臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第2360號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 邱志鴻選任辯護人 陳益軒律師
陳志隆律師蘇書峰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第28210、28211號），本院判決如下：
主 文邱志鴻犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一（宣告刑欄）所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑捌年；扣案之附表二所示之物沒收之；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣陸仟柒佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、邱志鴻前因施用第一、二級毒品等案件，經臺灣屏東地方法院分別判處有期徒刑1年、7月、1年2月、10月確定，入監執行後，上開罪刑經法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定裁各減為有期徒刑6月、3月又15日、7月、5月並定應執行刑為有期徒刑11月確定，經假釋付保護管束，業於民國97年5月30日假釋付保護管束期滿而執行完畢。詎邱志鴻仍不知悛悔警惕，明知海洛因、搖頭丸（即MDMA，下稱搖頭丸）、愷他命（即Ketamine，下稱愷他命）依序為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款、第3款規定之第一級毒品、第二級毒品及第三級毒品，均不得轉讓或販賣，竟分別為下列犯行：
㈠邱志鴻意圖營利，基於同時販賣第二級毒品搖頭丸、第三級
毒品愷他命之犯意，於98年8月10日15時35分，以其所有並持用如附表二所示之物（下稱前開二○五號行動電話）撥打徐偉祥（起訴書誤載為余偉祥，業經蒞庭檢察官於本院準備程序期日當庭更正）持用之門號0000000000號行動電話（下稱前開○二二號行動電話）時，徐偉祥在該通電話中以「拿東西」之暗語表示欲購買搖頭丸、愷他命，邱志鴻再於同日15時35分、15時36分、18時17分44秒、18時17分50秒，均以前開二○五號行動電話與徐偉祥持用之前開○二二號行動電話互為聯繫交易搖頭丸、愷他命事宜及交易時間，期間邱志鴻另以不詳電話聯繫藥頭即真實姓名年籍不詳、綽號「小KEN」之成年男子（下稱「小KEN」），其中徐偉祥在前揭18時17分44秒之電話（電話中以「上」、「下」之暗語依序代表搖頭丸、愷他命），向邱志鴻表示若交易數量多一點，價格能否比較便宜，並向邱志鴻表示若購買搖頭丸、愷他命二者數量合計10件（即搖頭丸1顆為1件、愷他命1包為1件），為何價格仍無法較便宜？邱志鴻旋即在前揭18時17分50秒之電話中，向徐偉祥表示倘一次購買搖頭丸、愷他命合計10件之數量，價格合計為6000元（即每件600元），邱志鴻同時向徐偉祥表示其自己亦欲購買該10件中之搖頭丸、愷他命各1件，邱志鴻形式上以其係與徐偉祥合資購買之外觀、惟實際上邱志鴻並無出資之真意，洽定徐偉祥以合計5500元（起訴書誤載為6000元）之價格，出資購買搖頭丸5顆、愷他命3包（合計8件）之數量後，邱志鴻即於同日18時某分，至徐偉祥所經營位於臺中市○○路176之1號之飲料店，向徐偉祥收取現金5500元，邱志鴻再以不詳方式，自「小KEN」處同時販入徐偉祥所欲購買之搖頭丸5顆、愷他命3包（無證據證明該搖頭丸、愷他命之純質淨重各達20公克以上），及其自己另外所需之搖頭丸1顆、愷他命1包（該搖頭丸1顆、愷他命1包無證據證明係本次犯行之犯罪所得），邱志鴻於同日20時4分、20時12分許，均以前開二○五號行動電話撥打前開○二二號行動電話知悉徐偉祥業已返回位於臺中市○○區○○路2段70巷1號之居處，邱志鴻於同日20時某分騎乘機車至徐偉祥之上址居處外，再由徐偉祥駕駛車號不詳之自用小客車至臺中市不詳地點即徐偉祥之友人居處後，邱志鴻於同日21時某分，在該徐偉祥之友人居處（起訴書誤載為臺中市○○路與重慶路口處），接續將前開販入之搖頭丸5顆、愷他命3包同時賣出交付徐偉祥，賺取其間之價差以牟利，以此方式販賣該搖頭丸5顆、愷他命3包予徐偉祥。
㈡邱志鴻另行起意，並意圖營利，基於同時販賣第二級毒品搖
頭丸、第三級毒品愷他命之犯意，於98年8月11日17時25分、17時27分、19時2分、19時25分許，均以前開二○五號行動電話與徐偉祥持用之前開○二二號行動電話互為聯繫交易搖頭丸、愷他命事宜及交易地點，期間邱志鴻另以不詳電話聯繫「小KEN」，徐偉祥於同日19時36分許，以前開○二二號行動電話撥打前開二○五號行動電話告知邱志鴻已抵達交易地點即：位於臺中市○○路與重慶路口（即邱志鴻當時所居住臺中市○○區○○路2段93號4樓511室之附近路口）處、「全家便利商店」旁之鹽酥雞攤位前，邱志鴻旋即亦抵達該處，與徐偉祥洽定搖頭丸1顆、愷他命1包之價格各600元，合計1200元（起訴書誤載為1000元）後，嗣於同日19時54分許，「小KEN」以其持用之門號0000000000號行動電話撥打前開二○五號行動電話告知邱志鴻其已到達約定之地點，「小KEN」所駕駛之車號不詳自用小客汽並停放在前開十字路口處另一端之「7-11便利商店」（係位於前開「全家便利商店」及鹽酥雞攤位斜對面、前開十字路口之另一端）之際，邱志鴻在前開鹽酥雞攤位前，先向徐偉祥收取現金1200元，邱志鴻再一人步行通過十字路口至「7-11便利商店」前之「小KEN」所駕駛之自用小客車內，自「小KEN」處同時販入搖頭丸1顆、愷他命1包（無證據證明該搖頭丸、愷他命之純質淨重各達20公克以上），邱志鴻再返回徐偉祥等候之原處，接續將前開販入之搖頭丸1顆、愷他命1包同時賣出交付徐偉祥，賺取其間之價差以牟利，以此方式販賣該搖頭丸1顆、愷他命1包予徐偉祥。
㈢邱志鴻與其友人張丁娸（起訴書誤載為張丁琪）均同有施用
海洛因之經驗，因邱志鴻於98年8月27日為施用海洛因以解毒癮，邱志鴻於同日14時54分許，以前開二○五號行動電話撥打張丁娸持用之門號0000000000號行動電話（下稱前開○○七號行動電話）聯繫，嗣經張丁娸提供藥頭即真實姓名年籍不詳、綽號「大姊」之成年女子（下稱「大姊」）之聯繫電話予邱志鴻，邱志鴻於同日以不詳方式順利自「大姊」處購得價格為2000元之第一級毒品海洛因後，邱志鴻為感謝張丁娸，另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於同日16時9分許，以前開二○五號行動電話撥打前開○○七號行動電話與張丁娸聯繫交付海洛因事宜，並在該通電話中告知張丁娸「我那個現在拿給你」、「那個，對，我拿過去店裡給你」等語後，邱志鴻旋即於同日16時某分，在位於臺中市○○路之「滿泓莉電子遊藝場」附近，無償轉讓而交付前揭購得海洛因中之一部分（約供施用一次之數量，無證據證明淨重達5公克以上）予張丁娸。
㈣期間經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向臺灣臺南地方法院
聲請對前開二○五號行動電話實施通訊監察，嗣邱志鴻於98年9月16日12時許，經警持臺灣高雄地方法院98年聲搜字第1521號搜索票，在其臺中市○○區○○路2段93號4樓511室之居處為警查獲，並扣得前開二○五號行動電話，因而查悉上情。
二、案經臺南縣警察局佳里分局報請臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：㈠被告邱志鴻及其辯護人爭執證人徐偉祥於98年10月7日警詢
時證述及同日臺灣臺南地方法院檢察署檢察官訊問時具結證述之證據能力，說明如次：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得
作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。另被告以外之人於審判中，有下列情形之一即：死亡者、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者、到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。分別為刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3第1款至第4款所明定。次按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，倘與嗣於審判中之證述相符時，因其不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據（參見最高法院96年度臺上字第39
23、7021號判決，均同此旨）。經查：⑴證人徐偉祥於警詢時證述後，嗣於本院審理時已另具結作
證，證人徐偉祥於警詢時就其因搖頭丸、愷他命之事而以前開○二二號行動電話與被告持用之前開二○五號行動電話通話間之前揭98年8月10日、同年月11日之各通電話通話等情之證言，與其嗣於本院審理時之證述情節相符，依前開說明，證人徐偉祥於警詢時此部分之證述，為無證據能力。
⑵又證人徐偉祥於警詢時關於實際交易金額（就本案二次，
警詢時證述各為6000元、1000元）、交易地點（就本案98年8月10日部分，警詢時證述係在臺中市○○路與重慶路口處交易；就本案98年8月11日部分，警詢時證述係在臺中市○○路與甘州二街路口處交易）之證言，與其嗣於本院審理時之證述不符，亦與前開八六六號行動電話與前開○二二號行動電話間通話內容顯示之情形不同，有前開二○五號行動電話之通訊監察譯文附卷可按（見警卷一第45
46、94至96），此部分顯無較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人徐偉祥於警詢時之此部分證述，為無證據能力。
⑶至於證人徐偉祥於98年10月7日警詢時證述其均是向毒品
來源即：向被告「購買」搖頭丸、愷他命等語之陳述（見警卷一第39至42頁），雖與證人徐偉祥嗣於本院審理時證稱：因為我不曉得在法律上面邱志鴻拿東西給我是否算賣，警察還有說叫我不要把這件事情攬在身上的話，在警詢時我沒有講實話等語之陳述不符。然參諸證人徐偉祥於同日檢察官訊問時亦結證：我的毒品來源是向邱志鴻購買；我會知道向邱志鴻購買毒品，因為我和邱志鴻之前就認識，他（即邱志鴻，下同）告訴我說他有在賣毒品；我警詢時所言實在；我願意證述上情，因為我覺得沒有必要隱瞞等語（見臺灣臺南地方法院檢察官98年度偵字第13310號偵查卷第16、17頁），及證人徐偉祥於本院審理時結證：
檢察官訊問時問我的事，我就有按照事實回答等語（見本院卷第89頁背面），再佐以後述第二、㈡點之理由，堪認證人徐偉祥嗣於本院審理時所為對被告有利之前揭證言，係屬迴護被告之不實虛詞，並無可採。堪認證人徐偉祥當時於警詢時就此部分陳述應與事實較為相合，具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要者，此部分與審判中不符之陳述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，為有證據能力。
⒉按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第159條至第159
條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。又被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，業如前述。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度臺上字第1069號判決參照）。經查：
⑴證人徐偉祥於檢察官訊問時係經具結而為證述，且被告及
其辯護人就證人徐偉祥於98年10月7日檢察官訊問時結證之證言，並未釋明「顯有不可信之情況」之具體理由，至於證人徐偉祥就其於該次檢察官訊問時證述關於「我會知道向邱志鴻購買毒品，因為我和邱志鴻之前就認識，他（即邱志鴻，下同）告訴我說他有在賣毒品」乙節，證人徐偉祥於本院審理時一方面雖證稱：我是照警詢時之陳述說的，但是邱志鴻沒有這樣跟我說等語（見本院卷第94頁背面），然參諸證人徐偉祥於本院審理時亦同時結證：檢察官訊問時問我的事，我就有按照事實回答等語（見本院卷第89頁背面），並衡諸證人徐偉祥於98年10月7日檢察官訊問時亦結證：我警詢時所言實在；我願意證述上情，因為我覺得沒有必要隱瞞等語（見前開13310號偵查卷第16、17頁），再佐以後述第二、㈡點之理由，堪認證人徐偉祥嗣於本院審理時所為對被告有利之前揭證言，係屬迴護被告之不實虛詞，並無可採。此外，依證人徐偉祥於該次檢察官訊問時結證之過程及訊問筆錄作成之情況，亦無顯不可信之情事，依前開說明，自有證據能力。
⑵另本院審理時已依被告及其辯護人之聲請傳喚證人徐偉祥
到庭結證，並經被告與其當庭對質、詰問，依前開說明，已踐行而完足合法調查證據之程序，自得作為證據，附此敘明。
㈡按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶
為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第561號判決意旨參照）。查本案對被告持用之前開二○五號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向法院聲請核發實施，有臺灣臺南地方法院98年聲監字第368號通訊監察書（監察期間自98年8月7日10時起至98年9月4日10時止）附卷可憑，符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又被告及其辯護人對於前開通訊監察譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則前開通訊監察之譯文自具有證據能力。
㈢又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。則本案除前揭所述（即前述第㈠點之被告及其辯護人爭執部分）外，檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用後述其餘之言詞或書面陳述各項證據方法之證據能力，於本院準備程序均陳明對證據能力無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。
㈣再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自堪認均具有證據能力，附此敘明。
二、訊據被告就前揭犯罪事實欄一、㈢之轉讓第一級毒品海洛因之犯罪事實，其於偵查中99年1月12日檢察官訊問及本院審理時均坦白承認。就前揭犯罪事實欄一、㈠及一、㈡之犯罪事實，訊據被告固坦承於前揭期間，前開二○五號行動電話為其所有並持用之電話，前開二○五號行動電話、前開○二二號行動電話間之前揭98年8月10日15時35分、15時36分、18時17分44秒、18時17分50秒、20時4分、20時12分等六通電話，及前揭98年8月11日17時25分、17時27分、19時2分、19時25分、19時36分等五通電話，均係其與徐偉祥間的通話，98年8月10日該次徐偉祥買的部分是搖頭丸5顆、愷他命3包，其有自徐偉祥處收受5500元，再將其嗣後自藥頭處取得之搖頭丸、愷他命交付予徐偉祥，而98年8月11日該次徐偉祥是買搖頭丸1顆、愷他命1包，其有自徐偉祥處收受1200元，再將其嗣後自藥頭處取得之搖頭丸、愷他命交付予徐偉祥等情，惟矢口否認有前揭犯罪事實欄一、㈠及一、㈡之販賣第二、三級毒品不法犯行，辯稱：前揭98年8月10日部分，我是與徐偉祥一起合買搖頭丸6顆、愷他命4包，合計10件（即搖頭丸6件、愷他命4件），每件價錢600元、10件合計6000元，我的部分是買搖頭丸、愷他命各1件（即搖頭丸1顆、愷他命1包，合計1200元），因為我當時只剩下500元，徐偉祥說我本來該出的700元，由徐偉祥先幫我墊付，我將來再還給徐偉祥，這次是由我負責與藥頭聯絡、接洽買毒品的事，我到徐偉祥的飲料店向徐偉祥拿5500元後，我自己先跟藥頭聯絡並以6000元買到搖頭丸6顆、愷他命4包，我騎機車到徐偉祥的住處樓下，徐偉祥再駕駛汽車載我到徐偉祥朋友「小新」的住處，我與徐偉祥、「小新」一起施用買到的搖頭丸、愷他命，我買的搖頭丸1顆是我自己施用，「小新」、徐偉祥二人應該是施用徐偉祥買的搖頭丸，包括我及徐偉祥買的愷他命是磨碎後三人一起施用的；前揭98年8月11日部分，這次是徐偉祥買來自己施用，我沒有出錢與徐偉祥合買，該次是由我打電話與藥頭電話聯繫，我只是幫徐偉祥買搖頭丸、愷他命各1件（即搖頭丸1顆、愷他命1包），每件600元，合計1200元；這二次我均無獲取任何利潤，我並無販賣搖頭丸、愷他命予徐偉祥之行為等語。被告辯護人則辯護稱：就前揭98年8月11日部分，徐偉祥亦只是請被告代為聯絡毒品賣家，徐偉祥並非向被告買入毒品，被告亦無獲取利潤；就前揭98年8月10日部分，徐偉祥是與被告合資向毒品賣家購買毒品，並請被告代為聯絡毒品賣家，徐偉祥並非向被告購買毒品，該次合資購買每件毒品600元、10件毒品合計6000元之價款，該次被告會向徐偉祥收取5500元，是因為被告與徐偉祥為多年好友，就被告所購買之2件（即搖頭丸1顆、愷他命1包）價款1200元部分，被告先請徐偉祥代為墊付其中之700元，待被告日後有賺錢，再償還積欠徐偉祥之金錢，此部分欠款，並非被告代為購買毒品而自徐偉祥處所獲得之利益等語。經查：
㈠前開二○五號行動電話係為被告所有並持用之電話，前開二
○五號行動電話、前開○二二號行動電話間之前揭98年8月10日15時35分、15時36分、18時17分44秒、18時17分50秒、20時4分、20時12分等六通電話，及前揭98年8月11日17時25分、17時27分、19時2分、19時25分、19時36分等五通電話，均係被告與證人徐偉祥間的通話；又98年8月10日該次，證人徐偉祥自身購買之毒品部分係搖頭丸5顆、愷他命3包，被告於前揭時地有收受證人徐偉祥所交付之5500元，證人徐偉祥亦有自被告處取得搖頭丸5顆、愷他命3包；另98年8月11日該次，被告於前揭時地有收受證人徐偉祥所交付之1200元、證人徐偉祥亦有自被告處取得搖頭丸1顆、愷他命1包等客觀事實，業據證人徐偉祥於本院審理時結證明確，亦為被告於本院審理時自承在卷，且被告於98年9月16日警詢時明確自陳：我於98年8月10日，向一位綽號「小KEN」之男子購買10件，1件約600元，搖頭丸1顆為l件、K他命1小包為1件，我共向綽號「小KEN」購買搖頭丸6顆、K他命4小包；我不知道「小KEN」的真實姓名及年籍資料，「小KEN」年約25歲、聯絡電話是0000000000的行動電話等語（見警卷一第8頁）。再者，前揭犯罪事實欄一、㈢之犯罪事實，業據被告於偵查中99年1月12日檢察官訊問及本院審理時均坦白承認，且經證人張丁娸於99年1月12日檢察官訊問時結證明確。此外，並有前開二○五號行動電話扣案可證，及臺灣臺南地方法院98年聲監字第368號通訊監察書（監察期間自98年8月7日10時起至98年9月4日10時止）併附前開二○五號行動電話各與前開○二二號行動電話、前開○○七號行動電話、被告所稱「小KEN」持用之門號0000000000號行動電話（98年8月11日）間前揭通話之通訊監察譯文（見警卷一第78至80、94至96、45、46、29頁）、臺灣高雄地方法院98年聲搜字第1521號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件及被告為警查獲之現場相片6張（見警卷二第24至30頁）附卷可憑。
㈡就前揭犯罪事實欄一、㈠及一、㈡之犯罪事實，被告雖以前
揭情詞置辯。惟綜合下列理由及事證，被告確均具營利意圖而分別販賣前揭第二、三級毒品予證人徐偉祥，說明如次：⒈按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。又所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成（最高法院67年臺上字第2500號、68年臺上字第606號判例意旨參照）。
次按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。二者固有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為（最高法院
98 年度臺上字第7357號判決意旨參照）。進一步言，購毒者成功購得毒品之交易方式何止一端，有與販毒藥頭（例如某甲）直接聯繫、洽購而取得毒品之購毒者；無直接聯繫管道之購毒者，有另透過掌握封閉資訊而與販毒藥頭（某甲）間具有直接聯繫管道之中間人（例如某乙）完成毒品交易者，透過中間人（某乙）而完成毒品交易，縱使均具有由該中間人（某乙）自購毒者處收取代價、負責與販毒藥頭（某甲）接洽聯繫而取得毒品、交付毒品予該購毒者之相同行為外觀，就該中間人（某乙）而言，亦有該中間人（某乙）與販毒藥頭（某甲）間互有販毒之犯意聯絡而為之者，亦有該中間人（某乙）一人居於轉賣者之角色，於毒品交易之過程中圖得獲取價差之利益（亦即意圖自購毒者處收取價款等代價而得之利益，高於其自某甲處取得毒品需付出之代價）而為之者等不一而足、多樣性之交易型態，然依前開說明，該中間人（某乙）所為，是否係毒品危害防制條例規定之販賣毒品行為，主要應予審究之重點係：該中間人（某乙）是否出於營利之意圖而為之，合先敘明。
⒉參諸證人徐偉祥於98年10月7日檢察官訊問時明確結證：我
的毒品來源是向邱志鴻購買；我會知道向邱志鴻購買毒品，因為我和邱志鴻之前就認識，他（即邱志鴻，下同）告訴我說他有在賣毒品；我於98年8月11日17時25分的電話中向邱志鴻說「對，很急，朋友要拿的」，其實是我要買的，因為若我說是我要買的，邱志鴻會「凹」我，給我的量會比較少，我如果說是朋友要買的他應該就不敢，所以我才這樣說等語（見前開13310號偵查卷第16、17頁），且證人徐偉祥於本院審理時亦結證：我於98年8月10日18時17分50秒的電話中向邱志鴻說「我朋友拿4上2下」，我是騙邱志鴻說是我朋友要拿的，其實是我自己要拿的；我如果說是自己要拿的，邱志鴻給我的量會比較少，如果說是朋友拿的，邱志鴻就不敢，確實是我騙邱志鴻的原因，我怕邱志鴻會「ㄠ」我的東西等語（見本院卷第90頁背面、94頁），並有前開通訊監察譯文附卷可稽。則依證人徐偉祥自己與被告聯繫接觸之認知，被告顯非僅止於無利可圖的為便利、助益證人徐偉祥施用該毒品之單純目的而互為聯繫接觸。
⒊初觀之被告與證人徐偉祥之前揭98年8月10日18時17分50秒電話之通話內容（見警卷一第45、94頁）：
「邱志鴻：我現在過去找你，反正你拿55，不夠我貼，上下加起來6000元。
徐偉祥：那你不拿嗎？邱志鴻：不是要混在一起？還是10是他自己的。
徐偉祥：是加起來10件，我朋友拿4上2下。
邱志鴻：那我們不就要拿4件。
徐偉祥：我們2人拿4件，他拿3600給我，有便宜的就給你啊。
邱志鴻：那我過去找你」等語，似具有被告、證人徐偉祥二人係合資購買毒品之外觀。然證人徐偉祥除於前開電話仍強調「有便宜的就給你啊」等語，且參諸前揭98年8月10日18時17分44秒電話之通話內容，證人徐偉祥亦向被告表示：「多一點有沒有比較便宜」、「加起來10件還不行嗎，你打電話去問一下」等語，被告猶回稱：「電話中問嗎？下面（即愷他命）可能沒有辦法」等語（見警卷一第45、94頁），可見證人徐偉祥於通話過程中仍不斷想與被告討價還價，另由被告竟能逕自答稱毒品之價格可能無法便宜，儼然係以代表藥頭立場自居之異常舉止，已難認被告乃至證人徐偉祥具有合資購買毒品之真意。又證人徐偉祥與被告間於前揭98年8月10日，並非第一次因證人徐偉祥欲購買搖頭丸、愷他命之事宜而聯繫接觸，其等二人於98年7月上旬迄同年8月10日前之期間中，證人徐偉祥即曾因購買搖頭丸、愷他命以施用之需求而與被告有互動交往之經驗，當時證人徐偉祥自被告處所知悉之購買搖頭丸1顆及愷他命1包（即各1件，合計2件）之價錢合計約為1000元乙節，屢據證人徐偉祥於98年10月7日、99年1月12日之二次檢察官訊問及本院審理時均結證在卷（見前開13310號偵查卷第16頁；臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第28211號偵查卷第6頁；本院卷第91頁）。且證人徐偉祥於本院審理時結證：本案這二次，我跟邱志鴻拿搖頭丸及愷他命，我不知道邱志鴻實際上是否有賺我的錢；98年8月10日這次，邱志鴻沒有跟我說他（即邱志鴻）實際上是用6000元跟藥頭買到這10件毒品的，這次我沒有看到邱志鴻與藥頭交易，除了我的5500元，我不知道邱志鴻另外是否還有貼錢給藥頭；98年8月11日這次，藥頭開車停在對面的「7-11」，我在「全家」這邊就把錢給邱志鴻，我沒有跟過去對面藥頭那邊，邱志鴻拿到錢之後，就到對面藥頭的車上，邱志鴻有上車，邱志鴻從前座上車，我與該車隔了一個街頭，該處是雙向各一個車道的道路，「全家」及「7-11」剛好是斜對角，邱志鴻上車後隔了1、2分鐘下來，我看不到邱志鴻與藥頭在車上的狀況，邱志鴻下車之後就走回「全家」這邊，然後邱志鴻就把搖頭丸1顆、愷他命1包拿給我，我拿到毒品之後我就回家了，我是騎機車回家的，邱志鴻走路回家，因為地點就在邱志鴻家附近等語（見本院卷第92、93頁背面）。則由證人徐偉祥先前及本案二次因其欲購買搖頭丸、愷他命以施用而與被告互動交往之客觀事實，足認證人徐偉祥就本案二次均各以每件各600元（搖頭丸1顆為600元、愷他命1包為600元，二者合計為1200元）購得毒品之價格，確高於被告先前所告知之價格，二者間存有相當之價差，且於毒品交易過程中，均係被告一人與藥頭「小KEN」聯繫、面交毒品，證人徐偉祥毫無接近「小KEN」之機會，甚且被告於電話中回答證人徐偉祥毒品價格並無便宜之可能性、表現出具有決定毒品價格權限之舉止，由此益見前述證人徐偉祥自己之認知即：被告並非僅止於無利可圖的為便利、助益證人徐偉祥施用毒品之單純目的而互為聯繫接觸（就本案98年8月10日之該次而言，被告並非不具營利意圖而單純共同合資購買並分攤價金、分受毒品；就98年8月11日該次而言，被告並非不具營利意圖而單純出面代購毒品）乙節，確有其事實之根據，非屬證人徐偉祥憑空推認之判斷。實則，就本案98年8月10日之該次而言，以每件毒品（搖頭丸1顆，或愷他命1包）均為600元之價格計算，證人徐偉祥購買毒品8件所需給付之價款僅為4800元，被告購買毒品2件所需給付之價款則為1200元，被告於該次毒品交易過程中，竟未向證人徐偉祥收取4800元，而係直接向證人徐偉祥要求並收取5500元，於此使證人徐偉祥較原本所應負擔該毒品8件代價（4800元）更為吃虧而需交付被告5500元之情形下，倘仍謂被告僅係不具營利意圖而單純共同合資購買毒品並分攤價金、分受毒品，顯與常情相違。
⒋就本案98年8月11日之該次毒品交易，證人徐偉祥明知其以
該毒品2件（即搖頭丸1顆、愷他命1包）計1200元之價格，較先前其所知悉之毒品2件應為1000元價格為高；又就本案
98 年8月10日之該次，證人徐偉祥明知其以該毒品8件（即搖頭丸5顆、愷他命3包）計5500元之價格，與先前其所知悉之毒品8件應為4000元之價格差距甚大，縱使依被告前開合資購買之辯詞，亦較其應負擔之毒品8件代價（4800元）價格為高。於此情形，證人徐偉祥為何仍會願意而使本案二次毒品交易成交？此參諸證人徐偉祥於本院審理時結證：我透過邱志鴻買毒品，是因為我只知道邱志鴻那邊有管道，我沒有其他管道可以買到毒品等語（見本院卷第92頁背面），並佐以被告於本院審理時自陳：徐偉祥買毒品要透過我，是因為藥頭有交代我，他（即藥頭）的電話不能隨便留給別人等語（見本院卷第88頁），可知使證人徐偉祥購得毒品之交易過程中，僅被告此一中間人，掌握不欲使證人徐偉祥知悉之與藥頭「小KEN」接觸、取得毒品之封閉資訊、單向管道，且販賣、施用毒品均屬違法行為，證人徐偉祥欲滿足其違法取得毒品以供施用之需求，又只有透過被告之唯一管道、別無其他選擇可取得毒品之資訊不對稱情形下，自僅能任由被告予取予求而付出高價以滿足自己施用毒品之需求。從而，證人徐偉祥前揭於98年10月7日檢察官訊問時關於其毒品來源係向被告購買，其係因被告之告知（被告告知自己有在賣毒品），始知道向被告購買毒品等情之陳述，及證人徐偉祥於98年10月7日警詢時證述其均是向毒品來源即：向被告「購買」搖頭丸、愷他命等語之陳述（見警卷一第39至42頁），確係與事實相符之陳述。
⒌被告於本院審理時陳明：我與徐偉祥是國小同學，平常都有
來往，一起去玩等語（見本院卷第84頁）。證人徐偉祥於98年10月7日檢察官訊問時亦結證：我與邱志鴻沒有糾紛或仇怨等語（見前開13310號偵查卷第16頁背面），其於本院審理時復結證：我與邱志鴻是國小同學、認識十幾年；我與邱志鴻沒有金錢糾紛或恩怨等語（見本院卷第88頁背面、94頁背面），證人徐偉祥顯無甘冒偽證之重罪處罰風險，故為攀誣構陷被告而為前揭不利被告證言之可能。則證人徐偉祥前揭不利被告之證言，堪予憑採。進一步言，在本案二次毒品交易上下游之通路中，被告居於能否使證人徐偉祥購得毒品之關鍵中間人角色，如果說：被告是與證人徐偉祥處於同一陣線、不具營利意圖的共同合資或代為購買而與藥頭「小KE
N 」交易毒品，依被告與證人徐偉祥係認識多年、互無怨隙之交情，理當利害與共、立場一致，被告豈有就其是否曾向藥頭「小KEN」討價還價、爭取稍許便宜之價錢，使其等二人同能分攤較低價金、分受較多毒品，或者因何緣故以致無法用較低價錢代購取得毒品等情，竟事不關己、漠不關心，未對證人徐偉祥作任何解釋而隻字未提之理？如果說：被告確實具有與證人徐偉祥共同合資購買毒品之真意，在證人徐偉祥購買毒品8件所需給付之價款僅為4800元之情形下，被告豈有未如實向證人收取4800元，竟以異於常情舉止，反而向證人徐偉祥要求並收取5500元，致使證人徐偉祥擔心遭被告獲取不當利益（以證人徐偉祥前揭所用之語詞即：怕遭被告「ㄠ」到）之結果居然成真之理？由此益見在本案二次毒品交易上下游之通路中，為屬中間人之被告，實係一人居於轉賣者之角色，於毒品交易之過程中圖得獲取價差之利益（就本案二次毒品交易而言，被告乃基於營利之目的，自藥頭「小KEN」販入毒品，旋即接續將該販入之毒品賣出交付予證人徐偉祥，圖得二者間價差之利益），實甚明確。
⒍至於被告就本案98年8月10日之毒品交易，其向證人徐偉祥
收取5500元之原因，雖辯稱：因為我當時只剩下500元，徐偉祥說我本來該出的700元，由徐偉祥先幫我墊付，我將來再還給徐偉祥等語。惟查：
⑴被告於99年10月5日本院審理時陳稱：有時候徐偉祥約我
一起施用搖頭丸、愷他命，我沒有錢，徐偉祥會先墊，我每次都有付錢；我與徐偉祥一起去買搖頭丸、愷他命，每次都各出一半的錢等語（見本院卷第84頁背面），其嗣於99年11月2日本院審理時則改稱：我本來該付的700元，因為我工作不穩定，有時候50元、100元的請徐偉祥吃東西，但是這個錢我沒有還完等語（見本院卷第125頁），足見被告無論就洽購毒品之原因（每次是否均為與證人徐偉祥一起施用毒品而向藥頭洽購毒品）、共同出資之模式（每次是否均每人各出資一半）及償付出資金額（每次是否都已付錢）等情，前後供述均明顯不符、互為歧異，所辯之真實性至有可疑，已無從輕信。
⑵證人徐偉祥於次本院審理時明確結證：我跟邱志鴻之間因
為買毒品的錢，帳目都清楚；因為邱志鴻錢不夠，邱志鴻沒有說要還錢，我就這樣算了等語（見本院卷第91、91頁背面），堪認被告未曾向證人徐偉祥表示日後會償付此部分金錢。至證人徐偉祥於本院審理時嗣雖附和被告之問題並改稱：邱志鴻有說之後會再還給我，是邱志鴻到我店裡拿5500元的時候有這樣講等語（見本院卷第94頁），顯與證人徐偉祥自己之認知即其前揭於警詢、檢察官訊問時證述：我毒品來源是向被告鴻購買等語至不相符，且倘果真有此事，證人徐偉祥在詳悉其多付了的700元只是暫時代墊，日後仍能自被告處取回該700元，其並未遭被告獲取不當利益之情形下，證人徐偉祥於翌日（即98年8月11 日）之毒品交易中，豈會又無端擔心遭被告「ㄠ」，而於17時25分的電話中以「朋友要拿的」等語，向被告訛稱並非自己要拿毒品，冀求能不遭被告「ㄠ」到之理？足見證人徐偉祥此部分顯係迴護被告之不實虛詞，自無可採。
⑶又就證人徐偉祥之認知而言，被告迄今並未償還其該700
元乙節，亦經證人徐偉祥於本院審理時結證明確（見本院卷第91頁背面），足徵被告倘果真有與證人徐偉祥共同出資購買毒品之真意，事後豈有未與證人徐偉祥確認其是否已償還該700元中之部分金額，甚且任令使證人徐偉祥誤會其拖欠該700元迄今之理？由此益見被告該次實際上並無與證人徐偉祥共同出資購買毒品之真意，其僅係以與證人徐偉祥合資購買毒品之外觀，俾遂行其從中獲取價差利益之不法意圖甚明。
⒎再衡諸我國查緝搖頭丸、愷他命等毒品之施用或販賣一向執
法甚嚴，對於販賣第一級毒品搖頭丸、愷他命者尤科以重度刑責，又販賣搖頭丸、愷他命等毒品既係違法行為，當非可公然為之，買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因搖頭丸、愷他命等毒品均量微價高，販賣者率有利益可圖，被告對於是否能獲取利潤乙事，自當極為重視，被告苟非確實有利可圖，實無甘冒遭警查緝之風險如此作為之理。且就本案而言，依被告當時之處境，被告實無單純幫助證人徐偉祥施用毒品之誘因存在：
⑴被告於前揭期間，另有施用第一級毒品海洛因以解毒癮之
需求，且其於98年8月11日，亦有以前開二○五號行動電話另撥打門號0000000000號行動電話向其當時海洛因之上手吳旭和購得海洛因乙節（吳旭和被訴販賣海洛因予被告之罪嫌，另案經檢察官提起公訴，參見後述第三、㈧點之內容），屢據被告於警詢、檢察官訊問及本院審理時陳明在卷，且觀諸卷附前開二○五號行動電話之通訊監察譯文甚明（見警卷一第95頁）。又衡諸被告當時係臨時工，其經濟來源為其女朋友及其母親，其女朋友每日約給被告200元或300元，僅可供被告吃飯、買煙及偶而吃檳榔之需，倘該200元或300元不夠開銷，被告需每半月向其母親要2000元或3000元以供其開銷，其若施用海洛因，一日須施用海洛因二次、每次施用海洛因數量所須付出之價錢約500元乙節，業據被告於本院審理自陳在卷（見本院卷第83頁背面）。被告於前揭期間，除施用毒品搖頭丸、愷他命，亦兼有施用海洛因之需求，且施用毒品所費不貲，然依其所述前揭經濟狀況，其經濟能力不佳，顯無充足金錢來源可供支應施用毒品之費用，堪以認定。於此情形，倘謂被告仍能情義相挺、甘冒遭警查緝之風險，無利可圖而幫助證人徐偉祥施用毒品，顯與常情不符。
⑵同有施用毒品需求之購毒者二人間，因各有不同藥頭之購
毒管道或有共同藥頭之購毒管道，為應臨時施用毒品燃眉之急，基於互惠之誘因，或有偶爾無利可圖而合資購買或代購毒品之可能。然本案僅被告擁有向藥頭「小KEN」購得搖頭丸、愷他命之封閉資訊、單向管道，證人徐偉祥則僅能透過被告購得搖頭丸、愷他命，其自身別無其他購買搖頭丸、愷他命之管道等情，有如前述。於此情形，若認被告仍能情義相挺、甘冒遭警查緝之風險，甚且密集於二日常態性的幫助證人徐偉祥施用毒品，自與常情相違。⑶證人徐偉祥與被告聯繫購買搖頭丸、愷他命事宜之過程中
，證人徐偉祥猶提防被告並擔心遭被告自其中獲取利益，亦如前述。於此情形，倘認被告仍能甘冒遭警查緝之風險，不計損益的幫助證人徐偉祥施用毒品，亦不符於常情。
⑷綜核上情，被告實無未賺取任何毒品之價差，無利可圖而
提供量微價高之搖頭丸、愷他命供證人徐偉祥施用，並甘冒遭警查獲之風險而如此作為之理。又因被告否認有販賣本案二次搖頭丸、愷他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前開說明，被告本案二次確均係意圖營利而自藥頭「小KEN」處同時販入搖頭丸、愷他命，旋即均接續將該販入之搖頭丸、愷他命同時賣出交付證人徐偉祥以牟利並賺取差價，實堪認定。
⒏又被告就本案98年8月10日部分辯稱其取得毒品後，其有與
證人徐偉祥及證人徐偉祥之友人「小新」一起施用屬於其分受之愷他命1包乙節，證人徐偉祥於本院審理時明確結證並否認「小新」有一起施用（見本院卷第92頁背面），已難認被告前開辯詞屬實。況此部分縱認屬實，亦係被告遂行販賣毒品犯行後之行為，仍無從作為有利被告認定之憑據，併予敘明。
㈢就前揭犯罪事實欄一、㈢之犯罪事實，業據被告於本院審理
時坦白承認，有如前述。且參諸證人張丁娸於99年1月12日檢察官訊問時，證人張丁娸就其施用第一級毒品海洛因之來源具結而為證述：這一次是因為邱志鴻打電話給我，要我幫他（即邱志鴻）調海洛因，因為我不想牽涉其中，就將「大姊」的電話告訴邱志鴻，我要邱志鴻自己去找「大姊」，後來邱志鴻有找到「大姊」，有分一些海洛因給我；邱志鴻分給我的海洛因，大約可以用一次的量等語後（見28211號偵查卷第8頁），檢察官訊問被告是否承認轉讓轉讓第一級毒品海洛因予證人張丁娸之犯行，被告雖答稱：我沒有轉讓等語，然被告旋即明確自承：我是送她（即送給張丁娸海洛因），我們之前有一起買過等語，且被告對該次證人張丁娸之前揭證言亦陳明無意見等語（見臺中地檢署28211號偵查卷第9頁），足見被告於偵查中實質上亦就本案轉讓第一級毒品海洛因之犯行自白犯罪。再者，就被告本案轉讓第一級毒品海洛因予證人張丁娸之數量，衡諸被告於本院審理時陳明：我給張丁娸海洛因的量很少，可能施用一次都不夠等語（見本院卷125頁背面），核與證人張丁娸前揭證述情節大致相符，則其淨重顯無達5公克以上之可能，自無適用較重之毒品危害防制條例第8條第6項（即轉讓第一級毒品達一定數量罪）規定之問題，附此敘明。
㈣綜上所述，足認被告就前揭犯罪事實欄一、㈢之轉讓第一級
毒品犯行之自白，確與事實相符；就前揭犯罪事實欄一、㈠及一、㈡之二次均同時販賣第二、三級毒品犯行之辯詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。是本案事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布後，業於
同年月22日施行【按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「(1)依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。(2)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照）】。
則被告於本案行為時，毒品危害防制條例第4條業已修正公布施行，自應適用修正後之規定，不生新舊法比較適用之問題，合先敘明。
㈡查海洛因、搖頭丸、愷他命依序為毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款、第3款規定之第一級毒品、第二級毒品及第三級毒品，其中第一級毒品海洛因不得持有、轉讓；第二級毒品搖頭丸不得持有、販賣；第三級毒品愷他命不得販賣。核被告就前揭犯罪事實欄一、㈠及一、㈡（即附表一編號１、２）之犯行，均各係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪；就前揭犯罪事實欄一之㈢（即附表一編號３）之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
㈢按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處
，但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以刑法修正前連續犯之規定論處（最高法院96年度臺上字第5530號判決參照）。本案被告就前揭犯罪事實欄一、㈠及一、㈡之犯行，其均係各向「小KEN」同時販入搖頭丸、愷他命後，旋即將該販入之搖頭丸、愷他命同時賣出交付證人徐偉祥等情，有如前述，依前開說明，均各為接續原先販入之犯意而為之，為屬接續犯之實質上一罪關係，不另論罪。公訴意旨雖未論及被告前揭二次各意圖營利而均自「小KEN 」處同時販入搖頭丸、愷他命之販賣第二、三級毒品犯行，惟此部分與檢察官起訴之前揭二次各同時販賣第
二、三級毒品予證人徐偉祥之犯行間，分別有接續犯之實質上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。再者，被告前揭持有第一級毒品海洛因之低度行為，為轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收；前揭二次各持有第二級毒品搖頭丸之低度行為，亦均各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又本案被告就前揭犯罪事實欄一、㈠及一、㈡之犯行，並無積極證據證明其持有搖頭丸、愷他命之純質淨重有各達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第4項、第5項（即持有第二級毒品達一定數量罪、持有第三級毒品達一定數量罪）規定之問題。此外，又毒品危害防制條例並無另就持有第三級毒品之行為有刑罰之規定，則本案被告就前揭持有第三級毒品之行為，並無另為刑事處罰之規定，自不產生被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
㈣被告就前揭犯罪事實欄一、㈠及一、㈡所示之販賣第二、三
級毒品犯行，均各係同時、同地販賣交付予證人徐偉祥，為屬想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，分別從一重依販賣第二級毒品罪處斷。
㈤按刑法已於94年2月2日修正刪除原第56條所定連續犯規定，
並自95年7月1日施行，則數行為而犯同一之罪名者，其發生在修正刑法施行後者，即不能再適用修正前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第5點第4款參照）。再揆之原刑法第56條連續犯修正之理由略謂：「對繼續（指反覆多次）犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，顯見基於概括犯意，多次販賣毒品之行為，於刑法修正前，固得依連續犯之例，論以一罪，但於修正刑法施行後，所為之數販賣毒品行為，即應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，而各自獨立評價之數罪。而所謂「集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之本意。觀諸毒品危害防制條例第4條所規定販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯態樣。又所指接續犯乃指單一犯意，在時間、空間密接之犯罪情形而言，否則，即不符合接續犯之要件。核之反覆多次之販賣毒品行為，其在時間差距上，可以分開，各具獨立性，在95年7月1日修正刑法施行前，從未將多次販賣毒品之行為，視為集合犯或接續犯，則在修正刑法施行後，自難僅因連續犯刪除後，多次販賣毒品行為，須按數罪併罰，行為人可能受重刑制裁，即遷就其利益，強將原屬於連續犯之數個獨立犯罪之行為，不當解釋為集合犯或接續犯。因此，就刑法修正施行後之多次販賣毒品犯行，採一罪一罰，始符合刑罰公平原則。依前開說明，被告就前揭二次販賣第二級毒品犯行及一次轉讓第一級毒品犯行間，乃犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
㈥另被告有前揭犯罪事實欄一所示之有期徒刑執行完畢情形，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之三罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（其中就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。㈦又被告偵查及審判中均就其本案轉讓第一級毒品罪之犯行均
坦白承認，有如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈧被告及其辯護人雖主張：就本案轉讓第一級毒品海洛因犯行
部分，被告於前揭時地為警查獲後，被告於同日迄翌日之警詢及檢察官訊問時，均有供出該海洛因毒品之來源為吳旭和，並提供吳旭和所持用之門號0000000000號行動電話協助警方偵辦，吳旭和嗣亦經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以販賣轉讓第一級毒品海洛因等違反毒品危害防制條例罪嫌起訴在案，被告應有毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源因而查獲其他正犯，應減輕其刑之適用等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（參見最高法院99年度臺上字第2218、5505號判決，均同此旨）。且按被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參照）。經查，被告於前揭時地為警查獲前，吳旭和即已因涉犯製造毒品及販賣毒品等罪嫌為警偵辦中，期間經警發現兼括前開二○五號行動電話、門號0000000000號、0000000000號等行動電話與吳旭和有關，進而經檢察官於98年8月6日起聲請法院對前開二○五號行動電話等數支行動電話核發通訊監察書獲准在案，嗣再經警於98年9月16日同步搜索、拘提而查獲被告、吳旭和等人到案等情，有臺灣臺南地方法院檢察署99年10月20日復本院函附臺南縣警察局佳里分局偵查隊小隊長張育群職務報告書、臺灣臺南地方法院98年度聲監字第368號、98年度聲監續字第457號通訊監察書及其通訊監察譯文附卷可稽，已堪認本案並非因被告之供述，始經警或檢察官對吳旭和發動調查或偵查進而查獲吳旭和。況觀諸卷附吳旭和之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官就吳旭和涉犯販賣第一級毒品海洛因予被告等違反毒品危害防制條例罪嫌而提起公訴（98年度偵字第13310、15795、15915號）之起訴書（見本院卷27至31、61至80頁），可知其被告係二次自吳旭和處購得第一級毒品海洛因，交易時間各為98年8月11日17時、同年月15日16時（見該起訴書附表二部分），顯與被告之本案轉讓轉讓第一級毒品海洛因犯行之毒品來源（即被告係於98年8月27日，自證人張丁娸處取得與「大姊」之聯繫電話後，始取得嗣用以轉讓予證人張丁娸之海洛因），二者間互無關聯、兩不相涉，由此益見就被告之本案轉讓第一級毒品海洛因犯行，並無因被告供出毒品來源為正犯吳旭和進而查獲吳旭和之情事，甚為明確。
㈨又就被告前揭犯罪事實欄一、㈠及一、㈡犯行，衡諸販賣毒
品過程多至為隱晦、查證非易，且被告時值青壯，不思以正當途徑賺取金錢，為貪圖不法利益而為本案各次販賣第二、三級毒品之犯行，再佐以毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒品罪之法定刑，最輕本刑為有期徒刑7年之自由刑，倘遽予憫恕被告並減輕其刑，除對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，亦無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，併予敘明。
㈩爰審酌被告前曾因詐欺及違反毒品危害防制條例等案件經法
院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，其時值青壯，明知搖頭丸、愷他命均係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節非輕，再兼衡酌被告犯後就本案販賣第二、三級毒品之犯行未見有悔意之具體表現，及就本案轉讓第一級毒品犯行均坦承犯行、尚知醒悟之犯罪後態度，暨其本案轉讓第一級毒品之數量非鉅，本案各次販賣第二、三級毒品犯行亦屬小額交易、犯罪所得非鉅，犯罪情節亦與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，爰分別量處如附表一（宣告刑欄）所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。至蒞庭檢察官就附表一編號１、２、３所示之犯行雖具體請求依序判處被告有期徒刑9年、8年、
1 年，並定應執行刑為有期徒刑13年等語。惟參諸被告之前揭犯罪情節及審酌前開量刑之一切情狀，且就被告本案轉讓第一級毒品罪部分，其於偵查中及本院審理時均自白犯罪而有減輕其刑之適用，本院認為對被告各量處如主文所示之刑及應執行之刑，已足懲儆，檢察官前揭具體求刑，尚嫌過重，附此敘明。
按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法
第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有者，自應予沒收。且按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，因係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決
主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈扣案之附表二所示之物（即前開二○五號行動電話），為被
告所有並持用之行動電話，業據被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷第124頁），且前開行動電話均係被告充為前揭犯罪事實欄一、㈠及一、㈡所示販賣第二、三級毒品所用之聯絡電話，亦係充為前揭犯罪事實欄一、㈢所示轉讓轉讓第一級毒品犯行所用之聯絡電話，亦如前述，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之【各詳如主文所示宣告刑（即附表一編號１、２之宣告刑欄）之內容，及如主文所示定應執行刑之內容】。又上開物品即已扣案，並無全部或一部不能沒收之情形，爰不另為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之諭知，附此敘明。
⒉再者，前揭犯罪事實欄一、㈠及一、㈡所示之販賣毒品所得
各5500元、1200元，合計6700元，雖未據扣案，但不能證明業已費失，均應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之【各詳如主文所示宣告刑（即附表一編號１、２之宣告刑欄）之內容，及如
主文所示定應執行刑之內容】。⒊至被告前揭為警查獲時併扣得之塑膠吸管勺子1支，無證據
證明與本案犯罪有關，且非屬違禁物，自無從於本案逕予宣告沒收。又被告於遂行前揭犯罪事實欄一、㈠犯行過程中，另就前揭犯罪事實欄一、㈠之犯行部分，被告係以5500元之價格販賣交付搖頭丸5顆、愷他命3包予證人徐偉祥，有如前述，且被告自藥頭「小KEN」處取得而由其持用之搖頭丸1顆、愷他命1包（被告陳明業經施用而用罄），亦無證據證明係被告該次販賣毒品犯行之犯罪所得，則就被告另自藥頭「小KEN」處取得之搖頭丸1顆、愷他命1包，自無從為追徵其價額之宣告，均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第第2項、第3項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
刑事第十四庭 審判長法 官 林美玲
法 官 黃裕仁法 官 何世全附表一：
┌──┬────────────┬────────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 宣 告 刑 ││ │ │ │├──┼────────────┼────────────────────┤│ １ │即前揭犯罪事實欄一、㈠之│邱志鴻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒││ │犯行 │年陸月。扣案之附表二所示之物沒收之；未扣││ │ │案之販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收之，││ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────────┼────────────────────┤│ ２ │即前揭犯罪事實欄一、㈡之│邱志鴻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒││ │犯行 │年參月。扣案之附表二所示之物沒收之；未扣││ │ │案之販賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收之，││ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────────┼────────────────────┤│ ３ │即前揭犯罪事實欄一、㈢之│邱志鴻轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌││ │犯行 │月。扣案之附表二所示之物沒收之。 │└──┴────────────┴────────────────────┘附表二：
┌──┬──────────────────────────────┐│編號│扣案之物品名稱、數量 │├──┼──────────────────────────────┤│ １ │NOKIA廠牌之手機壹支（手機序號為000000000000000號，內含門號為││ │0000000000號之SIM卡壹張） │└──┴──────────────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳建分中 華 民 國 99 年 11 月 23 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。