臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第3197號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 杜漢青
曾人立共 同選任辯護人 陳芝荃律師上列被告等因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1798號），本院判決如下：
主 文杜漢青、曾人立均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告杜漢青明知坐落於臺中縣○○鄉○○段○○○號土地係國有土地，自己並無合法使用權源，竟與知情之曾人立共同基於意圖為自己不法利益，及在公有山坡地擅自墾殖之犯意聯絡，竊佔並墾殖上開地號土地，而於民國95年年底，由杜漢青以年租金新臺幣（下同）2萬元之代價，將上開土地出租給曾人立墾殖，從事種植蔬菜之農地使用。曾人立並在該地上搭建2層樓農舍1棟（長40臺尺、寬36臺尺、高20臺尺，1、2樓面積各為60坪、30坪）。嗣於98年12月底，經臺中縣和平鄉公所透過衛星勘驗監測結果，發現上開土地之地形地貌有所變更，查知上情，因認被告2人均涉犯刑法第320條第2項竊佔及違反山坡地保育利用條例第34條第1項擅自墾殖公有山坡地等罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件其餘經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告2人及選任辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第816號分別著有判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
四、本案公訴人認被告2人涉有上開罪嫌，係以：①被告2人對於上開時點，佔用並墾殖臺中縣○○鄉○○段○○○號土地一節，業於警詢及偵查中供承不諱。②被告杜漢青雖辯稱：「上開土地之耕作權，係繼承自我父親。他向原住民購買很多地，自己無法完全耕作，都荒廢了，所以才找曾人立幫忙」云云，並提出其父親杜大展與陳傳枝、劉三福等人所簽立之土地轉讓契約書。惟查，從被告杜漢青所提出之土地轉讓契約書內容所見，並未包含本件臺中縣○○鄉○○段○○○號土地。③再由㈠臺中縣和平鄉公所提出之「臺中縣和平鄉平地人暨山胞非法使用山地保留地審查清冊」（76年6月）內容所載，本件土地之原使用權利人或合法使用人為張義茂，其已提出拋棄書。㈡本件土地標示詳細資訊所載，該地係「無租使用情形」。足認被告杜漢青對於上開土地係無權使用，其辯稱繼承自父親之權利云云，不足採信。④此外，復有臺中縣警察局和平分局偵查隊偵查佐謝俊傑之職務報告（附現場相片）、臺中縣和平鄉違規使用山坡地（原住民保留地）查報表、系爭土地之登記簿謄本及地籍圖、臺中縣政府98年12月21日府民原字第0980393635號函（附會勘紀錄及現場相片）附卷可佐等為其論據。
五、惟按，山坡地保育利用條例第34條第1項之違反同條例第10條規定者之處罰，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，行為人主觀上，並無故意擅自而為之犯意，即與該條項之構成要件有間。此觀該條例第10條將「公有」、「他人」山坡地並列，但不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第16條、第25條、第35條對「超限利用」之規定自明。(最高法院97年度臺上字第2635號、94年度臺上字第5493號、93年度臺上字第2833號判決意旨參照)。
又按山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用或從事第9條第1款至第9款之開發、經營或使用罪，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用，或從事第9條第1款至第9款之開發、經營或使用之行為始能成立。如因租賃關係或得所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而有前揭墾殖等行為，亦與「擅自」之要件不符。此觀同條例第35條第1項對於「依法應
擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者」及「違反第25條第1項規定（即超限利用），未在期限內改正者」，另有罰鍰規定自明。亦即「擅自」墾殖等行為者，屬於山坡地保育利用條例第34條第1項之範圍；違反約定使用方法而「超限利用」者，屬於同條例第35條第1項之範圍，兩者有別。至依該條例第26條第1項規定：承租之公有山坡地不得轉租，承租人轉租者，其轉租行為無效，由主管機關撤銷其承租權，收回土地。係就民事上轉租效力所為之規定，尚難執此遽謂轉租之人係未經使用權人之同意，「擅自」在公有山坡地墾殖或開發經營(最高法院99年度臺上字第8156號、87年度臺上字第1229 號、98年度臺上字第5172號、97年度臺上字第1489號、96年度臺上字第5359號、臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第3035號刑事判決意旨參照)。復按山坡地保育利用條例第34條第1項之規範，性質上為刑法竊佔罪之特別規定，行為人是否有擅自在公有或他人山坡地墾殖之主觀認識及犯意，自應詳為調查，如僅係誤信有權使用，縱其結果應負民事上侵權責任，亦難令負該罪（最高法院92年度臺上字第3517號、臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第361號判決意旨參照)。
六、訊據被告杜漢清、曾人立固均對於坐落於臺中縣○○鄉○○段○○○號土地(下稱系爭土地)係國有土地，於95年年底，由被告杜漢青以年租金2萬元之代價，將上開土地出租給被告曾人立墾殖，從事種植蔬菜之農地使用，被告曾人立並在該地上搭建2層樓農舍1棟（長40臺尺、寬36臺尺、高20臺尺，
1、2樓面積各為60坪、30坪），嗣於98年12月底，經臺中縣和平鄉公所透過衛星勘驗監測結果，發現上開土地之地形地貌有所變更，查知上情等事實坦承不諱，惟均堅決否認有何違反山坡地保育利用條例第34條第1項及刑法第320條第2項竊佔犯行，被告2人均辯稱：系爭土地係被告杜漢青父親即杜大展向印皖強買的，杜大展死亡後即由被告杜漢青繼承杜大展之權利。又被告杜漢青將系爭土地出租予曾人立時，被告杜漢青有告知上情並出示杜大展與印皖強的買賣合約書，被告2人主觀上均係認自己係有權使用系爭土地等語。經查：
(一)系爭土地確屬山坡地保育利用條例第3條規定之山坡地，有行政院農業委員會99年11月15日函1份在卷可稽(見本院卷第11頁)。且依臺中縣和平鄉公所就系爭土地歷來之相關資料顯示：①臺灣省臺中縣和平鄉山地保留地土地調查清冊(49-50年建製)：現使用人為張義茂。②76年臺中縣和平鄉平地人暨山胞非法使用山地保留地異議部分整理清冊：異議情形印皖強。③84年度調查現況使用情形：使用人為杜張雀霞(即被告杜漢清母親)。④系爭土地雖歷年皆有相關使用人登記使用，惟迄今仍無人合法承租在案等節，有臺中縣和平鄉公所函1份在卷可稽(見本院卷第50頁)，固堪認定。然查：
1、被告杜漢青於警詢中即辯稱：「(你如何取得臺中縣○○鄉○○段○○○號土地(詳如地籍圖謄本附件一)?)我於78年5月中旬，在臺中縣○○鄉○○段○○○號土地內，承接父親之前跟原住民購買臺中縣○○鄉○○段○○○號耕作權。」、「(你宣稱承租，有何依據?你是否能出示證明?你是否願意出示?)我有臺中縣○○鄉○○段○○○號跟原住民買賣合約書。我沒攜帶。我能於出庭時提出。」、「(你是否知道臺中縣○○鄉○○段○○○號土地原住民保留地是不得買賣或租賃?)我以前不知道。」、「(你是否知道臺中縣○○鄉○○段○○○號耕作權，因該地所有權人為國有地，未經租賃及申請不得轉租給曾人立耕作?)我以前不知道。」；於偵查中亦辯稱：「(佳陽段22號土地的耕作權，如何取得?)從我父親繼承。」、「(自你父親到你，有無耕作?)有，我父親有耕作，我也有耕作。」、「(為何後來交給曾人立?)當時我父親向原住民購很多地，自己無法完全耕作，都荒廢了，所以才找曾人立幫忙。」、「(附近除了22號土地有耕作權，還有幾號?)還有佳陽段8 號、9號、11號、20號、27號、31號、32號。」、「(這些土地，自己耕作的部分為何?)到目前為止都是自己在耕作，除了22號土地以外。」、「(當時是否知道曾人立在上面蓋房屋?)我知道。」、「(你有無同意?)我有同意，因為他在那裡種，總要有地方住。我知道蓋工寮的面積與土地有一定的比例可以蓋，但不知道要申請。」、「(你有無租用佳陽段22號?) 沒有。我是承襲我父親杜大展向原住民購買的土地。」、「( 有無你父親向原住民購買的證明?)有。我再提供來署。」、「(97年9月24日之後，是否在上面種甜柿?)79年以後，我與我父親一直都是種甜柿。」、「(你在上面種植甜柿此部分有無被鄉公所或其他單位制止過?)沒有。」、「(31地號情形為何?)與32號情形相同，也是我父親向原住民購買。」、「(是否有帶權利原本到署?)有，庭呈土地轉讓契約書原本(閱畢發還)。劉三福賣的地號為8、29、30、31、32、36。」、「(購買土地之後作何使用?)我父親買了之後種果樹，我於78年接手後也是種果樹。」、「(84年為何是取締你母親杜張雀霞?)我不知道當時是用父親還是母親的名字。83年我父親過世後我有辦理繼承。」、「(84年現況調查時，有無提出這些轉讓合約書?)有。」、「(為何還被認定違法佔用?)因為和平鄉公所後來都不放租。後來才知道84年清查是登記現況。」、「(張義茂是何人?)是原住民他們之間的買賣。」、「(你承租的土地，有無呈報鄉公所?)山地清查我們一直以為是去登記何人現況使用。」等語。
2、案外人杜大展確曾向案外人劉三福購買臺中縣○○鄉○○段8、29、30、31、32、36等筆土地，業據被告杜漢清於偵查中提出土地轉讓契約書原本，經檢察官閱後當庭發還，有偵訊筆錄1份在卷可稽(見偵卷第66頁)。又76年臺中縣和平鄉平地人暨山胞非法使用山地保留地異議部分審查清冊雖有記載：
原使用權利人或合法使用人：「張義茂」，且於「有無轉讓書欄」記載：「有拋棄書」等字樣，然該清冊同一行同時亦登載：異議人姓名：「劉三福」，異議內容：「承讓後..(以下不清晰)」，使用日期：「62.2」等字樣，且臺中縣○○鄉○○段○○號、30號、31號、32號，亦均有登記異議人：「劉三福」，異議理由：「承讓後使用」，有無轉讓書：「有」等語，此有上開審查清冊影本在卷可考(見偵卷第25頁)。再劉三福嗣確有將系爭土地轉讓予印皖強使用乙節，亦經印皖強於審理中結證屬實，並有土地轉讓契約書影本1份在卷可憑(見本院卷第38-39頁)。且經本院依職權向臺中縣和平鄉公所函詢結果，印皖強確實早於76年間臺中縣和平鄉公所辦理平地人暨山胞非法使用山地保留地調查使用現況時即就系爭土地為國有乙節提出異議，臺中縣和平鄉公所當時就印皖強之異議意見為「符合清理原則，准予清理」，旋並經臺中縣政府核定為「准予放租」等情，亦有臺中縣和平鄉公所函及所檢附之清冊影本各1份在卷可稽(見本院卷第50、51頁)。又該臺中縣和平鄉公所函所檢附之清冊影本1份核與辯護人提出之清冊影本1份相符，有該2份清冊影本在卷可資比對(見本院卷第51頁及40頁)。是依照本院卷第40頁影本(影印的較為清晰)即可比對出偵卷第25頁及本院卷第50頁最右邊之各項欄位之內容，附此說明。
3、印皖強嗣確有將系爭土地之使用權移轉予杜大展乙節，除有被告於審理中提出之土地轉讓契約書及但書各1份在卷可按外(見本院卷第41-43頁)，並經證人印皖強於審理中結證：「(臺中縣○○鄉○○段○○○號土地你是否使用過？)以前使用過。」、「(你如何取得使用權？)是跟原住民買的。」、「(是否有去登記？)有，有去和平鄉公所登記。」、「(當時和平鄉公所是否有准許放租？)有。」、「(當時和平鄉公所有無跟你約定放租期限？)沒有。」、「(是否是永久的？)我不太清楚，因為我80年就離開那個地方了。」、「(鄉公所准許放租後，你有無繳租金給鄉公所？)曾經繳過2次，之就沒有再收到了。」、「(沒收到，所以你就沒有去繳了？ )對。」、「(最後一次繳是什麼時候？)時間太久了。」、「(你後來有無把土地的使用權轉讓給別人？)轉給杜漢青的父親杜大展。」、「((提示本院卷第38、39頁及41到43頁土地轉讓契約書、但書）是否都是你親自簽約？)是。」、「(你轉讓與杜大展時間是81年10月1號？)是。」、「(你轉讓給杜大展時是否還有向鄉公所承租此筆土地中？)那時候還是我承租的時間。」、「(後來鄉公所有無通知終止租約？)我沒有收到通知。」、「(你將使用權轉讓與杜大展後，有無約定誰要交付租金？)那時候沒有約定，因為我80年就離開了。」、「(那81年才簽此合約？)對，因為我是先離開後，因為我有跟他借錢，之後因為沒辦法還，我就把土地轉讓還給他。」、「(你是訂約後才把土地轉讓給他使用，還是一開始就給他使用，後來才訂約？)離開之前就給他使用，後來再訂約。」、「(所以你離開前就轉讓給杜大展使用？)是。」、「(81年你把使用權轉讓給杜大展時，有無向臺中縣和平鄉公所辦理登記？)沒有。」、「(為何沒有？)這我不太清楚，因為很多這種土地都是私下轉讓的。」、「(這土地上的權利有無成立你是否知道？)我不清楚」、「(你有無向杜大展解釋這土地有無權利你不清楚？)沒有。」、「(他有沒有問？)沒有。」、「(就是私底下簽約，就給他用？)是。」、「(所以權利不存在，你們也不知道？)是。」、「(你剛才提到，你們那邊的土地都是私人轉讓？)是。」、「(據你所知，這種情況多不多？)幾乎都是這種情形。」、「(你受讓此土地是否從劉三福那邊受讓的？)是。」、「(受讓時間是否是66年？)是。」、「(當時是否就馬上辦登記？)後來才辦。」、「(後來是鄉公所在清查，你去異議，才辦登記他們才放租？)是。」、「(（提示本院卷第50頁和平鄉公所函）時間點對不對？)是。」、「(是不是66年你就受讓開始使用，然後76年鄉公所清理的時候，你有去異議，然後登記准許放租，整個過程這樣正確嗎？)是」、「(為何你會認為，可以私底下轉讓？)因為梨山幾乎都是這種情形。」、「(你的意思是，大家都知道應該向鄉公所承租，但是大家私底下都這樣轉讓？)是。」、「(所以在梨山你們的作法是，你們都知道國有土地應該向鄉公所承租且繳交租金，可是你們都私底下轉讓?)是。」、「(你剛才說76年清查時，你所謂的異議是什麼意思？)他在清查現耕者是誰。」、「(是否是你主動拿契約書去登記？)是。」、「(所以你所謂異議是指鄉公所在辦清查的時候，你拿契約書去鄉公所辦理登記？)是。」、「(哪一份契約書？)轉讓契約那一份。」、「（提示本院卷第61頁臺中縣和平鄉公所函）為什麼99年1月4號你又申請使用此筆土地？)那個是曾人立拜託我，他又要申請土地上面要做一些設施，種花、種菜這樣。」等語屬實。參之，依本院卷第51頁即前揭76年審查清冊影本就印皖強當時提出異議部分，於「有無轉讓書」欄即已明載「依讓渡書為憑」乙節觀之，益見證人印皖強所證確符真實。
4、杜大展於83年7月30日死亡後，臺中縣和平鄉公所於84年間再次實施土地使用人現況調查時，系爭土地連同臺中縣○○鄉○○段○號、9號、20號、27號、31號、32號、11號等筆土地，確均為杜張雀霞在使用，有臺中縣和平鄉公所現況使用調查表在卷可按(見偵卷第31-55頁、74-87頁及本院卷第53-54頁)。又證人杜張雀霞於審理中亦結證：伊很久以前有使用系爭土地，鄉公並未通知伊不可以使用該土地等語。又被告杜漢青等四位杜大展之繼承人確曾於93年間即臺中縣和平鄉公所提出「繼承杜大展租用臺中縣○○鄉○○段8、9、11、22、27、29、30、31、32、36、41號等11筆土地」之申請，嗣經臺中縣政府審查結果即對和平鄉公所函示略以：經查依縣政府存檔資料，僅36號、41號2筆土地曾於76年清理案中奉核准予放租，請被告杜漢青等繼承人依輔導程序申辦放租，固有被告杜漢青提出之臺中縣政府函1份在卷可稽。然該函說明欄內且記載：本案未核准放租之其他9筆土地，其中8、29、3
0、31、32號等5筆土地因於76年清理複核結果欄核定為「另案處理」.....，22地號核准放租予印皖強，...，以上9筆請於查證符合84年原住民保留地清查原則後登錄電腦並告知申請人等語，亦有該函在卷可考(見本院卷第44頁)。
5、臺中縣和平鄉公所於76年實施前揭土地使用情況清查後，縱經臺中縣政府審核後予以「核准放租」，然因原住民委員會遲至91年間始通過核准放租案，致臺中縣和平鄉公所直至91年間始能開始通知76年經核准放租之使用人辦理放租手續，且因76年間提出異議並經核准放租之當時使用人有些已不知去向，和平鄉公所乃以公示送達方式通知該等使用人向和平鄉公所辦理放租手續。又76年核准放租後至91年間，因行政上未能完成放租手續，故此期間縱使用人確係繼受原合法使用人之使用權，然因在原住民委員會通過前無法完成放租手續，故在電腦紀錄上均列為非法佔用。再者，因被告杜漢青等人於93年間係申請辦理「繼承租用權」，故和平鄉公所亦僅係處理「申請繼承」租用權部分，並未處理有關「申請放租」部分等節，亦據證人即臺中縣和平鄉公所土地管理課課員蔡英慈於審理中結證在卷，其於審理中且詳證稱：「本件22地號土地依法可否放租？)現在還不行。」、「(理由為何？)因為它現在在我們相關的資料裡面，有很多人在使用，在我們原住民保留地放租的條件，可能是在60年代就開墾的，一個在75、76年有做一個全國性的原住民保留地清查，如果有通過的就在這邊放租，在84年又做一次清查但是沒有放租，這些資料查起來，3個資料裡面都有不同的人，在60年代最早是有一個原住民(按即為張義茂)在用，76年是印皖強，84年是杜張雀霞，所以這有數個相關的人在使用，無法認定到底是誰在用，所以不能放租，且能夠放租的人與現正使用的人不同。」、「(能夠放租的人是指何人？)75、76年准的是印皖強，84年最新調查的資料是杜漢青，標的物變成一個在使用，一個曾經放租，中間的權源無法追認。」、「(你們是無法認定何者是合法使用人，所以無法放租？)是。」、「(依照規定是沒有說不能放租，只是因為你們無法確定是何人在使用，所以沒有放租？)是。」、「(提示本院卷第44頁臺中縣政府函）93年時杜漢青是否有申請要繼承他父親承租的土地，有無包括22地號土地？)這個部份們只會針對他所管資料去辦繼承部份，而不會針對他可以放租的部份，在我們84年的資料裡面是杜張雀霞，如果是他們要辦繼承，我們只能把杜張雀霞按照被繼承人，像杜漢青的部份把他去做繼承的登載，而不會作為放租的部份。」、「(那為何你們會在說明欄特別提到，其中22地號土地核准放租予印皖強，請你說明一下？（提示並告以要旨）)這部分在我們84年所管資料，8、9、11、22、27、29、31(號土地)這部份，其中22(號土地)的部份，84年登記是像我剛剛陳述的很多人在使用，這部份中間是有疑義在，到底淵源怎麼來的，(該函文)說明(意旨)就是22號當初在75、76年是核准放租給印皖強，但是他只是要更正84年的繼承，是不同區塊，如果這些東西若要釐清，到最後要去做放租的時候，要一一釐清，從75、76年到底是印皖強租了，怎麼會到84年去登記，這中間有一些疑義，我們還要再去釐清。」、「(所以你們釐清之後就會准許放租？)還是要一一釐正他們之間的關係。」、「((提示本院卷第41-43頁土地轉讓契約書、但書）印皖強後來將使用權轉讓給杜大展，你們鄉公所有無看過這份資料？)沒有。」、「(若有這份資料你們是否會准許放租？)這部份我們會先簽請到原民會去核備，按照我們基本上住民保留地是不能私下買賣或轉讓的。」、「(但私底下是否常有這樣的情形？)在鄉內是很普遍。」、「(（提示辯護人100年2月10日的刑事答辯狀，其中第2頁到第9頁）裡面內容中，該案證人這樣講是否符合實際的情況，裡面說到『如果沒有租約的話是算非法佔用，租約還有其他的問題，因為現在原住民保留地只有放租75、76年還有84年的清查案放租，84年以後的清查案到現在還沒有放租，電腦格式設定上就是這樣的...』，這段話是否正確？)行政上來講，如果沒有租約就是非法佔用，是電腦格式，應該不能以這樣去歸類，只要沒有租約就是非法佔用。」、「(以下還有一段證人所說的話：因為被告沒有租約，那電腦格式的設定就是非法佔用，那參數是原委會委託逢甲大學設計的，不是我們設定的，他只有幾個選項，有租約就登記有租約一個選項，沒有租約就是只有一個選項，非法佔用。這段話是否正確？)這部分應該是正確，沒有租約依規定就是非法佔用沒錯。」、「(證人還有一段話：因為保留地在75、76年做清查，在這個日期之前對於現有使用的人怎麼會登入上去，第二次是84年我們還有做一次清查，就是針對現況使用人部份做清查，這部份是為了要釐清這塊地是何人在工作、使用，保留地還有限制身份需要原住民才可以登記地上權、耕作權，這些地上權、耕作權必須要滿5年後才可以以原住民的身份取得所有權，不需要購買，非原民部份只能辦理承租，必須要以75、76、84年的清查案能辦理承租，轉讓應該是以原住民與非原住民私下的買賣契約。這段話是否正確？)84年的清查案才能辦理承租這部份，可能會有疑義，但我們現在能夠放租的確實就是75、76年甚至是更早之前的放租案，這部份來講，原住民與非原住民的私下賣賣契約應該是在更早之前，如果是在最早之前，我們公所查得到的資料是40幾年到50幾年，有建制一個原使用調查清冊，裡面一些原民的名字，如果他在75、76年來承租的時候是出示他跟這個原住民可能是私下買賣的行為部份，那可能在75、76年登記的時候，這些可能是後面的要件，才可以去登記，登記完給原民會那邊做一個通盤的研議之後才能放租，那84年就是可能在解決從76年到84年又有很多中間私下轉讓的情形，但這情形在原民會那邊是並沒有去做一個通盤的研議，所以84年是我們現今在行政上參考的依據而已，並不能做一個辦理承租的權源。」、「(本案22號土地，非原住民是否可以使用？)使用上我們是無法去嚴格限制，畢竟那是個人的意願，但是若在權益上，如果他要做一些相關權利的賦予，或者是土地承租，他並無法依據他使用的條件，來承租。」、「(比如說，印皖強他承租了，他後來轉讓給杜大展使用，關於這點，鄉公所是否有限制？)按照我們的規定，事實上是不行，但是他們『在84年登記可能依據他們當初讓渡的條件，才予以登記』，但是並沒有說84年就可以依據這樣就放租給現在使用的人，所以他的權源，我們只能說他在非法佔用的部份。」、「(你們認為他非法佔用是因為鄉公所沒有放租？)我們鄉公所沒有辦法依據這個放租，因為他沒有再轉讓一次。」、「(如果依印皖強所述，他在81年就有簽剛才提示的契約書，轉讓杜大展使用，那84年你們去清查的時候，杜大展有出示契約書給你們看，那你們是否會注記杜大展是非法佔用？)在84年的資料，他還是叫非法佔用，並沒有因為他81年跟前使用人讓渡之後，就可以合法承租，這在會裡面都沒有合法同意。」、「(所以你們還是會認為是屬於非法佔用？)是。」、「(另外證人有講到：非原住民無法取得這權利，但是他們可能在該些土地還沒有劃分為原住民保留地時就開使用，所以他們還是擁有繼續使用的權利。這段話是否正確？)是。」、「(76年你們核准印皖強放租，你們核准放租有無約定期限？)..75、76年算是還沒放租，一直到91年(原住民委員會通過後)他們才有來，我們公所才正式受理前面75、76年同意放租的案件，那在這個部份，事實上當初是我們都是有公式送達的部份，那內容是應該在1年內就要做完，但是我們公式送達在山上很多住址都不明確，所以這部份我們一直在疑義，一直在跟原民會爭取，如果他們還是有意願承租的，我們還是希望給他們承租這樣。」、「(當初76年准許放租給印皖強的時候，有無期限？)我們在91年開始做75、76年放租的區塊。」、「(所以你們一直到91年才開始處理放租的部份？)對，75、76年寫完清冊，送到原民會到准予放租，91年才到公所來。」、「(印皖強是否都有繳(租金)？)沒有，..(因為)雖然准予放租給他，但印皖強都沒有完成承租的手續，他還未拿到租約。」、「(因為91年才有租約？)對，他並沒有來公所辦理。」、「(所以你們也沒有要他繳租金？)還沒有承租之前，印皖強的部份也算是非法佔有，因為還未拿到租約，雖是有同意放租，但是他沒有來辦理。」、「(你們雖然有准許放租，但是到91年租約才出來，且他沒有來辦理？)是。」、「(所以他的承租手續還未完成？)是。」、「(你剛才提到90年之前，他們申請還沒有核准這種情況下他們是否可以使用土地？)這部份針對現實上我們無法限制，但是承租的部份當時在會裡面也是爭論不休，拖了也很久的時間才拍板定案，在91年要我們辦理所有75、76年承租的部份。」、「(所以75、76年到91年的中間，大概有10年的空窗期，是他們沒有簽約但是有在使用？)是。」、「(這種情況下，是否要繳交租金？)如果他在91年要來辦理承租的時候，我們會去追過去5年的租金，且會追繳5年的損害賠償。」、「(若他們一直沒有來辦登記怎麼辦？)所以這邊就是會一直一路延宕到現在。」、「(你的意思是延宕到現在，還是會去催繳、清查？)因為在75、76年清查完，84年又清查了1次，91年才放租75、76年的，中間就算到今天100年來講，25年間可能換了好幾手，所以清查不一定是真實的，我們追繳要追那一手很難查證。
」、「(也就是說這過程之中，對你們來說這都是非法佔用？)是，只要他沒有完成租約之前就是非法佔用。」、「(所以在91年沒有完成簽約都是非法佔用？)是。」、「(你們當初所謂的准予放租，到底給承租人什麼權利，是否有所謂預約？)沒有，就是沒有權利，連預約都沒有。」、「(所以當初
75、76年准予放租，是沒有給任何權利？)是。」、「(意思是說，某人可以優先登記？)我的看法是，權利上還是依據核定之後拿到租約，中間是否有訂約或優先登記，這不是我能夠說明的。」、「(91年原委會通過後，為何本案土地沒有簽租約？)是因為使用人有爭議，所以這土地就沒完成簽約的動作，也要印皖強來承租。」、「(你們有無通知印皖強來承租？)在鄉公所是有公示送達的紀錄。」、「(所以你們有要通知印皖強來辦理租約，但不知道他們住所，所以你們有以公式送達的方式來通知？)是。」、「(（提示本院卷61、64頁和平鄉公所函）99年1月4號印皖強要去申請使用22號土地，為何你們沒有核准？)在他申請的時候，我們剛好是有這部份查報案，查報案後續由市政府會勘完，他們相關的核准事情未明確，但是他是要我們是依據竊佔的部份送到相關單位去做，那這相關有疑義的部份，我們還是沒辦法做。」、「(因為目前有竊佔的案子審理中，所以無法處理？)是。」、「(在你宣導的時候，有無告訴這些鄉民你們這些使用者，是非法佔用的，我們鄉公所要收回？)這部份我們宣導上比較柔性，『畢竟在鄉內這是共業，是普遍的現象』，宣導基本上『民眾參與度非常低』，所以我們可能在前面都是先上相關的法令宣導可以做的，那當然也會把一些內容、資料都附在後面，當然也有宣導到說，如果你們有一些違法的使用情形，或是沒有承租情形，相關的後續會有怎樣的結果，也有貼宣導的海報，事實上是有說到這部份。」、「（提示平地人暨山胞非法使用土地保留地審查清冊）請教你清冊內容記載，「依讓渡書為憑」，這是什麼意思？)這部份因為我沒有參與，但是我的看法，因為這部份我們在40幾年到5幾0年另外有一個清冊，是更早在75、76年之前有一個更早的清冊...比如說22號地是那一個原住民在用，那可能在印皖強來申請75 、
7 6年登記的時候，他的為憑可能是跟更早之前的原住民是有讓渡的，所以會記載。」、「（提示本院卷第53頁土地標示詳細資訊）這個使用現況，上面有「原登記使用人杜張雀霞贈與」，是何意？)就是之前他們有來辦一個84年資料的贈與，就是從杜張雀霞的名字改成杜漢青。」等語在卷。
(二)是依本院卷第50頁臺中縣和平鄉公所函及該公所土地管理課課員蔡英慈所陳固以案外人印皖強、杜大展及被告2人占用系爭土地，應無合法使用權源，惟臺中縣和平鄉公所在處理原住民保留地實務上，係以土地使用現況進行調查，並將調查情形登載在山地保留地使用清冊上供民眾查閱使用，就本件而言顯能清楚地從和平鄉鄉公所自己內部控管之土地標示詳細資訊中知悉系爭土地先有張義茂，後有劉三福在使用，嗣於76年間使用人則為印皖強，且有印皖強提出之讓渡契約為證，臺中縣政府審核後並「准予放租」予印皖強，嗣84年間使用人則為杜張雀霞，則被告2人依梨山地區處理山地保留地實務上而認實務上有默認或容許轉讓之情，即在常情之內，蓋苟不容許轉讓理應依程序收回，當無於異議人提出異議後予以登載准予放租之情。再者，和平鄉公所在管理山地保留地固以其內部資訊控管有「權源類別」為非法佔用，然買受之民眾並無法在可查閱之山地保留地使用清冊上查悉其前手確係非法占用，亦無法查悉該受讓者是否具有原住民身分，一般民眾因而信賴前手登載之事實，而在主觀上認可合法使用山地保留地要與一般國民情感並無違悖之處。況本件案外人印皖強既經系爭土地管理機關即臺中縣和平鄉公所認定為75年、76年間清查系爭土地時之土地現況占有使用人，並且審核登錄為「准予放租」。而依梨山地區民間交易形態，在梨山地區私下轉讓使用權確屬一般常態，亦如前述，則印皖強既確有將系爭土地之使用權轉讓予杜大展，且於契約上載明：「承購人」杜大展..，印皖強將系爭土地全部使用權歸杜大展「永久」耕種使用，系爭土地自立約後，該地一切所有權均屬杜大展自由處理，爾後辦理土地過戶登記等手續，如需印皖強蓋章、證明或必須提出原土地權狀時，印皖強應無條件協助辦理等語，亦有該土地轉讓契約在卷可稽(見本院卷第41-43頁）。再參之，被告杜漢青確實早於93 年間即就包含系爭土地等11筆土地之租用權向和平鄉公所為「繼承租用」登記之申請，益證渠等繼承人主觀上確實認為渠等依據上開土地轉讓契約及繼承關係，係屬有權使用系爭土地之人。又臺中縣政府函於說明欄內既僅記載：本案未放租予繼承人之9筆土地..，其中22地號土地核准放租予印皖強，..請於查證符合84年原住民保留地清查原則後登錄電腦並告知申請人等語(見本院卷第44頁)，則被告杜漢青主觀上因認印皖強確已將土地使用權移轉予伊已死亡之父親杜大展，而繼續認定自己確具有系爭土地之使用權，亦難認與常情有悖。且查，被告杜漢青將系爭土地出租予被告曾人立時，被告杜漢青確有告知並出示杜大展與印皖強的買賣合約書等情，業經被告2人供明在卷，互核相符。則被告曾人立辯稱：伊主觀上亦認自己係有權使用系爭土地等語，亦足採信。從而，被告2人主觀上既均相信其係有權使用系爭土地，依照上開說明，其等2人前開所為即與山坡地保育利用條例第34條第1項及刑法第320條第2項之罪要件不該當。
七、綜上所述，被告杜漢青雖確有將系爭土地出租予被告曾人立，並同意由被告曾人立在系爭土地上建屋後，由被告曾人立在系爭土地上墾殖、建屋之行為，然依據上揭五部分之說明，被告杜漢青及曾人立2人主觀上既認其等分別係因受讓、繼承之關係及承租之關係而屬有正當使用權源之人，縱違反約定使用方法及違反不得移轉租用權之規定，亦與「擅自」之要件不符，亦難認被告2人主觀上有何竊佔之不法故意。此外，復查無其他積極證據足認被告2人確有公訴意旨所指犯行，本件公訴人所指訴之被告2人犯嫌，既尚有合理之懷疑存在，且公訴人所提出之證據，尚未達於可確信被告2人確有起訴書所載犯行之程度，依據首開說明，應認公訴人對被告2 人之指訴，尚屬犯罪不能證明，依法自應為被告2人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 11 日
刑事第十一庭審判長法 官 林慧英
法 官 廖純卿法 官 江奇峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林素珍中 華 民 國 100 年 3 月 11 日