬小額交易、販賣毒品所得合計僅4000元等一切情狀，各量處如附表一（宣告刑欄）所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。至蒞庭檢察官就被告本案犯行雖具體請求各判處被告有期徒刑5年，並定應執行刑有期徒刑6年，惟本院綜核前揭被告之犯罪情節及前開審酌量刑等一切情狀，認為量處如主文所示之刑，已足懲儆，檢察官所為具體求刑稍嫌過重，附此敘明。
按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法
第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有者，自應予沒收。次按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度臺上字第697號判決參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈被告前揭為警查獲時扣得之前開二○○號行動電話（即如附
表二編號１所示之物），為被告所有、供犯本案二次販賣第二級毒品犯行所用之聯絡電話；又共犯乙○○前揭為警查獲時扣得之前開六五○號行動電話（即如附表二編號２所示之物），則為共犯乙○○所有、供犯本案二次販賣第二級毒品犯行所用之聯絡電話，有如前述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
⒉被告就本案二次販賣第二級毒品之所得各2000元，合計4000
元，雖未據扣案，但不能證明業已費失，均應依同條例第19條第1項規定，被告與共犯乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯乙○○之財產連帶抵償之。
四、至同案被告丙○○另被訴販賣第二級毒品罪嫌，爰由本院另行審結，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
刑事第十四庭 審判長法 官 林美玲
法 官 黃裕仁法 官 何世全附表一：
┌──┬───────┬──────┬─────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │販賣毒品所得│ 宣 告 刑 ││ │ │（新臺幣） │ │├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│ １ │即前揭犯罪事實│2000元 │甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處││ │欄一、㈠之犯行│ │有期徒刑參年拾壹月；扣案如附表二所││ │ │ │示之物沒收之；未扣案之販賣第二級毒││ │ │ │品所得新臺幣貳仟元與乙○○連帶沒收││ │ │ │之，如全部或一部不能沒收時，以其與││ │ │ │乙○○之財產連帶抵償之。 │├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│ ２ │即前揭犯罪事實│2000元 │甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處││ │欄一、㈡之犯行│ │有期徒刑參年拾壹月；扣案如附表二所││ │ │ │示之物沒收之；未扣案之販賣第二級毒││ │ │ │品所得新臺幣貳仟元與乙○○連帶沒收││ │ │ │之，如全部或一部不能沒收時，以其與││ │ │ │乙○○之財產連帶抵償之。 │└──┴───────┴──────┴─────────────────┘附表二：
┌──┬────────────────────────┐│編號│扣案物品名稱、數量 │├──┼────────────────────────┤│ １ │Hyundai廠牌之手機壹支（內含門號0000000000號之SIM││ │卡壹張）。 │├──┼────────────────────────┤│ ２ │Samsung廠牌（Anycall型）之手機壹支（內含門號0980││ │608650號之SIM卡壹張）。 │└──┴────────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳建分中 華 民 國 99 年 11 月 16 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。