臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第434號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 楊淑琍律師
陳盈壽律師（99年5月5日庭後解除委任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵續字第五○○號），本院判決如下：
主 文甲○○犯如附表所示之販賣第一級毒品罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年。因犯罪所得之財物新臺幣伍仟元，與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前因殺人未遂等案件，經臺灣高等法院臺中分院以九十年度上更一字第二六○號判決處以應執行有期徒刑六年十月（殺人未遂有期徒刑六年，傷害有期徒刑一年），由最高法院以九十一年度台上字第五七八號判決駁回上訴確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十四年度訴緝字第一二九號判決處以應執行有期徒刑十一月確定（施用第一級毒品有期徒刑八月，施用第二級毒品有期徒刑四月）；後經本院以九十六年度聲減字第四九五九號裁定就上開傷害、施用第一、二級毒品部分予以減刑後，各自合併定應執行有期徒刑六年五月、五月又十五日確定，並接續執行，於民國九十八年五月六日假釋付保護管束，於一百年四月十五日假釋方得期滿。甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，未經許可不得販賣，竟與其同居女友丙○○（業經本院以九十八年度訴字第四一○一號案件判處應執行有期徒刑十年二月確定）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，共謀將販賣海洛因所得供作二人之生活費用，而分別於假釋期間之下列時、地，共同為販賣海洛因之犯行：
㈠丙○○於九十八年六月二十二日下午一時三十九分許，以門
號0000000000號手機，接獲丁○○以門號0000000000號手機來電洽購海洛因。之後丙○○與丁○○陸續透過上開門號聯繫交易海洛因之相關事宜。迨於同日下午四時二十二分後之傍晚某時，由同具有犯意聯絡之甲○○騎駛機車搭載丙○○，至臺中縣○○鄉○○路與大豐路交岔路口附近（即潭雅神綠園道自行車道旁），以新臺幣（下同）一千元之價格，將海洛因一包（數量約可供丁○○施用二次）販賣予丁○○，惟丁○○僅先交付九百元予丙○○。㈡丙○○於九十八年六月二十二日晚間八時三十四分許，以門
號0000000000號手機，接獲丁○○以門號0000000000號手機來電洽購海洛因。之後丙○○與丁○○陸續透過上開門號相互聯繫交易海洛因之相關事宜。迨於翌日下午二時三十六分後之某時，由同具有犯意聯絡之甲○○騎駛機車搭載丙○○，至臺中縣○○鄉○○路與大豐路交岔路口附近（即潭雅神綠園道自行車道旁），以一千元之價格，將海洛因一包（數量約可供丁○○施用二次）販賣予丁○○，丁○○並交付一千一百元予丙○○（其中一百元係清償前次交易海洛因之欠款）。
㈢丙○○於九十八年七月十一日下午一時十五分許，以門號0
000000000號手機，接獲乙○○以0000000000市內電話來電洽購海洛因。之後丙○○與乙○○陸續透過上開電話聯繫交易海洛因之相關事宜。迨於同日下午五時四十三分至五十一分間某時，由同具有犯意聯絡之甲○○駕駛自用小客車搭載丙○○，至臺中市○區○○路與樂業南路交岔路口附近（即臺中市立樂業國民小學旁），以三千元之價格，將海洛因三包（重量約○‧四公克）販賣予乙○○，乙○○則交付三千元予丙○○。
二、嗣因警方建請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請對丙○○所持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，經本院於九十八年六月十六日核發九十八年度聲監字第六四九號通訊監察書，警方即於九十八年六月十五日中午十二時至同年七月十四日中午十二時止之通訊監察時間內進行通訊監察，始查知上情。
三、案經臺中縣警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：㈠按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院九十七年度台上字第三五六號判決意旨參照）。是證人丁○○、乙○○於偵查中以證人身分作證之證詞，雖未經被告甲○○之詰問，然被告及其選任辯護人於審判中已經對上開二位證人當庭及先前之陳述進行詰問，已賦予被告對上開二位證人詰問之機會，則上開二位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為本院判斷之依據。
㈡本案對丙○○所持用之門號0000000000號行動電
話所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向本院聲請核發實施，有九十八年聲監字第六四九號通訊監察書影本附卷可憑（參見偵字卷第九○頁背面、第九一頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內（九十八年六月十五日中午十二時起至同年七月十四日中午十二時止），監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又本案被告、選任辯護人對於通訊監察案件譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
二、訊據被告固坦承有於前揭時間搭載丙○○至上開地點等情不諱，惟矢口否認有何共同販賣海洛因犯行，辯稱：伊不知丙○○是去販賣海洛因云云。然查：
㈠證人丙○○於前揭時、地三次販賣海洛因予證人丁○○、乙
○○等情，業據證人丁○○、乙○○於偵查中及本院審理時證述綦詳，並為證人丙○○於本院九十八年度訴字第四一○一號案件中供承在卷，復有通訊監察譯文附卷足參，且經本院九十八年度訴字第四一○一號判決確定（判決書參見本院卷第十九至二六頁），堪信為真。
㈡被告於本院審理自承：伊有載證人丙○○去三次，就是起訴
書所載的三次等語（參見本院卷第五九頁），又辯稱：第一次證人丙○○說要向人家拿錢，說別人欠她錢，伊把車停在７－，她走路過馬路，之後回來說她錢拿到了，伊與證人丙○○就回去了，伊沒有看她們那邊，伊不知道她們在交易毒品，是事發之後伊才知道，第二次也是說要向人家拿錢，說人家欠她，一樣在鐵馬道那邊，伊騎機車，停在鐵馬道路旁，證人丁○○就騎機車停在伊的右後方，證人丁○○的機車停一下就走了，證人丙○○說好了，可以走了云云（參見本院卷第五九頁背面）。然證人丙○○於本院審理時證稱：第一次送海洛因給丁○○，是伊騎機車載伊弟弟去，到７－伊下車，伊在７－裏面交易海洛因，第二次是被告載伊去的，他沒有下車，只有伊下車，在７－外面路邊交易，被告沒有看到，因為那裏有二個門，被告的機車停在７－的一個門口，伊跟證人丁○○在另一個門口交易，伊是跟被告說伊要去上廁所，就從７－的一個門進去，從另一個門出來跟證人丁○○交易，伊沒有跟被告說伊要跟別人碰面云云（參見本院卷第六二頁），則被告與證人蔣芳惠對於第一次與證人丁○○交易海洛因時被告有無在場，及第二次與證人丁○○交易海洛因時，被告所在位置，說詞互不一致，已非無疑。而證人丁○○於偵查中證稱：九十八年六月二十二日是男的騎機車載證人丙○○來，是在崇德路跟大豐路或什麼路交接口鐵馬站路邊，伊是站在路邊等他們，他們到了之後，證人丙○○下車，拿海洛因給伊，伊給她一千元現金，那男的當時在對面等，同年六月二十三日，也是同一個男的載證人丙○○去，證人丙○○是在機車旁跟伊交易，她沒有下車，她坐在後座，他男友就坐在前座，伊錢給她，給她一千元，她給伊一包海洛因，然後他們就騎走了等語（參見偵續卷第十八、十九頁），又於本院審理時證稱：第一次被告騎機車載證人丙○○到現場來，被告在馬路的對面，馬路的寬度是雙線道，證人丙○○走過馬路，直接把毒品遞給伊，伊把錢交給她，她就走了，被告當時坐在機車上，機車有沒有熄火伊沒有注意，毒品用透明夾鏈袋裝起來，再用衛生紙包起來，第二次也是被告騎機車載證人丙○○到現場，也是證人丙○○下車拿毒品交給伊，伊交錢給她，她拿了就上機車，被告沒有下車，機車有沒有熄火，伊沒有注意，這次交易機車在前面一點，距離是現在伊與檢察官間的距離等語（參見本院卷第五一頁），則證人丁○○前揭證述與被告所述之相對位置相符，足見證人丙○○前揭證詞係為被告飾卸脫罪之詞，要無可採。
㈢被告於本院審理時辯稱：二次載證人丙○○去找證人丁○○
，證人丙○○都說是要向人家拿錢，說別人欠她錢云云（參見本院卷第五九頁背面），惟證人丙○○於本院審理時證稱：伊是跟被告說要上廁所，沒有跟被告說要跟別人碰面云云（參見本院卷第六二頁），則被告與證人丙○○所述又不一致，證人丙○○若真係向被告陳稱去向他人收錢，大可向本院直言不諱，何須假造證詞反與被告辯詞不符，足見被告與證人丙○○所述均不實在。被告復供稱：當時有聲請低收入戶，伊剛假釋回來，還沒有工作，證人丙○○那時有做靈骨塔業務員，做了二、三天就說她沒有辦法做了，也沒有領到錢，因為該份工作有規定要做滿七天才能領錢，所以那段時間也沒有工作等語（參見本院卷第五九頁），是被告與證人丙○○當時均無工作，生活困頓，而聲請低收入戶補助，被告身為證人丙○○同居男友，應知證人丙○○無此經濟能力借錢予他人，且證人丙○○若要對被告隱瞞販毒之事實，亦不會找被告騎機車載其一同前往，是證人丙○○實無必要對被告編造要去收取欠款之說詞，更見被告對證人丙○○要去販賣海洛因乙節，顯然早有所認識。又證人丁○○於本院審理時證稱：第一次買海洛因時，伊給證人丙○○九百元，欠她一百元，所以第二次買海洛因時，伊給她一千一百元，其中一百元是要還上一次欠她的錢等語（參見本院卷第五一頁及其背面），惟證人丁○○既在第二次交易時拿給證人丙○○一千一百元，且依監察譯文內容（參見警卷第五六至六四頁），證人丁○○並未在通話中或以簡訊向證人丙○○表示要返還先前積欠價金一百元，是證人丁○○在交付一千一百元當下應會向證人丙○○陳明其中一百元是返還前次購買海洛因時積欠之價金，以被告當時將機車停在前方一、二公尺處，當有所聽聞；且被告亦有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，故被告非無交易毒品之經驗，其觀諸證人丁○○與證人丙○○短暫交換金錢及物品，雙方即行離去之行為，怎會不知證人丙○○正與證人丁○○交易海洛因，是被告辯稱毫不知情云云，顯非可採。
㈣被告辯稱：證人丙○○跟伊說有人打電話約她吃飯，叫伊載
她去，伊就跟伊哥借車，載她去吃飯，結果沒有吃，去到路途中，有讓證人乙○○上伊的車，她們二人聊一下天，後來二人又下車，之後證人丙○○上車說改約別天吃飯云云（參見本院卷第五九頁背面），證人丙○○則證稱：當天是證人乙○○打電話給我，說要請伊與伊先生一起去吃飯，因為轎車要開去還給人家，轎車是被告的哥哥租的，要被告開去還給人家，後來沒有去吃飯，證人乙○○打給伊時，說要東西，伊說現在不行，伊說伊要跟被告開車去還給人家，證人乙○○就說叫被告開車一起過來吃個飯，順便買毒品，伊就跟被告說證人乙○○要約伊與被告一起去吃飯，這樣好不好，被告說要去哪裡載證人乙○○，伊說樂業路，伊與被告就去了云云（參見本院卷第六一頁背面、第六二頁），然證人乙○○於本院審理時證稱：認識證人丙○○，與被告不熟，只知道被告是證人丙○○的先生，朋友介紹伊與證人丙○○認識的原因就是跟她拿海洛因等語（參見本院卷第五三頁背面），則證人丙○○與證人乙○○間僅係販賣海洛因之賣家與買家間關係，並無深交，被告若無參與證人丙○○販賣海洛因之犯行，怎會知有乙○○此人，是證人乙○○證稱；伊就跟被告說證人乙○○要約伊與被告一起去吃飯云云，反徵被告知悉證人丙○○與證人乙○○間交易海洛因之情事，證人丙○○才會向被告提及證人乙○○此人。證人丙○○自覺失言，又改稱：伊沒有跟被告說是證人乙○○約伊與被告一起吃飯，只有說是朋友要約伊與被告一起吃飯云云（參見本院卷第六三頁），復證稱：是證人乙○○要伊跟被告說約伊吃飯，意思是要騙被告云云（參見本院卷第六四頁），惟證人丙○○若要對被告隱瞞販毒之事實，豈會找被告開車載其一同前往，且依監察譯文內容（參見警卷第八六至八八頁），證人乙○○並無向證人丙○○說要約吃飯或要證人丙○○騙被告出來吃飯之相關通話內容或簡訊，益見被告與證人丙○○所述不實，證人丙○○應係向被告說證人乙○○要購買海洛因，二人才會開車出門。
㈤證人乙○○於偵查中證稱：九十八年七月十一日下午五點前
○○○區○○路跟樂業南路口，證人丙○○先生開車載證人丙○○來，是水藍色的豐田自小客車，應該是出租車，伊坐上後座，男的開車，證人丙○○坐副駕駛座，伊先交付現金三千元給證人丙○○，她直接把手上的海洛因遞給伊，是一個不透明小信封袋，裡面放三小包海洛因毒品，伊與證人丙○○就閒聊一下，證人丙○○先生坐在旁邊有看到伊與證人丙○○交易毒品與金錢，他不可能不知道，在伊打電話給證人丙○○時，她有說要等人來載她，因為他有看到伊拿三千元給證人丙○○，而且他們住在一起，有二、三個小孩等語（參見偵續卷第二四頁），又於本院審理時證稱：當時證人丙○○坐在車子的副駕駛座，叫伊上車，伊上車坐在後座的中間，伊就付錢給她，她再交毒品給伊，在車上伊有與證人丙○○閒聊，她問伊抱的小孩是男的還是女的，這次是證人丙○○先生開車，就是在庭被告等語（參見本院卷第五四頁及其背面），復證稱：伊上車時，證人丙○○就把手伸出來，意思是要跟伊拿錢，伊就把錢交給她，她就把海洛因交給伊，海洛因是用紙袋裝著，她好像本來就拿在手上，被告有看到伊拿錢給證人丙○○，證人丙○○把紙袋遞給伊等語（參見本院第五五頁、五七頁背面），則證人乙○○之證詞前後相符，比對被告與證人丙○○不合情理之置辯，應堪採信。再參以被告亦有施用毒品前科，故被告非無交易毒品之經驗，業如前述，被告既有看見證人乙○○一上車即與證人丙○○交易金錢與紙袋，此行為模式顯係在進行毒品買賣，益徵被告知悉證人丙○○與證人乙○○在交易海洛因，是被告辯稱毫不知情云云，實無足採。
㈥按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行
為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議第一○九號解釋文參照）。被告於本院審理時自承：伊與證人丙○○是同居人關，從八十八年、八十九年就認識在一起了，是男女朋友，在九十年開始同居，生了三個小孩，先有了小孩，才同居，同居後又繼續生小孩，小孩最大國小三年級，老二國小一年級，老三六歲，還沒有上幼稚園，目前還沒有經濟讓老三上幼稚園，九十八年六、七月間，伊與證人丙○○、小孩住在豐原大漢街，房子是租來的，房子是證人丙○○的父親租的，當時有聲請低收入戶，小孩的學費不用繳，那時伊剛假釋回來，生活費都是伊叔叔或伊奶奶幫伊，伊從九十八年五月假釋回來開始找工作，找到去年十月份才找到工作，伊現在做光學組裝鏡頭的工作，證人丙○○那時有做靈骨塔業務員的工作，做了二、三天就說她沒有辦法做了，也沒有領到錢，因為該份工作有規定要做滿七天才能領錢，所以那段時間也沒有工作等語（參見本院卷第五八頁背面、第五九頁），是被告於九十八年六、七月間，因剛假釋回來，尚未找到工作，無法負擔與證人丙○○同居生活之家庭生活費用；而被告又自承：證人丙○○拿回來的錢用來買小孩的東西，或家裏煮的菜，證人丙○○身上有錢，都會用來買小孩的東西或家裏煮的菜等語（參見本院卷第七一頁），是證人丙○○販賣海洛因所得，係用於與被告同居生活之家庭費用上。被告既知悉證人丙○○販賣海洛因予證人丁○○、乙○○，且證人丙○○販賣海洛因所得係用於被告與證人丙○○同居關係之生活費用上，業如前述，足認被告為求得生活費用，而與證人丙○○同謀販賣海洛因，推由證人丙○○實施販賣海洛因之構成要件行為，且被告搭載證人丙○○前往交易地點，雖係販賣海洛因構成要件以外之行為，然已足以助成被告所欲實現之販賣海洛因犯罪事實發生，揆諸前揭大法官會議解釋文，被告與證人丙○○就前述販賣海洛因犯行，為共同正犯，當可認定。
㈦綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告（最高法院九十六年度台上字第七五四二號判決參照）。是以比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。查毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二十條及第二十五條條文，雖業經總統於中華民國九十八年五月二十日華總一義字第○九八○○一二五一四一號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第三十六條規定，自公布後六個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：九十六年十二月十二日修正公布之刑事訴訟法第一百二十一條、九十六年十二月二十六日修正公布公證法第二十二條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第三日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第十三條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第十三條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第十四條以毒品危害防制條例第三十六條規定之施行日期，自公布後六個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文業於被告前揭行為後之九十八年十一月二十日開始施行。從而，被告行為後，毒品危害防制條例第四條第一項有所修正，修正前之毒品危害防制條例第四條第一項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之毒品危害防制條例第四條第一項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，比較修正前後毒品危害防制條例第四條第一項之規定，修正後之毒品危害防制條例第四條第一項並未有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第四條第一項之規定。
四、論罪科刑：㈠按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只
須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院八十四年四月十八日第三次刑事庭會議決議、八十四年臺上第六一六九號判決、八十六年臺上字第七五二二號判決意旨參照），而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人，則被告與證人丙○○將海洛因以前述價格之代價賣予證人丁○○、乙○○，渠等顯有營利意圖甚明，故核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第四條一項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告與證人丙○○就上開販賣第一級毒品犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢被告販賣前共同持有第一級毒品之低度行為，各為共同販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告三次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告雖有上述販賣第一級毒品之犯行，惟被告販賣對象經查
獲者共僅二人，且販毒所得利益不多，已販出之海洛因尚非巨量，復查無實據可認被告係毒品之「大盤」、「中盤」毒販，而應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以販賣第一級毒品之法定本刑死刑或無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡其犯罪情狀，認為若科處死刑、無期徒刑，在客觀上足以引起一般人同情，故爰依刑法第五十九條規定，就被告所為之三次販賣第一級毒品罪，均酌量減輕其刑。
㈥爰審酌被告販賣第一級毒品三次予他人，足以使購買施用者
形成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚巨，暨其智識、犯罪手段、犯罪所得，及犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。公訴檢察官對被告所犯之三次販賣第一級毒品罪，各具體求刑十五年，合併應執行有期徒刑二十年，然被告販賣海洛因雖有不當，惟本院考量其所販賣數量非鉅，是檢察官前揭求處合併應執行有期徒刑二十年，實屬過重，併予敘明。
㈦按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行
前，令入勞動場所，強制工作，刑法第九十條第一項固定有明文，然強制工作之保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，是保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當。查公訴檢察官於論告時聲請對被告宣告強制工作，然公訴檢察官並未具說明或舉證被告有何「犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪」之情況，且本院認對被告宣告適當之刑事處分，足對其產生矯正策勵之作用，非謂一有犯罪行為，即須諭知強制工作不可，是本院因認尚無併予令渠等入勞動場所強制工作之必要，附此敘明。
四、沒收：㈠按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三
條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三○八一號判決意旨參照）；又按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十五年度台上字第三八八三號判決意旨參照）。查被告與證人丙○○就三次販賣第一級毒品所得之金錢，係被告與證人丙○○犯販賣第一級毒品罪所得之財物，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於其主刑下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈡門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一
張），非被告及證人丙○○所有，業經本院九十八年度訴字第四一○一號案件認定在卷，並有該份判決書附卷可憑（參見本院卷第二五頁背面），又上行動電話及ＳＩＭ卡亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，（修正前）毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳得利
法 官 許月馨法 官 黃裕仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）。
書記官 余怜儀中 華 民 國 99 年 5 月 26 日附表：
┌──┬───┬───────┬───────────────────┐│編號│犯 行│所犯法條及罪名│宣 告 刑 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 一 │如犯罪│修正前毒品危害│甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾││ │事實欄│防制條例第四條│伍年貳月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元││ │㈠所│第一項販賣第一│，與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能││ │示 │級毒品罪。 │沒收時，以其等財產連帶抵償之。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 二 │如犯罪│修正前毒品危害│甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾││ │事實欄│防制條例第四條│伍年貳月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元││ │㈡所│第一項販賣第一│，與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能││ │示 │級毒品罪。 │沒收時，以其等財產連帶抵償之。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 三 │如犯罪│修正前毒品危害│甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾││ │事實欄│防制條例第四條│伍年肆月。因犯罪所得之財物新臺幣叁仟元││ │㈢所│第一項販賣第一│，與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能││ │示 │級毒品罪。 │沒收時，以其等財產連帶抵償之。 │└──┴───┴───────┴───────────────────┘附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。